臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第120號上 訴 人 大昌國際股份有限公司法定代理人 郭枝茂訴訟代理人 林慶苗律師被 上訴 人 郭茂松
郭武信共 同訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺灣新北地方法院101年度建字第134號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人郭茂松應給付上訴人新臺幣玖拾壹萬伍仟叁佰陸拾陸元，及自民國一０一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人郭武信應給付上訴人新臺幣玖拾壹萬伍仟叁佰陸拾陸元，及自民國一０一年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國92年7月12日與被上訴人及訴外人郭孟嘉等（下稱被上訴人等地主），簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人等地主提供坐落新北市○○區○○○段○○○○段000○0地號（下稱132之1地號）等土地，伊負責提供建築資金及技術等，以合建分售方式合作興建房屋（下稱系爭合建案），被上訴人等地主負擔土地增值稅，其餘各項稅費除另有約定外，均依政府法令及一般慣例實行。嗣兩造為爭取更高之建築獎勵容積，適用更多稅賦獎勵，另於93年11月22日簽訂仰德珍寶合作興建房屋契約書備忘錄（下稱系爭備忘錄），雙方同意將系爭合建案原合建分售方式，改為依都市更新條例之權利變換方式進行分配，即依規定地主可取得房屋或分配價值。依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）規定，伊應就被上訴人權利變換分配取回之房屋，按銷售額加計5%營業稅額開立統一發票予被上訴人，並繳納營業稅。惟營業稅係由消費者為最終之負擔者，故伊繳納之營業稅，依法應由被上訴人負擔。況伊於系爭都市更新權利變換計劃書內亦明確記載都市更新實施過程中依法產生對開憑證之稅捐時，地主須補貼給伊。伊自得依系爭契約、系爭備忘錄、都市更新權利變換計劃書之約定，請求被上訴人給付伊代墊之營業稅。若無法依上開約定請求，伊亦得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還。爰求為命被上訴人各給付新臺幣（下同）91萬5,366元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：依系爭契約約定，兩造係以合建分售方式合作興建房屋，房屋之營業稅自應由上訴人負擔。嗣兩造雖同意改依都市更新條例之權利變換方式進行分配，但仍比照系爭契約之約定比例進行總值分配，兩造並無營業稅由地主負擔之約定。依營業稅法規定，上訴人為房屋出賣人，應自行負擔系爭合約分配房屋所生之營業稅。伊並非營業人，且未承諾負擔營業稅，上訴人請求伊給付營業稅，自屬無據。況營業稅法規定銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含營業稅，上訴人開立之發票金額，已包括銷項稅額，自不得另向伊等加收5%之營業稅額。上訴人依法既為營業稅之納稅義務人，伊並未受利益，自無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應各給付上訴人91萬5,366元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查132之1地號及同地段133之1地號、135之29地號、135之32地號、136之2地號、137地號、137之1地號、138地號、140之2地號等9筆土地所有人郭孟嘉等42人，於92年7月12日與上訴人簽定系爭契約，被上訴人為上開136之2地號土地共有人，所有權應有部分各5分之1，依系爭契約第2條、第3條、第4條約定，由地主郭孟嘉等42人提供上開9筆土地（不包含法定保留地），由上訴人負責提供建築資金及技術，合建地面10至14層，地下2層之建築物。依系爭契約第5條關於房屋、車位、土地分配方式約定，該合建開發案原採用「合建分售」方式合作興建，銷售時地主售地（售地款占總售價45%）、上訴人售屋（售屋款占總售價55%），地主郭孟嘉等42人與上訴人復簽訂系爭備忘錄，於第2條約定，雙方同意將系爭合建開發案自原「合建分售」方式，改為依都市更新條例之「權利變換」作業方式進行分配（依規定地主可取得房屋或分配價值）。上訴人興建之房屋共157戶，完工後由地主選配分得60戶（含58個停車位），上訴人分得97戶（含66個停車位），被上訴人郭武信分得4戶、被上訴人郭茂松分得3戶，均於101年4月18日辦畢所有權登記。上訴人於101年4月19日，基於營業人之法律地位，以郭茂松為買受人，開立品名為LA37房地互易，發票編號為00000000至00000000，金額為821萬6,903元、821萬6,903元、278萬8,871元之二聯式發票3張，及以郭武信為買受人，開立品名為LA37房地互易，發票編號00000000號至00000000號，金額為561萬4,361元、566萬3,591元、217萬8,830元、576萬5,895元之二聯式發票4張，各該發票金額均含5%營業稅等情，有系爭契約、系爭備忘錄、上開發票可稽（見原審卷第11至17、19、24至27頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張兩造就系爭合建案已由原採用合建分售之方式，改為依都市更新條例之「權利變換」作業方式進行分配，依法就被上訴人分配取回之房屋，伊須按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票（外加5%營業稅），並繳納營業稅，惟營業稅依法係由被上訴人負擔，伊得請求被上訴人返還代繳之營業稅等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅；營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務，除另有規定外，均應就銷售額計算其銷項稅額；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票，此觀營業稅法第1條、第2條第1款、第14條、第32條第2項、第3項後段規定自明。又依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔，司法院大法官釋字第688號解釋亦可參照。準此，銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之納稅義務人，然應納之銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業稅之負擔者。
㈡兩造簽立系爭契約約定由上訴人出資與被上訴人等地主合建
分售，嗣簽立系爭備忘錄改為依都市更新條例之權利變換方式進行分配，則被上訴人係以其移轉與上訴人之土地所有權，與上訴人互易上訴人建築完成分配予其之房屋，上訴人乃居於房屋出賣人之地位，且被上訴人等地主非屬營業人，上訴人自應繳納房屋部分之營業稅，並按銷項稅額與銷售額合計開立發票予地主。又系爭契約第12條約定：「甲方（被上訴人）負擔出售土地所發生之增值稅，其餘有關各項稅費除本約約定外，均依政府法令及一般慣例實行」（見原審卷第15頁），則除兩造間另有由上訴人負擔營業稅之約定外，依營業稅法規定，上開營業稅即應由被上訴人負擔。
㈢系爭契約或備忘錄及系爭合建案有關之都市更新事業計畫公
聽會、計畫書均無營業稅由上訴人負擔之特別約定，此有系爭契約、備忘錄、會議紀錄、計畫書可稽（見原審卷第10至
22、173至273頁；本院前審卷㈠第143、146頁），而96年3月1日系爭合建案都市更新權利變換說明會議，郭武信有出席該次會議，訴外人即與會之專家學者張榮春說明：營業稅實際上是由地主吸收。權利變換是否要繳營業稅，目前尚無定案，財政部仍傾向要課徵等語，而現場地主未提出意見，有會議紀錄、簽到表、照片可稽（見原審卷第138頁、本院前審卷㈠第144、146頁），又系爭合建案互易之土地、房屋價值係於都市更新權利變換實施過程中依法定程序決定，並經主管機關於97年3月26日核定權利變換計畫，有新北市政府函可稽（見原審卷第37、38頁），而系爭合建案實施權利變換所需費用包含工程費用、權利變換費用、貸款利息、管理費用等、稅捐即印花稅共計10億2,939萬8283元，被上訴人更新後分配價值各為3,412萬9,770元，並未包含營業稅，亦有經核定之都市更新權利變換計畫書可稽（見原審卷第213至216、221頁），則上訴人主張被上訴人受分配之房屋部分應繳納之營業稅應由被上訴人負擔，即屬有據。
㈣上訴人於101年5月7日向財政部台灣省北區國稅局申辦繳納
系爭合建案之營業稅，有申報書、繳款書及統一發票明細表可稽（見原審卷第160至172頁），又被上訴人分配之權利價值各為3,412萬9,770元，應負擔之營業稅各為91萬5,366元，為被上訴人不爭執（見本院前審卷㈠第36頁反面），是上訴人請求被上訴人各給付91萬5,366元，自屬可採。至被上訴人雖辯稱上訴人不爭執所開立之發票為二聯式，且均包含5%之營業稅，不得再請求定價以外之營業稅等語，然查，上訴人不論有無向被上訴人收取營業稅額，均應將售價加計銷項稅額合併為定價開立統一發票，而被上訴人係以過戶其土地作為受分配房屋之對價，非如一般交易於付款時已一併支付營業稅予上訴人，上訴人請求被上訴人給付之營業稅即為所開立之統一發票受分配房屋對價除外所加計之5%營業稅，並非於該統一發票金額外另向被上訴人請求給付營業稅，被上訴人上開抗辯，洵非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第12條之約定，請求被上訴人各給付上訴人91萬5,366元，及自起訴狀繕本送達翌日即郭茂松自101年7月24日（見原審卷第51頁）起，郭武信自101年7月21日（見原審卷第53頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証法 官 鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，於合併上訴利益額逾新臺幣150萬元以上始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。