臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第26號上 訴 人 倪瑞麟訴訟代理人 劉興業律師複 代理人 劉嘉宏律師被 上訴人 邱李季芬訴訟代理人 徐志明律師
許家偉律師上列當事人間請求排除建物事件，上訴人對於中華民國102年11月12日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3156號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號、16號、18號（下合
稱系爭大樓）為集合式公寓大廈，組成精簡別墅社區，上訴人為社區區分所有權人之一。系爭大樓構造為地下一層、地上七層，另在七樓屋頂興建面積46.36平方公尺之屋頂突出物，由全體區分所有權人共有，做為樓梯間、電梯間之公共用途。但其中如原審判決附圖（下稱附圖）所示A部分，面積27平方公尺（下稱系爭屋頂突出物），竟遭被上訴人無權占有，做為私人居住空間。
㈡又訴外人太平洋建設股份有限公司(下稱太設公司)縱於64年
1月6日、17日分別與訴外人鄭自忠、楊大光(下分稱鄭自忠、楊大光)簽署之「委託代建房屋合約書」(下稱系爭代建合約書)第7條第2款曾約定頂樓屋面使用權歸太設公司所有，然該約定僅存在於太設公司與鄭自忠、楊大光間，與最高法院96年度台上字第2025號判決意旨，須建商與各承購戶(即未來之共有人)分別約定，方可認具有分管契約之效力，二者實為不同；且太設公司在與訴外人李昰欣(下稱李昰欣)間所簽訂之買賣契約書內容，與上訴人及全體住戶不同，非制定式定型化契約，上訴人並不知悉該買賣契約之存在，是本件並無分管契約之存在（上訴人主張以區分所有權人會議決議方式終止分管契約部分，已表示在本院不再主張，見本院卷第128頁背面)。
㈢被上訴人固以管理費收據作為有繳納管理費之佐證，惟管理
費之繳納之形式為真，亦僅代表使用者付費原則，即使用系爭屋頂突出物即須負擔管理費用，然不得因此認定上訴人同意被上訴人可始用系爭屋頂突出物。又縱使有分管契約存在，惟分管契約之約定其標的必為共有物，然參照民法第819條第2項及土地法第34條之1之限制，共有物必需經多數決同意後方可處分，然本件太設公司並未經多數共有人同意，即逕將其分管部分(即系爭屋頂突出物)於93年8月16日讓與李昰欣，核其所為已違反土地法第34條之1第1項之規定，故其處分之效力，應屬效力未定。又依公寓大廈管理條例第58條之規定，起造人不得將共有部分讓售予特定人，是太設公司於93年8月16日將其分管之共用部分讓與李昰欣，已違反公寓大廈管理條例第58條第2項規定（上訴人主張系爭代建合約書違反民法第247條之1部分，已表示在本院不再主張，見本院卷第128頁背面）。
㈣爰依民法第767條、第821條規定，起訴請求命被上訴人應自
系爭屋頂突出物遷離，並返還予上訴人及全體區分所有權人之判決，原審則為上訴人敗訴之判決（另精簡別墅管理委員會訴請被上訴人遷讓返還建物部分，經本院103年度上字第34號(下稱前審)為敗訴之判決後，未據聲明不服，已告確定，茲不贅述），上訴人不服提起上訴。
㈤上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，
及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉被上訴人應騰空遷離坐落臺北市○○○路○段○○○巷○○號建物頂樓之系爭屋頂突出物，並將前開建物返還予上訴人及精簡別墅全體區分所有權人。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠系爭屋頂突出物範圍應屬未辦理保存登記之獨立建築物，係
由太設公司原始取得，所有權係太設公司單獨所有，並由被上訴人單獨事實上處分權，是被上訴人基此占有使用系爭屋頂突出物，於法自無不合。
㈡依系爭代建合約書第7條第2款規定，太設公司自始即保留系
爭屋頂突出物之所有權及使用權，未移轉占有予上訴人及其他區分所有權人，且系爭屋頂突出物具備構造上及使用上之獨立性及專任性，自得單獨為所有權之客體而認為屬專有部分，並非共用範圍至明。
㈢退步言，縱認系爭屋頂突出物性質上屬共有物，亦存有有效
之分管協議，上訴人並非使用權人，主張返還顯無理由。又依據太設公司104年7月2日(104)太設法發字第92號函所載，可知縱認有部分房屋經預售後，太設公司就該部分已非原始起造人，然系爭大樓有多戶房屋並未出售而係由太設公司原始取得所有權無誤，太設公司在分管契約時確實係系爭大樓之共有人。
㈣再退步言，縱認系爭代建合約書非分管協議，亦有默示分管
協議存在，蓋自太設公司起造系爭屋頂突出物於63年取得使用執照迄今已歷近40年，系爭屋頂突出物均係由太設公司保留專用之權，與其他共有人均相安無事，並繳交管理費、水電費，亦可謂已存有默示分管契約。
㈤上訴人主張本件有處分共有物情事云云，然倘系爭屋頂突出
物非無獨立之物，根本無獨立之所有權而作為被單獨處分之標的，又豈有處分共有物之情事。是倘系爭屋頂突出物並非獨立之物，亦屬經約定專用之範圍，係將使用權透過契約自由之約定歸諸約定專用人，其他共有人就部分自無再行主張使用收益之餘地。
㈥答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬
專有之附屬建築物，而供共同使用者」，公寓大廈管理條例第3條第4款（84年6月28日公佈施行）定有明文。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、98年度台上字第633號判決意旨參照)。
㈡上訴人主張系爭屋頂突出物為系爭大樓全體區分所有權人共
有，做為樓梯間、電梯間之公共用途。惟系爭屋頂突出物，竟遭被上訴人無權占有，做為私人居住空間，依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人應自系爭屋頂突出物遷離，並返還予上訴人及全體區分所有權人等語，被上訴人則以上開辯詞置辯。經查：
⒈查依據臺北市政府核發64使字第2088號使用執照，系爭大
樓為地下1層、地面7層之建物，關於系爭屋頂突出物登載為「屋頂突出物」、「面積46.36平方公尺」（見原審卷(一)第104頁）。可知系爭大樓係以地下層與地面1至7樓為主要建物，系爭屋頂突出物並不具有主建物性質。又查，系爭屋頂突出物位於系爭大樓7樓屋頂，其中如附圖所示Ａ部分、面積共27平方公尺，亦即臺北市大安地政事務所102年8月13日北市大地測字第00000000000號函檢送之系爭大樓新建工程屋頂平面圖上紅色線條標示部分，用途登記為「樓梯間及電梯間」，有使用執照與存根、複丈成果圖、上開函文暨附圖在卷可稽(見原審卷(一)第104、179頁、卷(二)第51、73、7 4頁)，是以系爭屋頂突出物應係輔助區分所有權人主建物之使用，提供系爭大廈住戶作為樓梯、電梯之通行功能，應屬系爭大樓全體區分所有權人共有共用部分。
⒉雖被上訴人辯稱系爭屋頂突出物當初設計興建之初，即設
計區隔於電梯間及樓梯間之外，並有獨立出入口及獨立衛浴設備，僅因當時法令不備，而未辦保存登記，係由太設公司出資興建並原始取得所有權云云，惟查系爭大樓係以預售之方式，與買受人簽訂系爭代建合約書，該合約書除委託人、委建之住宅配置、代建房屋價款及分期付款之各期金額不同外，其他各條款之約定在每位委託人間，均屬相同，太設公司與各委建人間所簽訂之系爭代建合約書第7條第2款約定：「（二）頂層屋面使用權屬於乙方（即太設公司）所有」，興建當時即有分管契約，使用權歸於太設公司等情，有太設公司104年7月2日(104)太設法發字第92號函暨代建合約書及被上訴人提出系爭代建合約書各3份在卷可憑(見本院59至72頁、第109至126頁)，可見太設公司僅取得系爭屋頂突出物之使用權，並未取得所有權或事實處分權，被上訴人此部分辯詞即無可取。
⒊被上訴人復辯稱倘系爭屋頂突出物性質上屬共有物，則既
存有效之分管協議，上訴人並非使用權人，主張返還顯無理由等語。上訴人則主張分管契約之標的必以共有物為限，則共有人倘欲處分該共有物，自須受民法第819條第2項或土地法第34條之1限制，太設公司未經多數共有人同意，即逕將其分管部分於93年8月16日讓與李昰欣，已違反土地法、民法及最高法院17年上字第1179號判例，該處分行為應不生效力，被上訴人係無權占有系爭屋頂突出物云云。然查，太設公司於系爭大樓之建案預售期滿後，因尚有6戶未售出，故由太設公司及各委託人之名義共計55名為起造人，於興建完成後，由各委託人及太設公司原始取得區分所有建物之所有權，有太設公司上開函文暨所附使用執照及附表在卷可查(見本院卷第59、73、74頁)，可知太設公司亦為系爭大樓之區分所有建物之原始起造人，曾取得區分所有建物之所有權，亦曾為系爭大樓區分所有權人，揆諸首開規定，自亦曾取得系爭屋頂突出物之共有權利，上訴人主張太設公司並非曾為共有人一節，容有誤會。又查太設公司既與各原始起造人(即全體買受人)簽訂系爭代建合約書，約定共有物系爭屋頂突出物由太設公司使用，揆諸首開判決意旨，應認太設公司與全體買受人間已合意成立分管契約，亦即太設公司就系爭屋頂突出物取得使用權(約定專用)，並非取得約定專有權，是以太設公司嗣後將系爭屋頂突出物轉讓予李昰欣，雖名曰「『精簡別墅』房屋買賣契約書」，惟該契約書第5條第1項第3款亦明訂「甲方(即李昰欣)充分了解房屋僅有使用權，並無產權登記之現況」(見原審卷(一)第150至152頁)，太設公司轉讓標的亦係系爭屋頂突出物之使用權，再者，被上訴人再向李昰欣受讓系爭屋頂突出物，亦係李昰欣承繼太設公司之使用權利，有房屋買賣契約書第5條第1款在卷可憑(見原審卷(一)第154頁)，自與共有人之一處分共有物之所有權情形不同，故上訴人援引民法第819條第2項、土地法第34條之1限制及最高法院17年上字第1179號判例意旨等共有人處分共有物之限制規定及實務見解，主張被上訴人受讓不生效力，仍屬無權占有云云，容有誤會。從而，揆諸首開判決意旨，被上訴人係按分管契約占有系爭屋頂突出物之附圖A部分，上訴人與其餘系爭大樓之區分所有權人，即應受分管契約之拘束，在分管契約終止前，不得請求遷讓及返還。
㈢上訴人另主張起造人太設公司將自己分管之共用部分直接讓
售與李昰欣，顯已違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規定，對全體區分所有權人不生效力云云，惟為被上訴人否認。經查：
⒈再按公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包
含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。公寓大廈管理條例第58條第2項固定有明文。
⒉惟查，系爭大樓係於公寓大廈管理條例公布施行前之64年
間興建完成取得使用執照，已如前述，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，並不受同法第7條各款不得為約定專用部分之限制，且此專用權僅為共有部分利用方法之約定，非共有部分之移轉或設定負擔，亦無限制之必要，故兩造及其餘區分所有權人仍應受上開分管契約拘束，專用權除得由特定區分所有權人取得外，亦可約定由區分所有權人以外之第三人取得，不受公寓大廈管理條例第58條第2項之限制。
㈣從而，系爭屋頂突出物得約定專用，除得由特定區分所有權
人取得專用權外，亦可約定由區分所有權人以外之第三人取得，故太設公司與系爭大樓全體區分所有權人約定系爭屋頂突出物由太設公司專用，成立分管契約，系爭大樓住戶（包括繼受人）對於該分管契約之存在亦知悉或可得而知，自應受該分管契約之拘束。從而，太設公司將系爭屋頂突出物之專用權轉讓予李昰欣，被上訴人再自李昰欣受讓系爭屋頂突出物之專用權，自得占有使用系爭屋頂突出物，上訴人主張被上訴人無權占有，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條規定，請求被上訴人應騰空遷離坐落臺北市○○○路○段○○○巷○○號建物頂樓之系爭屋頂突出物，並將前開建物返還予上訴人及精簡別墅全體區分所有權人，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。