臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第74號上 訴 人 黃鈺枝（原名黃晨儀）訴訟代理人 黃文祥律師被 上訴人 王世杰訴訟代理人 李鳴翱律師
林宇文律師複 代理人 張漢榮律師訴訟代理人 蘇煥智律師
顏均揚律師黃亭韶律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年12月21日臺灣士林地方法院100年度訴字第287號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應自坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、如附圖即臺北市政府地政局土地開發總隊民國一０二年十二月十九日鑑定圖黃色及藍色區域所示、面積共九五‧四九平方公尺、建號同段第五０一六五號、門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號房屋及後方水泥磚造增建物遷出，將房屋及增建物返還予上訴人。
被上訴人應自民國一０四年十月二十四日起至遷出返還前項房屋及增建物之日止，按月給付上訴人新臺幣捌仟伍佰肆拾玖元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外），由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人以新臺幣壹佰伍拾柒萬玖仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆佰柒拾參萬柒仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
查上訴人於更審前本院審理時，就不當得利部分係請求被上訴人給付新臺幣（下同）394,403元，及自民國100年3月17日起至返還占有之土地及房屋之日止，按月給付32,867元，經更審前本院判命被上訴人應給付上訴人334,831元，及自102年1月1日起至 遷出返還占有房屋之日止，按月給付10,687元，並駁回其餘不當得利之請求；被上訴人提起第三審上訴，此部分不當得利經最高法院廢棄發回（上訴人就更審前本院駁回其餘不當得利部分，未上訴已告確定）。嗣上訴人於本院更審審理時，變更此部分聲明為被上訴人應給付上訴人334,831元，及自104年10月24日起至遷出返還占有房屋之日止，按月給付10,687元（見本院上更㈠字卷㈡第196頁背面），經核上訴人減縮不當得利之請求部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，縱被上訴人不同意，亦應准許之。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出更證1-5、附件（見本院上更㈠字卷㈠第242-269頁、卷㈡第43、72-78頁），被上訴人於本院提出更證1-23、反原證1-16、附件、證據A-F1、聲請調閱資料（見本院上更㈠字卷㈠第52-170、183-221頁、卷㈡第7-8、22-41、46-63、87、98-101、114-115、138-140、149-158頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠伊於99年3月14日與訴外人黃棋鑫（由配偶張娟如代理）訂
立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由伊以總價780萬元買受坐落臺北市○○區○○段○○段000地號、權利範圍3分之1之土地（下稱系爭土地），及其上如臺北市政府地政局土地開發總隊102年12月19日鑑定圖（下稱附圖）黃色及藍色區域所示、面積共95.49平方公尺、建號同段第50165號、即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號房屋及後方水泥磚造增建物全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），伊已支付全部價金，黃棋鑫並於99年4月14日將系爭房地所有權移轉登記予伊。然因黃棋鑫前於98年12月間將系爭房地售予被上訴人，而先行將系爭房屋借與被上訴人裝修居住使用，借用期限至99年1月31日止，但被上訴人與黃棋鑫間就系爭房地之買賣契約已因被上訴人無力支付價金而解除，系爭房屋使用借貸契約亦早已因期限屆至或隨買賣契約解除而終止。詎被上訴人迄未自系爭房屋遷出，其就系爭房地對其並無任何占有使用權源等情。爰依民法第767條、第184條、第179條規定，求為命被上訴人遷出系爭房屋、將系爭房屋返還予伊，並給付伊334,831元，及自102年1月1日起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付10,687元之判決（上訴人逾此之請求，業受敗訴判決確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
㈡另於本院補充：縱認上訴人曾同意借與系爭房屋予被上訴人
使用，而成立使用借貸契約，惟伊已以104年9月1日民事準備書狀繕本之送達為終止系爭房屋使用借貸契約之意思表示，書狀繕本已於104年10月23日送達被上訴人，該使用借貸契約亦已終止，被上訴人自屬無權占有，爰減縮此部分請求，求為命被上訴人應自104年10月24日起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付10,687元等語。
二、被上訴人則以：伊於98年12月13日原借用訴外人陳舜銘之名義向黃棋鑫購買系爭房地，並經其同意先行入內裝修而開始占有使用系爭房屋，後因陳舜銘無法取得足額貸款，方經由訴外人張臺生介紹改向上訴人借名，並約定每月給付1萬元之借名報酬，系爭房地實為伊向黃棋鑫所買受，其為系爭房地之事實上權利人，自非無權占有。況系爭買賣契約亦沿用伊所繳付之定金10萬元，上訴人係以系爭房地設定抵押貸款支付買賣價金及每月應清償之貸款本息，實際並未負擔任何價款云云，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起第二審上訴。更審前本院廢棄原審所為後開不利上訴人之判決，改判命被上訴人遷出系爭房屋、將系爭房屋返還予上訴人，並給付上訴人334,831元，及自102年1月1日起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付10,687元，駁回上訴人其餘上訴（上訴人就敗訴部分未聲明不服）。被上訴人提起上訴，經最高法院將更審前本院命被上訴人遷出返還系爭房屋及給付金額暨該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄，發回本院。上訴人為訴之減縮，並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人334,831元，及自104年10月24日起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付10,687元。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於98年12月13日借用陳舜銘之名義，與黃棋鑫(由
配偶張娟如代理)訂立不動產買賣契約，約定由陳舜銘以總價780萬元向黃棋鑫買受系爭房地，並於契約第17條手寫特別約定事項第二點記載：「乙方（黃棋鑫，下同）於本約簽立後借屋予甲方（陳舜銘，下同）裝修……甲乙雙方協議，若本約因故解除以致無法完成結案，其解除契約之條件如下：
⑴甲方已付價金由乙方全額沒收。
⑵甲方於買賣標的上加設之任何裝潢及設備等，不需拆除恢復原狀，但甲方不得向乙方請求任何補償。
⑶甲方應於99年1月31日前遷出返還房屋，若甲方未依約遷
出，則由仲介方東森房屋天母東路加盟（旺將不動產仲介經紀有限公司）負保證責任且出面處理，若有費用支出，亦由仲介方東森房屋天母東路加盟（旺將不動產仲介經紀有限公司）負擔」等情（見原審卷第44-48頁）。
㈡陳舜銘（由被上訴人代理）、黃棋鑫（由張娟如代理）於99
年3月14日簽立之不動產買賣協議書，明載：「雙方就坐落於臺北市○○區○○街○巷○○號之建物及其坐落土地應有部分……於98年12月18日簽訂不動產買賣契約，但因甲方向金融機構申辦貸款不順，向乙方提出要求更換登記名義人，甲乙雙方須先解除原不動產買賣契約……甲乙雙方並同時協議以下事項：一甲方已給付之價金壹拾萬元處理方式：轉至新約之簽約款」（見本院上字卷㈡第56頁）。
㈢上訴人於99年3月14日與黃棋鑫(由配偶張娟如代理)訂立不
動產買賣契約，約定由上訴人以總價780萬元向黃棋鑫買受系爭房地，上訴人於99年4月6日、15日、22日匯款20萬元、4,286,451元、3,214,359元，同年10月5日匯款10萬元予黃棋鑫，黃棋鑫於99年4月14日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之事實，有土地登記謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地／建築改良物所有權買賣移轉契約書、收入傳票、匯款申請書為證（見原審卷第12-1
8、72-90頁、本院上字卷㈡第12-13頁）。㈣被上訴人自98年12月13日起迄今仍占有使用系爭房屋。
五、上訴人主張其於99年3月14日與黃棋鑫（由配偶張娟如代理）訂立系爭買賣契約，約定由其以總價780萬元買受系爭房地，業已支付全部價金，黃棋鑫並於99年4月14日將系爭房地所有權移轉登記予其，系爭房屋現為其所有，然遭被上訴人無權占有使用迄今，爰依民法第767條、第184條、第179條規定，請求被上訴人遷出返還系爭房屋及給付金額等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造間就系爭房地是否訂有借名登記契約？㈡被上訴人占有系爭房屋是否有占有權源？⒈基於借名登記契約，被上訴人為系爭房屋之事實上權利人？⒉被上訴人基於黃棋鑫同意入內裝修居住使用系爭房屋？⒊被上訴人基於其與上訴人間之使用借貸關係？㈢上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人遷出系爭房屋、將系爭房屋返還上訴人，是否有理由？㈣上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還占有系爭房屋之利益，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭房地尚未成立借名登記契約：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，出名者違反借名登記契約之約定將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益(最高法院98年度台上字第76、990號、99年度台上字第1662、2448號裁判意旨參照)。又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。被上訴人抗辯兩造成立借名登記契約，約定其向黃棋鑫購買之系爭房地借名登記為上訴人所有，其每月給付上訴人1萬元之借名報酬云云，既為上訴人所否認，則本件即須審究兩造就借名登記契約有關之被上訴人應支付之買賣價金及相關費用為何？借名登記之期間？期滿如何如何移轉登記？有無違約金？等各項必要之點，是否意思合致？茍兩造對上開必要之點意思未能一致，其借名登記契約即難謂已成立。
⒉經查：
⑴被上訴人與張臺生向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士檢
）檢察官告訴指稱其兩人於98年底合資向黃棋鑫以780萬元，購買系爭房地，原係以陳舜銘名義購買並交付10萬元之訂金，因無法順利申辦貸款交付購屋款項，遂於99年3月間，由張臺生另行覓得上訴人出面簽立買賣契約及辦理購屋貸款，並與其約定將系爭房地暫時借名登記於其名下，房屋貸款則由被上訴人、張臺生負責支付，且應按月支付1萬元之報酬予其收受，詎其為受託處理事務之人，本不得任意處分系爭房地，竟意圖為自己不法之利益，利用辦理系爭房屋過戶及貸款之機會，於99年4月13日至臺北市○○區○○路○○○號新光商業銀行士林分行（下稱新光銀行）辦理房屋貸款時，除申辦750萬元房貸外，擅自辦理95萬元之個人信用貸款供己花用，並提供登記於其名下之系爭房地供銀行設定抵押權，致系爭房地存有抵押權之負擔，而有損於被上訴人及張臺生之利益等語，士檢檢察官因認上訴人涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌而提起公訴，經臺灣士林地方法院（下稱士院）、本院刑事庭分別審理後，判決上訴人無罪確定，有士院101年度易字第579號、本院102年度上易字第2407號等刑事判決可參（下稱相關刑案，見本院上字卷㈠第118-122頁、本院上更㈠字卷㈠第242-256頁），並經本院調閱上開各卷宗核閱無訛。
⑵依證人曹昌裕、吳麗珠、張娟如、程驥、龔富等人於相關
刑案及原審所為之證言，尚不足以推論兩造業已成立借名登記契約：
①證人即負責上開房地買賣之仲介人員曹昌裕證稱：99年3
月份時，張臺生帶上訴人出面表示，答應協助被上訴人擔任系爭房地之借名登記人，當時還親自在場聽聞被上訴人及張臺生表示願意支付每月1萬元給上訴人做為借名登記購屋的費用（見士檢99年度他字第4360號卷第43頁）；被上訴人、張臺生二人與上訴人約定借名登記時伊在場。時間就是簽告證2、3協議書當天，地點在自強街的房屋，上訴人同意借名登記，由被上訴人每個月付一萬元給上訴人當報酬，伊、張娟如、被上訴人、上訴人、張臺生、吳麗珠都在場（見士檢99年度他字第4360號卷第103頁）；簽約前一天在自強街房屋，張臺生帶上訴人到場，雙方約定每月給付上訴人1萬元當報酬，上訴人同意借名字來購買自強街房屋，當時被上訴人有提出告證5的第2份協議書給上訴人，但上訴人表示要回去看了以後再簽名（見士檢99年度他字第4360號卷第138頁）；被上訴人於99年3月間透過張臺生找上訴人來貸款及借名登記，上訴人簽約前，有在自強街房屋內協議要以上訴人名字借名登記，在場的人有伊、代書吳麗珠、張娟如及其女兒、被上訴人及張臺生，當天有與上訴人約定每月由被上訴人給付上訴人1萬元，由上訴人辦理750萬元貸款，借上訴人名字登記，貸款均由被上訴人負責清償，當天被上訴人有拿一份協議書要給上訴人簽，不過上訴人沒有簽，當天協商完之後就辦理簽約及過戶的手續，辦理過戶之後才發現上訴人有多貸90多萬元（見本院上字卷第78頁）；自強街房地是被上訴人要購買，原先委託陳舜銘律師來購買，但因無法貸款，經由張臺生介紹認識上訴人，在99年3月14日簽買賣契約書前於自強街房屋有聽到兩造協議，內容為上訴人借名登記，所有費用由被上訴人支付，登記完後，被上訴人每月給上訴人人頭登記費1萬元。伊跟上訴人在協議借名登記時見過1次，之後簽約見過3、4次，第一次是99年2月左右，在自強街房地碰面，因陳舜銘律師貸款下不來，張臺生找上訴人一起來，當時屋主不在，本來是伊與被上訴人、張臺生討論陳舜銘律師無法貸款之事，張臺生說要找別人，伊跟被上訴人說要跟屋主協商，此時上訴人很熱心說願意借名當人頭給被上訴人來買自強街房地，當天有談到被上訴人每月補貼上訴人1萬元，銀行貸款利息由被上訴人付，但未談到貸款金額，當天沒有談那麼細，當天被上訴人有明確告訴伊說他只要貸750萬元，伊也有告訴代書這案子只要貸750萬元（見本院上字卷第19-20、23-25頁）；上開自強街房地之實際買方為被上訴人，上訴人願意借名登記（見本院刑事卷㈠第188-196頁）；真正的買方是被上訴人，第一次被上訴人委託以一位陳律師的名字辦理，辦了約半年還辦不下來，屋主本來要解約，經過中間協調，屋主願意讓被上訴人透過另一個人借名登記，後來就是透過張臺生介紹被上訴人，我在3月14日第一次見到上訴人，上訴人答應借名登記，每個月由被上訴人給付一萬元的登記費。前面的定金是被上訴人支付，後來因為是上訴人借名登記，由其去貸款，本來約定只要貸款7百多萬，但是上訴人貸款到8百多萬，被上訴人付了定金10萬元，後面的770萬元尾款部分沒有給付，伊在場時所聽到與看到的是大家一起協議，並同意用借名登記的方式，且每個月由被上訴人給付上訴人一萬元，但兩造的協議書伊沒有看到雙方有簽署等語（見原審卷第117-118頁）。是由證人曹昌裕上開證言固可證明，其曾在場聽聞被上訴人及張臺生表示願意支付每月1萬元給上訴人做為借名登記購屋的費用，被上訴人前所支付之定金作為系爭房地之買賣價款，另再行貸款750萬元之事實，但其並未參與兩造有關借名登記契約之締約，亦不清楚兩造間有關借名登記契約其餘之約定為何？②證人即負責上開房地過戶事宜之代書吳麗珠證稱：99年3
月13日晚間，伊依被上訴人所約前往自強街5巷99號，當時遇到上訴人，上訴人詢問伊自強街房屋無法過戶之原因，伊向上訴人說明完畢後，上訴人當場同意借用其名字幫被上訴人購買該屋，並相約隔日簽約（見士檢99年度他字第4360號卷第35頁）、被上訴人與上訴人約定借名登記時伊在場，地點在買賣標的物，日期就是告證2協議書上之日期。伊到現場是被上訴人、張臺生跟伊說要借上訴人名字登記買自強街房地。當天有伊、上訴人、賣方的代理人張娟如、曹昌裕、張娟如的女兒、上訴人的男性朋友在場（見士檢99年度他字第4360號卷第99頁）、簽約前一天曹昌裕有打電話給伊，並表示有找到黃小姐，其財力信用狀況不錯可以貸款，自強街房子買賣契約可以繼續進行下去，就約伊隔天到自強街房子，簽約當天伊聽到上訴人一直向張娟如表示願意幫忙（見士檢99年度他字第4360號卷第138頁）、99年3月14日簽約當天沒聽到被上訴人跟上訴人說到借名登記之報酬或約定，伊所知為上訴人跟王世杰原本不認識，因張臺生找不到人頭，只好找上訴人，簽約當天張臺生一來就說上訴人願意幫忙。上訴人有說樂意當王世杰的人頭，用其名義貸款，比較好貸，99年3月14日簽約當天才認識被上訴人，之前都是曹昌裕跟伊接洽自強街房地之事宜。當天上訴人有承諾後面款項都找她收，因貸款金額為750萬，不足之20萬由上訴人交給張娟如，並支付契稅。簽約當天，伊沒有提議請被上訴人、上訴人做借名登記契約，因為張臺生說都講好了。該次代書及相關費用係上訴人到伊事務所拿權狀時，當場付清。99年3月13日晚上伊不記得是否前往自強街房地，但曹昌裕有跟伊說上訴人要出面處理當人頭等語（見士院卷第178-181、184、187、189-190、194頁）。是由證人吳麗珠上開證言固可證明，其曾在場聽聞上訴人同意借用其名字幫被上訴人購買系爭房地之事實，但其未參與兩造有關借名登記契約之締約，亦不清楚兩造間有關借名契約之約定內容為何？③證人即系爭房地賣方黃棋鑫之配偶張娟如證稱：自強街房
地原本是伊先生黃棋鑫所有，後來實際上要買之人為被上訴人，但借上訴人名字登記，於99年3月14日在自強街房屋，伊、被上訴人、上訴人簽訂告證2協議書及告證3契約書。簽約當天上訴人也有提到是要幫上訴人買房屋，並要求不要沒收訂金10萬元（見士檢99年度他字第4360號卷第100頁）、簽約前1天曹昌裕打電話給伊，表示有位黃小姐願意幫忙，並約伊隔天到自強街的房子討論契約事情，簽約當天伊到場之後，被上訴人、張臺生表示因為陳舜銘貸款有問題，上訴人願意幫忙王世杰買自強街的房子，並請求伊不要沒收訂金10萬元（見士檢99年度他字第4360號卷第138頁）、第一次被上訴人找上訴人來見伊時，有在自強街房屋內聽上訴人說她是幫被上訴人的忙來買房子的，另外這個房子一開始是龔富及程驥說要幫被上訴人買的，有找到陳舜銘幫忙借名登記，因為陳舜銘貸款辦不下來，才找到上訴人來辦貸款，所以伊認為該房屋應該是被上訴人要買的（見士檢100年度調偵字第817號卷第78頁）、因為陳舜銘無法貸款，沒法完成第一份合約，無法貸款過戶，伊想沒收訂金，曹昌裕跟伊說上訴人幫忙被上訴人買房子。99年3月14日上訴人說要補貼伊貸款及水電費2萬多元，因被上訴人違約，伊要求沒收10萬元訂金，上訴人叫伊幫被上訴人的忙，說她也是幫被上訴人來買房子。第1次見到上訴人是99年3月14日簽約當天，上訴人在前1天有打電話拜託伊，說幫被上訴人買房。至於實際上上訴人幫什麼樣的忙，伊不清楚。伊認知被上訴人為自強街房地之實際買主，係來自曹昌裕、程驥、龔富之告知，伊對於被上訴人不熟，亦不清楚其經濟狀況等語（見士院卷第127-13
1、139、141頁）。是證人張娟固曾證稱系爭房地之實際買受人為被上訴人、借上訴人名義登記等情，惟依其前揭證述觀之，系爭房地原為龔富、程驥為被上訴人購買，並擬借用陳舜銘名義登記，但因無法取得貸款，其欲沒收十萬元定金，被上訴人及張臺生乃尋求上訴人協助，央求其勿沒收定金，其係因聽聞上訴人表示「幫忙王世杰買房子」、要求其勿沒收被上訴人之定金及當場補貼兩次締約其間2萬5千元之利息、水電費，方認被上訴人為實際買主，實則其並不知悉上訴人所稱「幫忙」內容為何，而所謂被上訴人為實際買主亦係來自龔富、程驥及仲介人員曹昌裕之告知，準此，張娟如關於爭房地實際買受人為被上訴人之陳述，僅係其基於所聽聞資訊對於兩造間內部關係之推論，其未參與兩造有關借名登記契約之締約，亦不清楚兩造間之約定內容為何？④證人程驥於警詢時證稱：伊可以證明當時是由被上訴人及
張臺生交付伊10萬元，由伊交給張娟如，完成該筆交易的簽訂，該屋確實是由被上訴人所購買，其餘該屋過戶部分，伊所參與的僅至委託陳舜銘律師指定為名義購買人的階段到終止部分，因為最初是由伊介紹被上訴人去購買該屋，上訴人僅為該屋之名義登記人而非實際屋主（見士檢99年度他字第4360號卷第40頁）、99年3月14日簽約時，伊並不在場，但無法以陳舜銘名義買自強街房地後，該屋過戶給上訴人前，被上訴人有跟伊說張臺生找一個朋友願意幫他做借名登記的事，一個月給1萬元報酬等語（見士檢99年度他字第4360號卷第105頁）。是依證人程驥前開證述，其所知悉並參與者為系爭房地98年12月13日第1次之買賣契約，對於99年3月14日第2次契約之簽訂並不清楚，亦未在場親聞共見有關借名登記契約之內容，其認定被上訴人為登記名義人，一個月1萬元報酬，係被上訴人告知，故其證詞就兩造間成立借名契約部分均僅係轉述被上訴人之主張，並非實際之見聞，自不足以證明兩造間就系爭房地訂有借名登記契約。
⑤證人龔富證稱：是程驥找伊去幫忙，簽告證1契約書（指
陳舜銘與黃棋鑫所簽立上開自強街房地之買賣契約）時，程驥找伊一起去東森付訂金交給曹昌裕保管，之後伊還有另外與陳舜銘約在他松江路的事務所，補簽告證1的契約書，是後來陳舜銘無法貸款，在第二次簽買賣契約前，被上訴人有跟伊提到張臺生要找一個朋友幫忙買自強街房地等語（見士檢99年度他字第4360號卷第105頁）。是依證人龔富前開證述，其未在場親眼見聞兩造有關系爭房地借名登記事宜，僅係單純自被上訴人處聽聞，尚不足以證明兩造間就系爭房地訂有借名登記契約。
⑥綜上前揭證人之證詞，或可證明兩造曾協商由上訴人出名
購買系爭房地，被上訴人表示願意支付每月1萬元給上訴人做為借名登記購屋的費用，被上訴人前所支付之定金10萬元作為系爭房地之買賣價款，另再行貸款750萬元之事實，但尚不足以證明兩造就借名登記契約有關之買賣價金之支付、借名登記期間、期間屆滿後產權如何取回等有關其他借名登記契約必要之點，意思業已合致。因此，兩造前揭協商之條件，究係已足認定成立借名登記契約？抑或僅係借名登記契約有關條件之磋商，而尚未就借名登記契約之條件達成合致？顯有進一步探究之餘地。
⑶被上訴人向上訴人提出其所擬之協議書為要約，嗣上訴人
變更該要約之條件而提出其所擬之協議書為新要約，被上訴人拒絕承諾，致借名登記契約未能成立：
①按契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要
約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約（民法第160條第2項），契約尚不能成立（最高法院103年度台上字第1844號裁判要旨參照）。
②被上訴人抗辯：其於99年3月14日簽訂第二份買賣契約當
天，交付空白借名協議書予上訴人，上訴人以要回去審閱為由借故推拖，未當場簽名，之後上訴人旋即提出自己版本之借名登記協議書等語，並提出協議書兩份為證（見本院上更㈠字卷第45-46、136、157頁）。另證人即與被上訴人共同向士檢告訴上訴人涉犯背信罪嫌之張臺生於相關刑案偵查中，亦證稱上訴人說要將協議書帶回去看完再簽，伊也有催促上訴人簽協議書，但是上訴人都沒有簽，之後伊又寄存證信函給上訴人也沒有用，直到系爭房地過戶到上訴人名下隔天，上訴人到系爭房屋與伊和被上訴人碰面，並且要求其等簽署上訴人所擬的協議書，其等亦不願意簽署等語（見本院上字卷第82頁）。是依被上訴人前揭抗辯與證人張臺生之上開證述等情，縱認均屬真實，然依其等陳述與協議書之內容觀之，被上訴人抗辯其所擬欲交上訴人簽署之協議書，其上固載：「乙方為購買不動產商請甲方代為取得後記房地產權（指系爭房地產權），謹將雙方約定條件列明於後，以資共同信守」，乙方載為「王世杰」，甲方則為空白，另第2條有關價金總額之約定，未載明向銀行借款之金額，第3條有關借用期間，載明為自產權登記完竣日起2年內由乙方買回系爭房地等情，惟其將該協議書交付上訴人後，上訴人另行提出其所擬之協議書，將甲方載為「黃晨儀」，乙方載為「源合投資股份有限」，並記載：「乙方為購買台北市○○區○○街○巷○○號房屋（詳如不動產標示），委託甲方為買方及指定登記名義人，並委託甲方辦理購屋貸款用以代墊上述購屋價款。甲、乙雙方經協議並同意如下：」，第2條約定買賣價金780萬元，乙方先付簽約金10萬元，其餘價金770萬元委請甲方向銀行辦理購屋貸款支付，第5條約定乙方承諾至遲應於99年7月31日買回系爭房地，逾期未履行，同意甲方任憑處分該房屋，第6條並約定乙方如有違背第3條第3款、第4款及第5條之約定，應給付甲方懲罰性違約金500萬元等情，有協議書可參（見本院上更㈠字卷第136、157頁）。
③本件依前所述，兩造固曾協商由上訴人出名購買系爭房地
，被上訴人表示願意支付每月1萬元給上訴人做為借名登記購屋的費用，被上訴人前所支付之定金10萬元作為系爭房地之買賣價款，另再行貸款750萬元之事實，然其餘關於價金如何支付、產權買回之期間及金額等重要事項，雙方均未達成協議，而被上訴人提出前揭協議書，約定締約之當事人為被上訴人與上訴人，借用期間約定為自產權登記完竣日起2年內由被上訴人買回系爭房地等情，僅能認係被上訴人向上訴人提出締約借名登記契約之要約，嗣上訴人將被上訴人所提之要約變更當事人為上訴人與源合投資股份有限，並變更買回之期限至遲應於99年7月31日買回系爭房地，及如有違反上開約定，應給付上訴人懲罰性違約金500萬元，既如前述，揆諸上開說明，自應視為上訴人拒絕原要約而為新要約，則被上訴人既就上訴人之新要約拒絕承諾，自難認兩造間就系爭房地業已成立借名登記契約之合致。
⑷再者，上訴人主張於99年3月14日與黃棋鑫訂立不動產買
賣契約、向黃棋鑫買受系爭房地，其業已支付價金780萬元，而自99年4月14日起為系爭房地之所有權人部分，已經提出被上訴人不爭執真正之土地登記謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地／建築改良物所有權買賣移轉契約書、收入傳票、匯款申請書為證，前已述及，且證人黃棋鑫於原審到庭證稱：「（臺北市○○區○○街○巷○○號房屋是由你賣出的嗎？）是……我全部委託東森房屋辦理，過程我都不清楚，都是仲介與我太太聯絡的……都是我太太張娟如在處理……（房屋買賣是否全部授權你妻子處理？）是」（見原審卷第63頁），證人即黃棋鑫之配偶兼系爭房地買賣及所有權移轉事務代理人張娟如亦於原審到庭到庭證稱：「（全部價款都是黃晨儀付給你們的嗎？）都是他匯款到我們戶頭，房價已經全部付清……（99年3月14日這份不動產契約書是買賣雙方簽完之後才在上面簽名的嗎？）是。（妳在簽這份契約的時候清楚知道房子是要賣給原告黃晨儀嗎？）是。（當時的買主究竟是誰？）應該是黃晨儀，她是說要幫被告王世杰並以自己的名義跟我簽的」（見原審卷第101、102頁），張娟如雖曾在刑事案件偵查中證稱系爭房地之實際買受人為被上訴人、借上訴人名義登記云云，惟經承辦檢察官、法官詳細訊問後，已敘明系爭房地原為龔富、程驥為被上訴人購買，並擬借用陳舜銘名義登記，但因無法取得貸款，其欲沒收十萬元定金，被上訴人、被上訴人之友人張臺生乃尋求上訴人協助，央求其勿沒收定金，其係因聽聞上訴人表示「幫忙王世杰買房子」、要求其勿沒收被上訴人之定金及當場補貼兩次締約其間2萬5千元之利息、水電費，方認被上訴人為實際買主，實則其並不知悉上訴人所稱「幫忙」內容為何，而所謂被上訴人為實際買主亦係來自龔富、程驥及仲介人員曹昌裕之告知，均如前述，亦即張娟如關於爭房地實際買受人為被上訴人之陳述，僅係其基於所聽聞資訊對於兩造間內部關係之推論，並未更易其代理黃棋鑫將系爭房地出賣並移轉予上訴人之意思，則黃棋鑫（由張娟如代理）非唯有將系爭房地出賣並移轉予上訴人之意思，並已與上訴人意思表示合致、簽立不動產買賣契約及所有權移轉書面，於99年4月14日完成所有權移轉登記，上訴人自99年4月14日起為系爭房地之所有權人，堪以認定。
⑸參諸被上訴人從未給付上訴人每月1萬元之報酬，此經被
上訴人陳述在卷，上訴人則於簽約當日依與黃棋鑫間不動產買賣契約第17條手寫特別約定事項第1點之約定，給付黃棋鑫（張娟如）2萬5千元之補償金，於99年4月6日匯款20萬元，同年月15日、22日匯款4,286,451元、3,217,359元，同年10月5日再匯款10萬元予黃棋鑫，合計給付7,800,810元，有不動產買賣契約收款欄、收入傳票、匯款申請書為證（參見原審卷第88-90頁、本院上字卷㈡第12-13頁），且與張娟如證述情節相符（見原審卷第101頁），而以系爭房地設定抵押之貸款本息並均由上訴人自行清償，復為被上訴人所不爭執，關於辦理系爭房地所有權移轉登記各項稅費，亦由上訴人給付予代書吳麗珠，此經吳麗珠在相關刑案中證述詳明（見本院上字卷㈡第44頁），則衡諸常情，上訴人倘與被上訴人訂立借名登記契約、出借名義登記為系爭房地之所有權人，系爭房地買賣所需各項費用均應實際由真正權利人即被上訴人負擔，而無自簽約時起即由上訴人支付總計逾782萬5千元之補償金、價金、登記稅費及貸款本息之理；再者，上訴人與黃棋鑫間不動產買賣契約原約定總價為1,100萬元，其中價金330萬元經黃棋鑫聲明以現況交屋、由上訴人自行排除被上訴人之占有、黃棋鑫不負任何責任，而免除上訴人之支付義務，此經被上訴人自承在卷（見原審卷第33頁），亦即出賣人黃棋鑫猶因無法交付買賣標的物之占有予買受人即上訴人、需由上訴人自行排除被上訴人之占有，而減免上訴人三成之買賣價金330萬元，而被上訴人如為系爭房地之真正權利人，黃棋鑫何需為系爭房地由真正權利人占有使用一節減免高達三成之價金？⑹綜上所述，被上訴人所提證據均不足以證明兩造間就系爭房地訂有借名登記契約，被上訴人此節所辯，委無可採。
㈡被上訴人無正當法律占有權源，占有系爭房屋：
⒈本件承前所述，兩造間就系爭房地尚未成立借名登記契約，
因此，被上訴人抗辯其基於借名登記契約為系爭房屋之事實上權利人，有占有系爭房屋之正當權源云云，自不足採。
⒉被上訴人不得以系爭房屋前手黃棋鑫同意其入內裝修居住使用系爭房屋，而對上訴人主張有占有權源：
⑴按基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向
他方當事人（所有權人）主張有占有之合法權源，如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有權人同意（如民法第467條第2項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖（Besitzkette）」原理所產生之效果，與債之相對性（第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）不同，最高法院101年度台上字第224號著有裁判闡釋甚明，是現直接占有標的物之第三人得對無債之關係之標的物所有人主張有占有之權利者，以該第三人係自基於債之關係而得對標的物所有人主張有占有權源者受讓該標的物之直接占有為限。
⑵本件被上訴人固於98年12月間基於其（借用陳舜銘名義）
與黃棋鑫所定不動產買賣契約第17條特別約定第2點，而自系爭房地斯時之所有權人黃棋鑫受讓系爭房地之直接占有，然該約款第二點後段已載明：「若本約因故解除……其解除契約之條件如下：……⑶甲方應於99年1月31日前遷出返還房屋……」（見原審卷第48頁），而該不動產買賣契約已經契約雙方於99年3月14日合意解除（見本院上字卷㈡第56頁不動產協議書），業如前述，則被上訴人自99年2月1日起對黃棋鑫即無占有使用系爭房地之權源甚明，況黃棋鑫於99年3月14日就系爭房地與上訴人另訂買賣契約，而聲明以現況交屋、由上訴人自行排除被上訴人之占有，前業提及，亦即黃棋鑫基於與上訴人間債之關係即買賣關係，對上訴人並無任何占有權源得主張，反負有交付系爭房地、移轉直接占有予上訴人之義務，黃棋鑫因而將對被上訴人之返還請求權讓與上訴人以代交付（民法第946條第2項準用第761條第3項），簡言之，被上訴人非唯自99年2月1日起對於系爭房地原所有人黃棋鑫已無占有使用之權源，黃棋鑫至遲自99年4月14日系爭房地所有權移轉登記予上訴人時起，對上訴人亦無占有使用系爭房地之權源，顯與占有連鎖原理之構成要件有間，被上訴人自不因前曾經黃棋鑫同意入內裝修、居住使用系爭房屋，而對上訴人取得占有之權源，被上訴人此節所辯，委不足採。⒊兩造就系爭房屋成立之使用借貸關係，已經上訴人合法終止：
⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他
方於無償使用後返還其物之契約。又借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第464條、第470條分別定有明文。
⑵經查：
①被上訴人固於98年12月間基於其（借用陳舜銘名義）與黃
棋鑫所定不動產買賣契約第17條特別約定第2點，經黃棋鑫同意其入內裝修居住使用系爭房屋，惟該不動產買賣契約經雙方於99年3月14日合意解除，被上訴人即無占有使用系爭房地之權源，業如前述，又兩造雖曾言及由被上訴人借用上訴人之名義購買系爭房屋，惟終因兩造就借名登記之條件無法合致，而未能成立借名登記契約，亦如前述。再者，上訴人於原審陳稱：原屋主將系爭房屋交付給被上訴人，因為兩造之前是朋友關係，所以上訴人口頭同意讓被上訴人借住一陣子，並非要長期借給被上訴人住等語（見原審卷第38頁）。因此，兩造曾磋商借名登記契約，上訴人並同意被上訴人借住系爭房屋，則上訴人將系爭房屋無償提供被上訴人居住使用，自堪認兩造就系爭房屋已成立使用借貸契約一節為真正。
②前揭使用借貸契約，未定有期限，亦不能依借貸之目的而
定其期限，揆諸前揭說明，貸與人即上訴人自得隨時請求返還借用物即系爭房屋。又上訴人以104年9月1日民事準備書狀繕本之送達為終止系爭房屋使用借貸契約之意思表示，該繕本已於104年10月23日送達被上訴人（見本院上更㈠字卷㈠第28頁、卷㈡第161頁背面）。則前揭使用借貸契約於上訴人終止之意思表示到達之104年10月23日業已終止，堪可認定。
㈢上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人遷出系爭房屋、將系爭房屋返還上訴人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
⒉經查，承前所述，系爭房屋既移轉登記為上訴人所有，而被
上訴人占有使用系爭房屋之占有權源即前揭使用借貸契約，已經上訴人於104年10月23日終止，上訴人復無何得繼續有使用該房屋之權源，則被上訴人於前揭使用借貸契約終止後，繼續占有使用系爭房屋，即屬無權占有，應堪認定，因此，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應將系爭房屋遷讓返還，洵屬有據。
㈣上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應自104年10
月24日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付8,549元，為有理由：
⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件被上訴人無權占有系爭房屋，上訴人主張被上訴人受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10 %最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。經查：
⑴上訴人於104年10月23日終止系爭房屋之使用借貸契約，
已如前述，則其請求被上訴人應自104年10月24日起至遷讓返還系爭房地之日止，按月給付不當得利，即屬有據。⑵系爭房屋坐落基地即系爭土地如附圖黃色及藍色區域所示
、面積共95.49平方公尺部分，位在臺北市○○區○○街○巷內，其中如附圖黃色區域所示之主建物，為59年10月2日建築完成之老舊加強磚造材質，如附圖藍色所示後方增建建物部分為水泥磚造材質，屋齡老舊，外牆有滲水、磁磚剝落，另系爭房屋地處巷道內，旁有葬儀社，交通及環境均不佳，現係供被上訴人居住使用等情，有兩造所不爭之建物登記謄本、本院勘驗程序筆錄、臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定書、鑑定圖、現場照片等在卷可稽（見原審卷第15頁、本院上字卷第51-52、147-148頁、本院上更㈠字卷㈡第26-34、55-63頁）。本院審酌系爭房屋附近交通、繁榮程度及生活機能尚非良好，且系爭房屋屬老舊房屋，屋齡已逾46年以上，暨上訴人利用系爭房屋之經濟價值與所受利益等情形，認被上訴人所受相當於租金之利益應以系爭房屋之土地及其建築物申報總價額年息8%計算為適當。
⑶再查系爭房屋係坐落系爭土地上，占用面積為95.49平方
公尺，而上訴人就系爭土地之權利範圍為3分之1，102年起申報地價為每平方公尺37,440元，有土地登記謄本足憑（見原審卷第12頁、本院上更㈠字卷㈡第23頁）。又系爭房屋100年度之課稅現值為90,700元，亦有房屋稅籍證明書可參（見原審卷第28頁。
⑷從而，上訴人請求被上訴人自104年10月24日起至遷讓返
還系爭房屋之日止，按月給付8,549元【計算式：（95.49×1/3×37,440+90,700）×0.08÷12＝8,549，元以下四捨五入】之不當得利，即屬有據，逾此範圍之請求，尚乏所據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，及自104年10月24日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人8,549元，為有理由，應予准許；上訴人（除確定及減縮部分外）逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回；其敗訴部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定及減縮部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、末查，就上訴人勝訴部分，其另本於民法第184條之規定，請求被上訴人如數給付等語。因上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法第179條法律關係之訴訟標的為有理由，自可即為上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至上訴人敗訴部分，依民法第184條之規定，均屬無據，應予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。