臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第79號上 訴 人 洪救真訴訟代理人 朱俊雄律師被 上訴 人 劉淑慎訴訟代理人 成介之律師複 代 理人 王瀚興律師
許育誠上列當事人間請求提出帳簿等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5094號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）60年間起，即以冠美會計事務所之名義經營代客記帳業務，雖於77年間另設立訴外人冠美國際有限公司（下稱冠美公司），仍持續以冠美會計事務所名義經營代客記帳業務。被上訴人自66年起受僱於伊，在冠美會計事務所從事記帳等工作，因雙方合作愉快，伊乃自85年1月1日將被上訴人提昇為合夥人而成立合夥契約，以經營冠美會計事務所為共同事業，並由被上訴人管理及負責執行冠美會計事務所業務，伊如有資金需求，則由冠美會計事務所直接撥用，充作伊當年度應受之合夥利益分派，至87年以前，伊每年可自冠美會計事務所獲得新臺幣（下同）25萬元至30萬元之合夥利益分配。詎被上訴人自88年起即未再與伊進行合夥利益之年終分派結算，亦未提供冠美會計事務所之合夥帳冊予伊，依民法第675條、第676條規定，伊自得先位請求被上訴人提出冠美會計事務所自88年起至99年7月31日止之帳簿（經本院行使闡明權後，上訴人表示被上訴人應提出之帳簿為現金帳、總帳〈見本院卷第238頁反面〉）供伊檢查，並給付上開期間（即88年至99年7月31日，見本院卷第240頁）每年應受之合夥利益分派金額合計65萬元本息。又兩造合夥經營冠美會計事務所之目的，在於共同為客戶提供記帳業務，惟被上訴人於94年1月25日強行更換冠美會計事務所之門鎖，拒絕伊入內辦公，合夥目的顯已無法達成，如認兩造間自斯時起發生合夥解散之效果，被上訴人迄未與伊進行合夥之清算，依民法第694條之規定，伊得備位請求被上訴人協同伊清算合夥事業即冠美會計事務所之財產等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人對於原審駁回其先位之訴關於交付賬簿及給付65萬元合夥利益本息部分與備位之訴不服，提起上訴，先位之訴未聲明不服部分已告確定），並先位上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應提出冠美會計事務所自88年起至99年7月31日止之系爭帳簿供上訴人檢查。㈢被上訴人應給付上訴人65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣前項請求願供擔保請准宣告假執行。備位上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人清算合夥事業冠美會計事務所之財產。
二、被上訴人則以：伊並未與上訴人合夥經營冠美會計事務所，伊基於稅賦考量始以上訴人名義申報部分執行業務所得，並非基於合夥關係。伊於兩造合作期間雖以冠美會計事務所名稱對外執業，惟兩造合作關係係合署辦公模式，個人承接案件之收益歸個人，但均攤辦公室之費用，則上訴人依合夥法律關係提起本件訴訟，為無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第94至95頁反面、第105頁正反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人於60年間開始經營代客記帳業務，設立「洪救真工商
事務所（統一編號：00000000），並於77年間成立冠美公司（統一編號：00000000），且擔任該公司之負責人迄今（於89年間結束經營，尚未清算完畢）。被上訴人則係於66年間受僱於上訴人，並從事記帳服務等工作，並以冠美公司為其勞工保險投保單位。有上訴人88年、90至92年之執行業務所得收入明細表、被上訴人勞工保險被保險人投保資料表、冠美公司基本資料為證（見原審卷㈠第27頁、165至169-1頁、第23頁、本院卷第97頁）。
㈡被上訴人於83年6月1日設立「劉淑慎事務所」（統一編號：
00000000），於93年7月5日向財政部臺北市國稅局申請設立登記（獨資，登錄日期：93年7月6日）；於94年3月23日登錄為記帳及報稅代理業務人；於94年12月8日申請並變更事務所名稱為「劉淑慎記帳及報稅代理業務人事務所（獨資）」；於95年7月27日申請記帳士登錄；於96年7月5日申請設立登記「冠美記帳士事務所（獨資，統一編號：00000000）」，營業地址為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓。有財政部臺北市國稅局函及被上訴人辦理執行業務登錄相關資料為證（見原審卷㈠第62至86頁）。
㈢「冠美會計事務所」並未向稅捐單位辦理執行業務登錄。
㈣上訴人曾以被上訴人於94年2月17日在臺北市○○區○○○
路○段○○○巷○弄○○號1樓之營業處所阻止其搬離物品乙節，自訴被上訴人及其配偶林榮芬涉犯侵占罪嫌，案經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度自字第52號、本院94年度上易字第1291號刑事判決被上訴人無罪確定（下合稱另案刑事判決），有另案刑事判決為證（見原審卷㈠第15至22頁）。
㈤「冠美」為上訴人完成註冊所取得之服務標章註冊，行業類
別則為辦理商業會計事務、財務報表製作、簿記、薪資帳冊製作、稅務代理、稅務簽證等，有中華民國95年2月1日商標註冊證可稽（見原審㈠第8、9頁），並經本院依職權向經濟部智慧財產局調取上訴人申請「冠美」商標案卷查閱無訛（見本院卷第60頁）。
四、上訴人主張：兩造自85年1月1日起成立合夥契約，由伊提供原冠美會計事務所之資產、利益及客戶為出資，被上訴人以實際從事管理代客記帳事務等勞務為出資，共同經營冠美會計事務所之記帳業務，且所有收入扣除全部費用後，所得利益共享、虧損共負，盈虧分配比例各以2分之1計算（見本院卷第15頁反面、第120頁反面）。詎被上訴人自88年起即未再與伊進行合夥利益之年終分派結算，亦未提供系爭帳簿，爰依民法第675條、第676條規定，先位請求被上訴人提出冠美事務所自88年起至99年7月31日止之系爭帳簿供伊檢查，並給付上開期間之合夥利益65萬元本息。又被上訴人於94年1月25日強行更換冠美事務所之門鎖，拒絕伊入內辦公，合夥目的顯已無法達成，是如認兩造合夥已解散，則依民法第694條規定，備位請求被上訴人協同清算合夥事業即冠美事務所之財產等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠兩造間有無以合夥契約成立冠美會計事務所？㈡先位之訴部分：上訴人得否依兩造間之合夥契約約定，請求被上訴人提供88年至99年7月31日之系爭帳簿令其查閱，及給付上開期間之合夥分派利益？數額若干？㈢備位之訴部分：若認該合夥關係曾存在但於94年1月25日因合夥目的事業不能完成而解散，上訴人得否請求被上訴人協同清算冠美事務所之財產？爰析述如下。
五、就兩造間有無以合夥契約成立冠美會計事務所部分：㈠按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出
資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。民法第667條、第677條第1、3項分別定有明文。是合夥為諾成契約，只要當事人間為互相出資以經營共同事業之約定，合夥即成立，因此合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院22年上字第1442號、64年台上字第1122號判例意旨參照）。㈡本件上訴人主張兩造於85年1月1日起成立合夥關係，惟為被
上訴人所否認，辯稱因上訴人自85年以後為專心經營冠美公司，不再經營代客記帳業務，乃將冠美會計事務所之業務全部轉讓由其經營，嗣又稱兩造對外各分擔一半事務所之租金，是合署辦公之性質云云，究係受讓上訴人全部之營業，或與上訴人合署辦辦公，被上訴人前後所述已有杆格。且查85年以後上訴人仍隨時可自冠美會計事務取用款項，有上訴人提出之被上訴人製作之85年總帳、86年總帳中之「洪取」科目在卷可稽（見原審卷㈠第10至13頁、本院前審卷㈠第168至169頁、第204至206頁），被上訴人雖否認上開帳冊及其上冠美會計事務所印文之真正，惟被上訴人並不否認上開帳冊內容為其製作（見本院卷第244頁反面），並自承其於85年1月1日以後是以「冠美會計事務所」名義執行業務（見本院卷第21頁），應認上開帳冊確為冠美會計事務所85、86年之帳冊無訛，準此，被上訴人抗辯上訴人於85年間已將冠美會計事務所之業務全部轉讓由其經營，應非事實。又被上訴人雖辯稱帳冊內記載「洪取」，係指上訴人借款云云，然帳冊所載「洪取」若係上訴人之借款，以記帳為業之被上訴人卻不逕以借款科目記帳，又始終未向上訴人催討，顯不合常情，所辯並不足採。另查被上訴人雖早於83年6月1日即已設立「劉淑慎事務所」，有財政部臺北市國稅局0000000000號函在卷足憑（見原審卷㈠第62頁），惟85年1月1日以後被上訴人對外一直是以冠美會計事務所之名義執行業務，從未以「劉淑慎事務所」商號名稱為之，且始終係於冠美會計事務所同一營業處所經營，且上訴人所有作為收受客戶記帳費用及支付冠美會計事務所日常開銷之合作金庫銀行松興分行0000000000000號帳戶，於86年12月31日前係由被上訴人使用之情，為被上訴人所不爭，並有被上訴人書寫筆跡之存款憑條、取款憑條可憑（見本院卷第21頁、本院前審卷㈠第88至105頁），其中包括客戶之記帳費用之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院前審卷㈡第1頁）。被上訴人既以上訴人設立之冠美會計事務所名義對外營業，又使用上訴人銀行帳戶做為收受客戶記帳費用及支付冠美會計事務所日常開銷，復未說明就上開冠美會計事務所85年總帳、86年總帳所載各項費用支出，如何與上訴人拆帳結算，亦難認被上訴人與上訴人係屬合署辦公性質。雖自87年起冠美會計事務所記帳收入及相關薪水、交通等費用支出，均使用被上訴人於合作金庫商業銀行松興分行設立之0000000000000號帳戶，惟證人即冠美會計事務所客戶惠德實業有限公司老闆吳兆光（目前法定代理人係其配偶）證稱：伊自60幾年開始，即將惠德公司的外帳交給上訴人即冠美會計事務所負責記帳，伊都稱呼「冠美」，並將記帳費用匯給上訴人，於85或86年間，伊被告知匯款對象要更改為被上訴人，經詢問上訴人後，上訴人表示因為她常常不在辦公室，不方便，所以將款項匯給被上訴人，被上訴人作業比較方便，後來兩造發生糾紛，伊將置放於冠美會計事務所之公司帳冊取回後，交給上訴人記帳，伊就沒有繼續匯款給被上訴人等語（見本院前審卷㈡第29頁反面至第30頁）。難認改用被上訴人帳戶之原因，為被上訴人主張之受讓營業或合署辦公。且證人即冠美會計事務所客戶陸佳公司法定代理人葉嘉美亦證稱：伊自60年或61年起，即將伊設立之六嘉公司及後來重新申請陸佳公司之帳務，交予上訴人負責記帳，伊將公司資料交給上訴人後，上訴人就找被上訴人與伊接洽，若有問題，是由被上訴人與伊聯繫等語（見原審卷㈠第210頁反面至第211頁反面），亦足見85年以後兩造間之關係，既非被上訴人受讓上訴人全部之營業，亦非合署辦公。況兩造申報執行業務所得之客戶名稱（即收入來源），互有重疊，如幼發拉底、貝絲特有限公司90、91年申報為上訴人之執行業務所得、92年申報為被上訴人之執行業務所得（見原審卷㈠第165頁反面、第166、167頁反面、第174頁反面至第175頁反面），英麒公司、越亮公司90年申報為被上訴人之執行業務所得、91及92年度申報為上訴人之執行業務所得（見原審卷㈠第171頁正、反面、第167頁反面至第168頁反面、第169-1頁），難認被上訴人有於85年間受讓上訴人全部營業，或與上訴人間僅係合署辦公關係。被上訴人所辯固不足採。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張兩造於85年1月1日起成立合夥契約，以經營冠美會計事務所為共同事業等情，既為被上訴人否認，則上訴人自應就兩造間有於85年1月1日成立合夥契約之事實負舉證責任，若上訴人未能舉證，仍應為上訴人敗訴之判決。㈢查，上訴人於94年間在另案刑事案件稱：「劉淑慎是受我僱
用代理處理記帳業務的職員，以冠美會計事務所的名稱對外招攬記帳業務」、「我每月給他六萬元薪水」、「一直是我的職員」等語（見本院卷第71頁），又稱：「冠美（會計）事務所從八十五年以後就是委任他們在經營的，而不是送他們經營的，……」等語（見本院卷第68頁），依上可知上訴人迄至94年間對被上訴人提起另案刑事自訴案件時，咸認伊與被上訴人間或為僱傭關係、或為委任關係，而非合夥。矧以合夥契約，乃係當事人間互約出資以經營共同事業，除另有約定外，依出資額之比例分配損益之契約，而僱傭關係與委任關係，均屬勞務性質之契約，均係以債務人提供勞務為債之標的（參照邱聰智著，債法各論〈中冊〉，85年10月2刷，第1頁），合夥關係與僱傭關係或委任關係，性質迥異，至為明確。被上訴人自66年起即受僱於上訴人，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），倘兩造間之法律關係有於85年1月1日變更為合夥關係，上訴人當不致於在94年間仍於另案刑事案件中陳稱兩造間為僱傭或委任關係。且上訴人於60年間即成立冠美會計事務所，代客記帳業務多年，並從事公司設立登記之業務（參見本院卷第73至78頁，載有「營業登記證費」之冠美會計事務所收據，及原審卷㈠第211頁證人即客戶陸佳公司法定代理人葉嘉美之證言），為熟諳會計相關業務之人士，上訴人並自陳：如果統一由合夥事業體申報執行業務所得，總收入會比較高，兩造乃約定每年收入平均分擔於兩人名下，以個人執行業務所得方式申報，以達節稅效果等語（見本院卷第122頁反面），可認對於合夥之性質，及與僱傭及委任之不同，上訴人應知之甚捻。然觀諸上訴人所提冠美會計事務所薪資明細及總帳薪資科目帳，被上訴人自85年6月至86年11月，尚自冠美會計事務所領有6萬元至7萬9,232元不等之薪資（見本院前審卷㈠第126至140頁、第179至193頁、第216頁），核與上訴人於另案刑事案件自陳其每月給付被上訴人薪資6萬元等語相近，上訴人於刑事案件中所陳兩造間之關係尚非全然無據。倘兩造確有於85年1月1日變更原僱傭關係為合夥關係，上訴人以事務所原有資產出資，被上訴人以勞務出資，損益平分，則冠美會計事務所何需再支付薪資予被上訴人？上訴人又豈會在另案刑事案件中，迭稱兩造係僱傭關係或委任關係？則兩造有無於85年1月1日就成立合夥契約達成意思表示合致，已非無疑。
㈣次按依民法第667條、第677條第1項、第3項規定可知，出資
為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？以勞務出資者如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據。上訴人雖主張兩造自85年1月1日改為合夥關係，由上訴人以原冠美會計事務所之資財及客戶為出資，被上訴人則以勞務為出資，損益由兩造平均分配，斯時雖未就被上訴人勞務出資部分為估價，但依民法第667條第3項規定，應視為被上訴人勞務估價與上訴人出資價值相同，又因記帳收取服務費並無虧本之問題，故未就虧損之負擔為特別約定，而應適用民法之規定云云（見本院卷第15頁反面、第239頁反面），惟為被上訴人所否認。上訴人雖主張：伊於85年至87年間，如有資金需求，則由冠美會計事務所直接撥用，充作伊當年度應受之合夥利益分派，並在當年底或次年初，兩造結算合夥利益後，倘伊尚有可受分配之盈餘者，被上訴人就會分配給伊，倘伊動支金額高於應分配之盈餘，伊於次年度以少領之方式扣回等語（見本院卷第25頁反面），並提出科目為「洪取」之帳冊內頁為證（見原審卷㈠第10頁正反面），並依冠美會計事務所85、86年度之現金帳及總帳，整理統計85、86年現金帳所載洪取及總帳「洪取」科目之金額為憑（見本院前審卷㈡第99至108頁），惟查上開現金帳及總帳「洪取」科目於85年12月底、86年初及86年12月底，均無上訴人動支金額低於可受分配金額時補付其差額，或將動支金額高於可受分配金額之差額，列入次年「洪取」科目之記載，是上開現金帳及總帳「洪取」科目之記載，尚無法證明兩造於85、86年間曾就冠美會計事務所之損益為分配，上訴人據以主張兩造間合夥關係存在，即無可取。
㈤上訴人雖又主張：被上訴人對外均以「冠美會計事務所」名
義招攬業務，關於冠美會計事務所應支付之房屋租金、所得稅、相關薪水、交通等費用支出，及冠美會計事務所客戶給付之記帳費用等收入，於85至86年間概由上訴人於合作金庫商業銀行松興分行設立之0000000000000號帳戶收支，87至93年則使用被上訴人於合作金庫商業銀行松興分行設立之0000000000000號帳戶收支，兩造並平均分配及申報冠美會計事務所之個人執行業務所得，足證兩造確就冠美會計事務所成立合夥契約云云。惟上訴人自66年間起即僱用被上訴人從事冠美會計事務所之記帳工作，既為上訴人所自陳，則被上訴人對外使用冠美會計事務所名義招攬業務，並不足以證明兩造有於85年1月1日成立合夥關係之事實。又冠美會計事務所本為上訴人所開設，則相關收入及費用支由上訴人之帳戶收支，本屬當然，而被上訴人已在上訴人設立之冠美會計事務所工作多年，深得上訴人信任，則87年間改由被上訴人帳戶收存執行業務所得及支出相關費用，應僅是兩造針對會計事務所內部費用收取及支付費用之管理約定，且證人吳兆光亦證稱，上訴人曾告知因其常不在辦公室，不方便，而要求證人將記帳費用改匯入被上訴人帳戶等語（見本院前審卷㈡第30頁），是亦難以收支帳戶之變更而認兩造就冠美會計事務所成立合夥契約，則上訴人復聲請調閱銀行帳戶名稱（見本院卷第215頁反面、第169至171頁），即無必要，併此敘明。至於兩造於90至92年間，係各自以「洪救真工商事務所（統一編號：00000000）」、「劉淑慎事務所（統一編號：
00000000）」之名義申報執行業務所得，且二者列載之收入及費用（即支出）相去不遠，固有上開期間「洪救真工商事務所」及「劉淑慎事務所」執行業務所得損益計算表及收入明細表在卷可憑（見原審卷㈠第165至169-1頁），上訴人主張冠美會計事務所將收入平均由兩造各自申報執行業務所得乙節，雖非無稽。惟上訴人無法證明兩造於85、86年間曾就冠美會計事務所之損益為分配，已如前述，上訴人復自陳87年以後兩造即未結算盈餘，90至92年度申報之所得稅捐由冠美會計事務所使用統收、統支之被上訴人松興銀行帳戶支付，退稅款亦退入被上訴人上開銀行帳戶，如有先退入上訴人帳戶，則由被上訴人至上訴人帳戶領出，併入上開統收、統支帳戶，供冠美會計事務所統支、統用等語（見本院卷第25頁反面、第51頁反面至第52頁），足見上開90至92年執行業務所得申報資料，僅是兩造基於彼此間之合作關係，所為之稅賦規劃，非兩造真實之損益分配。上訴人復未能提出兩造曾結算合夥利益之證據，自難認兩造曾就冠美會計事務所之損益為分配。兩造既自85年迄今既未曾決算及分配冠美會計事務所之損益，復無其他可認兩造有就損益成數為約定之證據，則上訴人主張兩造約定合夥事業之損益由兩造平分，即無所據。被上訴人既否認有與上訴人成立合夥之合意，上訴人復自承兩造未曾就上訴人主張之被上訴人之勞務出資估定價額，又無證據足認兩造曾約定分配損益之成數，或曾就冠美會計事務所之損益為分配，且上訴人於94年間尚且於另案刑事案件陳稱兩造為僱傭或委任關係，則上訴人主張兩造於85年1月1日合意就冠美會計事務所成立合夥關係，即無可採。
六、綜上所述，上訴人未能證明兩造有於85年1月1日成立合夥契約共同經營冠美會計，則上訴人基於合夥契約之法律關係，先位請求被上訴人提供88年至99年7月31日止冠美會計事務所之現金帳及總帳帳簿供其查閱，並給付上開期間之合夥分派利益65萬元本息，暨備位請求被上訴人協同清算冠美事務所之財產，均屬無據。從而，上訴人先位聲明依民法第675條、第676條請求被上訴人提供88年至99年7月31日冠美會計事務所之現金帳及總帳帳簿供其查閱，並給付上開期間之合夥分派利益65萬元本息，暨備位聲明依民法第694條請求被上訴人協同清算冠美事務所之財產，均為無理由，不應准許。原審（除確定部分外）所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。