臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈡字第94號上 訴 人 磐達企業股份有限公司法定代理人 劉桂華訴訟代理人 謝協昌律師
藍雅筠律師被 上訴人 李淑慧訴訟代理人 陳貴德律師上列當事人間請求返還保證金等事件， 上訴人對於中華民國100年9月1日臺灣基隆地方法院100年度訴字第183號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為備位訴之追加，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣肆佰柒拾萬元，及自民國九十九年十一月四日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命上訴人給付部分，於被上訴人以新臺幣壹佰伍拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣肆佰柒拾萬元預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院91年度台抗字第648號裁定）。 查被上訴人於原審依翡翠高爾夫俱樂部入會合約書第4條第2項及翡翠高爾夫俱樂部入會章程（下稱入會章程）第13條之約定， 請求上訴人給付新臺幣（下同）600萬元本息，嗣於本審追加備位之訴，依消費借貸法律關係請求上訴人給付500萬元本息【見本院104年度上更㈡字第94號卷（下稱本院上更㈡字卷）卷一第41頁】。經核其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，且原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得予援用，無害於他造當事人程序權之保障，揆諸前開說明，被上訴人所為前開訴之追加，應予准許。
二、本件被上訴人主張： 上訴人於民國83年3月18日、同年12月14日、84年1月26日、 同年9月11日、同年月15日、85年1月11日 依序向伊借款100萬元、100萬元、25萬元、130萬元、25萬元及70萬元（共計450萬元）未清償， 經伊要求提供擔保， 上訴人斯時之法定代理人詹裕琛於85年3月14日與伊簽訂切結書（下稱甲切結書），將上訴人經營之翡翠高爾夫俱樂部第5074號至第5076號入會合約書3份 （切結書誤載為第5274號至第5276號） 及詹裕琛所簽發面額450萬元支票交付伊供作擔保。 上訴人復於同年月28日、同年5月11日先後向伊借款100萬元、20萬元， 並與伊簽訂切結書（下稱乙切結書），及將翡翠高爾夫俱樂部第5288號、第5289號入會合約書2份（與第5074號至第5076號入會合約書，下合稱系爭5份入會合約書） 及詹裕琛所簽發面額100萬元、20萬元支票交付伊供作擔保。嗣因前開450萬元、100萬元、20萬元支票屆期均未獲兌現，經詹裕琛多次換票延展清償期限後，詹裕琛再於86年7月與伊會算後，確認上訴人尚積欠伊本息600萬元，詹裕琛於同年7月18日交付其所簽發之面額600萬元支票乙紙，其後僅清償本金100萬元， 再於87年11月交付其簽發之面額500萬元本票乙紙，屆期仍未兌現， 詹裕琛復於92年12月交付面額500萬元本票乙紙，屆期亦未兌現。 依甲、乙切結書記載：「若支票未兌現時，可立即過戶」， 是系爭5份入會合約書無須向上訴人辦理過戶手續即生過戶與伊之效力， 伊可享有系爭5份入會合約書所載翡翠高爾夫俱樂部之會員權益； 再依系爭5份入會合約書第4條第2項及入會章程第13條之約定，伊自得申請退出會籍，上訴人應無息退還入會保證金， 前已於97年11月21日以臺北成功郵局第01515號存證信函通知上訴人自97年12月22日起退出會籍及請求返還入會保證金750萬元， 扣除伊前就翡翠高爾夫俱樂部第5074號入會合約書請求上訴人返還入會保證金150萬元， 取得之勝訴確定判決（原審法院98年度訴字第30號、本院98年度上易字第849號，下稱前案），上訴人尚欠600萬元等情。爰依系爭5份入會合約書第4條第2項之約定，求為命上訴人給付600萬元及自97年12月22日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院更㈡審主張：上訴人陸續向伊借款共計600萬元， 約定利息為每月2%，清償日期為93年12月26日，上訴人迄今僅清償100萬元，尚積欠本金500萬元等情，追加依消費借貸法律關係，備位聲明求為命：上訴人給付500萬元， 及自93年12月27日起至清償日止按週年利率20%計算利息之判決， 並願供擔保請准宣告假執行。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊未向被上訴人借款，前開借款均係訴外人詹裕琛個人向被上訴人所借用，與伊無關。又甲、乙切結書僅記載以入會合約書之權利作為擔保，無法證明兩造間有消費借貸關係存在。又甲、乙切結書約定保證支票未兌現，被上訴人即取得系爭5份入會合約書之會員權利，違反96年3月28日修正前民法第901 條準用第873 條第2 項流質禁止之規定，應屬無效；縱認有效，亦係以保證支票未兌現為停止條件，且被上訴人須填妥「個人會員入會申請書」、「會員入會印鑑卡」等文件提出申請，經審核委員會審核並經半數以上之委員核可後，始能成為正式會員而享有會員權益，被上訴人非當然取得入會合約書所載之會員權利。況其過戶請求權已逾15年之時效期間，自不得逕執甲、乙切結書請求退還入會保證金。另甲、乙切結書乃訴外人詹裕琛為擔保自己債務所簽發，依公司法第16條規定，該保證行為對伊無效。且甲、乙切結書簽訂迄今已逾18年，前開借款主債權已罹於時效而消滅， 系爭5份入會合約書之權利亦隨之消滅，被上訴人不得再為請求。退步縱認兩造間有借貸關係存在，惟詹裕琛業已清償100萬元，並於92年12月26日簽發面額500萬元支票交付被上訴人而免責承擔前揭債務，伊已脫離該借款關係，自不負清償責任。 至於86年7月起至93年12月26日止之借款利息，非屬甲、乙切結書擔保範圍，且已罹於時效而消滅。再者， 前案確定判決判命伊給付被上訴人150萬元本息，伊已全數給付， 是被上訴人之請求逾350萬元部分亦屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於被上訴人追加之備位請求，答辯聲明：㈠被上訴人備位追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人之83年11月24日董事會選任訴外人詹裕琛為董事長，其後86年6月26日董事會選任訴外人劉桂華為董事長。 詹裕琛以上訴人名義 於85年3月14日與被上訴人簽訂甲切結書，將上訴人經營之翡翠高爾夫俱樂部第5074號至第5076號入會合約書及詹裕琛簽發面額450萬元支票交付被上訴人； 復於85年3月28日 以上訴人名義與被上訴人簽訂乙切結書及將翡翠高爾夫俱樂部第5288號、第5289號入會合約書及詹裕琛簽發面額100萬元支票交付被上訴人，再於85年5月11日交付詹裕琛簽發面額20萬元之支票與被上訴人；被上訴人於97年11月21日 以臺北成功郵局第01515號存證信函通知上訴人自97年12月22日起退出會籍 及請求返還入會保證金750萬元；被上訴人依翡翠高爾夫俱樂部第5074號入會合約書訴請上訴人返還入會保證金150萬元本息， 經前案第一審判決被上訴人敗訴，再經前案第二審判命上訴人如數給付等情，為兩造所不爭執（見本院上更㈡字卷卷一第60、61頁），且有上訴人之變更登記事項卡、董事會議事錄、甲、乙切結書、系爭5份入會合約書、存證信函、前案判決書可稽（見原審卷第6-56頁、本院上更㈡字卷卷二第82-87頁），並經本院依職權調閱前案卷宗核閱無訛，堪信為真實。
五、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院96年度台上字第307號判決）。 查被上訴人以前開同一原因事實，依翡翠高爾夫俱樂部第5074號入會合約書第4條第2項約定， 請求上訴人返還入會保證金150萬元及自97年12月22日起算之法定遲延利息，經前案第二審以：前開借款之消費借貸關係存在兩造之間，詹裕琛代表上訴人與被上訴人簽訂甲、乙切結書，係約定以詹裕琛簽發之保證支票屆期未獲兌現為停止條件， 承諾願以上訴人積欠被上訴人之借款抵繳系爭5份合約書應繳交之入會費及入會保證金，而由被上訴人行使系爭5份入會合約書之會員權利， 甲、乙切結書係擔保上訴人向被上訴人借用之多筆借款，非屬保證契約，不違反公司法第16條第1項規定， 因甲、乙切結書所載之保證支票屆期未獲兌現，停止條件已成就， 被上訴人得行使系爭5份入會合約書之會員權利為由，判命上訴人應如數給付確定等情，此經本院依職權調閱卷宗核閱無訛。被上訴人雖主張：前案關於伊與上訴人間有前開款項之消費借貸關係存在，甲、乙切結書未違反公司法第16條第1項規定， 及伊已取得翡翠高爾夫俱樂部之會員權利等爭點，業經兩造為充分之攻防、辯論，故前案確定判決就上開爭點於理由中所為之論斷，對於本件訴訟發生爭點效，兩造均應受拘束，不得再為相反之主張等情（見本院上更㈡字卷二第48、49頁）。惟上訴人於本案另抗辯： ㈠甲、乙切結書之約定違反96年3月28日修正前民法第901條準用第873條第2項流質禁止之規定， 應屬無效；㈡被上訴人與詹裕琛締結免責之債務承擔契約，伊已脫離原借款債務關係；㈢甲、乙切結書所載保證支票縱未兌現，被上訴人僅有過戶請求權， 尚未因此取得系爭5份入會合約書所載之會員權益等情，遍觀前案卷宗及判決理由，並未將前開㈠、㈡、㈢列為重要爭點，由兩造各為充分之舉證及極盡攻防能事，使兩造適當而完全之辯論，因認前案確定判決就兩造間是否有前開款項之消費借貸關係存在，甲、乙切結書有無違反公司法第16條第1項規定， 及被上訴人是否已取得翡翠高爾夫俱樂部之會員權利等爭點於理由中所為之論斷，對於本件訴訟無爭點效可言。
六、先位之訴部分：㈠查訴外人詹裕琛擔任上訴人董事長期間，先後代表上訴人與
被上訴人簽訂甲、乙切結書，及交付第5074至5076號、第52
88、5289號入會合約書（其上已蓋上訴人及詹裕琛印文），暨詹裕琛簽發之面額450萬元、100萬元、20萬元 支票3紙，業如前述。依甲切結書記載：「本公司持所經營之翡翠高爾夫俱樂部入會合約書參份【計會員入會金新台幣玖拾萬元整，保證金肆佰伍拾萬元整，合約書編號五二七四至五二七六｛被上訴人持有之入會合約書編號為第5074號至第5076號，有該3份入會合約書可佐（見原審卷第7-27頁）， 可徵該切結書關於入會合約書編號之記載應係誤載｝】設定質押，於此設定質押期間內，不享有合約書內之權利與義務」。註：本公司所提交之保証支票兌現時，此質押之參份入會合約書，無條件退還本公司，若支票未兌現時，可立即過戶」（見原審卷第6頁）； 乙切結書記載：「本公司持所經營之翡翠高爾夫俱樂部入會合約書貳份（計會員入會金新台幣陸拾萬元整，保證金新台幣壹佰伍拾萬元整，入會合約書編號五二八八至五二八九）設定質押，於此設定質押期間內，不享有合約書內之權利義務。註：本公司所提交之保証支票兌現時，此質押之貳份入會合約書，無條件退還本公司，若支票未兌現時，可立即過戶」（見原審卷第28頁）。可知詹裕琛代表上訴人交付系爭5份入會合約書與被上訴人， 乃供作前開450萬元、100萬元及20萬元支票債務之擔保，約定若前開支票屆期未兌現，被上訴人得「立即過戶」。
㈡上訴人雖抗辯：甲、乙切結書關於「本公司所提交之保證支
票兌現時，此質押入會合約書，無條件退還本公司，若支票未兌現時，可立即過戶」之約定， 乃將系爭5份入會合約書之權利設定質權與被上訴人， 屬權利質權，違反96年3月28日修正前之民法第901條準用第893條第2項 關於流質契約禁止之規定，應屬無效云云。 惟民法第900條規定之權利質權，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權；權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之，此觀同法第900條、第902條規定自明。故權利質權之標的物必須為可讓與，且與質權性質無違之財產權，俾質權人得於所擔保之債權屆期未受清償時，予以變價及優先受償。觀諸甲、乙切結書之內容， 已載明詹裕琛交付之系爭5份入會合約書，係不得享有合約書內之權利，根本無從讓與，尤無法據此設定權利質權，是甲、乙切結書前開約定，顯非由上訴人 將系爭5份入會合約書之權利設定質權與被上訴人，上訴人執此主張前開約定違反流質契約禁止之規定，應屬無效云云，尚非可採。
㈢又甲、乙切結書固記載：「…若支票未兌現時，可立即過戶
」，惟所謂「立即過戶」之含義不明，證人詹裕琛雖證稱：如果保證支票沒有兌現，被上訴人可以取得入會合約書之權利云云（見前案第二審卷宗第59頁正面）， 然對照系爭5份入會合約書第5條「會員資格生效時期」 約定：「甲方（即被上訴人）依本合約書規定向乙方（即上訴人）繳清會員入會費並領有球場會員證者，即為本俱樂部會員」， 第9條約定：「本合約附件一、二、三、四、五雙方同意屬合約內容。附件：…翡翠高爾夫俱樂部會員入會審核辦法…」（見原審卷第8頁反面、第15頁反面、第2頁反面、第30頁反面、第37頁反面），及依翡翠高爾夫俱樂部會員入會審核辦法第2條、第4條記載：「填寫個人正式會員入會申請書經初核後簽訂合約書，並向銀行申請貸款或付清其餘款項，辦理入會手續。上述資料將送交審核委員會審核，個人正式會員入會申請書應詳填高爾夫經歷以供審核參考」、「會員之申請入會經審核委員會審核並經半數以上之委員核可後，成為正式會員並發給會員資格證明」（見本院上更㈡字卷卷一第94頁），另參以上訴人所提出空白之「個人會員入會申請書」、「會員入會印鑑卡」，其上列有「服務單位」、「職稱」、「持有高爾夫會員俱樂部」、「個人經歷」、「高爾夫經歷」、「家族擊球總人數」等欄位（見本院上更㈡字卷卷一第
96、97頁），可知欲取得翡翠高爾夫俱樂部之會員資格，除繳清入會費及入會保證金外，尚須在「個人會員入會申請書」、「會員入會印鑑卡」填載個人資料（含高爾夫經歷）並提出申請，經審核委員會審核復經半數以上之委員核可，發給會員證後，始能成為正式會員而享有會員權益，並非繳清入會費及入會保證金後即當然取得會員資格。詹裕琛既將切結書及入會合約書同時交付被上訴人收執，甲、乙切結書復未載明被上訴人得不經審核程序直接取得會員資格，兩造間之權利義務關係 仍應依系爭5份入會合約書及合約附件之入會審核辦法之規定為之。是甲、乙切結書所載「若支票未兌現時，可立即過戶」，應係指詹裕琛簽發之保證支票未兌現時， 上訴人同意以伊積欠被上訴人之借款抵繳系爭5份合約書應繳交之入會費及入會保證金，被上訴人取得向上訴人請求過戶之債權，於提出申請文件向上訴人請求過戶，經審核委員會審核及半數以上之委員核可，發給會員證後，始取得翡翠高爾夫俱樂部之會員資格，是證人詹裕琛前開證詞，尚難以憑採。而被上訴人自陳：伊從未向上訴人提出入會申請書申請辦理過戶手續（見本院上更㈡字卷卷二第17頁反面），依前開說明，自未取得翡翠高爾夫俱樂部之會員資格，無從享有入會合約書所載之會員權利。
㈣綜上，被上訴人既未取得翡翠高爾夫俱樂部之會員資格，則
其先位主張依入會章程第13條規定申請退出會籍，進而依系爭5份入會合約書第4條第2項約定， 請求上訴人退還入會保證金600萬元本息，即非有據，不能准許。
七、備位之訴部分：㈠本件被上訴人主張：伊自83年3月18日起至85年5月11日止共計借款570萬元與上訴人等情，為上訴人所否認， 並抗辯：
前開借款乃詹裕琛向被上訴人借用，與伊無關等語。查證人詹裕琛雖證稱：系爭借款係伊個人向被上訴人借用云云（見本院上更㈡字卷卷二第73頁反面），惟依證人陳錫嘉證稱：
伊於擔任上訴人董事長詹裕琛特別助理期間之83至85年間，詹裕琛說上訴人缺資金，希望伊幫忙找朋友週轉，伊遂向被上訴人借款約6、7次， 都是50萬元、100萬元左右，伊拿回現金後交給上訴人會計部門的尤鶯容，總金額連同未還之利息共計600萬元。 每次借款都有交付同額的支票，是否為詹裕琛的票伊不清楚，因為經手的太多了，後來支票跳票，才以切結書、入會合約書及詹裕琛個人支票換回原先的支票，後來詹裕琛個人支票跳票，詹裕琛又簽發本票與被上訴人。詹裕琛都告知伊是公司向被上訴人借款，被上訴人也說她只願意借款給上訴人，伊並未幫詹裕琛個人向被上訴人借款等情在卷（見前案第一審卷宗第95-100頁、前案第二審卷宗第125頁、 本院重上字卷第92、93頁、本院上更㈡字卷卷二第
109、110頁），而證人詹裕琛亦證稱：伊都是透過伊助理陳錫嘉向被上訴人借款，錢都是陳錫嘉去向被上訴人拿等情（見本院重上字卷第125頁正面、 本院上更㈡字卷卷二第73頁反面），且佐以證人即83至85年間任職上訴人會計部門之尤鶯容亦證稱：上訴人對外借款，陳錫嘉、詹裕琛都有出面，有時候公司缺錢或詹裕琛支票缺錢，陳錫嘉會拿錢給伊，伊會依照當日帳戶缺款的情形存入詹裕琛個人的帳戶或公司的帳戶，詹裕琛帳戶的錢有轉入上訴人帳戶，伊所經手詹裕琛的錢都是用在公司比較多，伊有聽陳錫嘉提過公司向被上訴人借錢的事等情綦詳（見本院重上字卷第112、113頁）。可知本件借款係詹裕琛委由陳錫嘉以上訴人名義，與被上訴人接洽借款事宜，陳錫嘉取得被上訴人交付之借款後轉交與上訴人之會計尤鶯容存入上訴人或詹裕琛之帳戶，存入詹裕琛帳戶內之款項亦係供上訴人使用。倘若本件借款係詹裕琛個人向被上訴人借用，與上訴人無涉者，詹裕琛無交付由上訴人經營翡翠高爾夫俱樂部之入會合約書與被上訴人供作擔保，並代表上訴人與被上訴人簽訂甲、乙切結書，且約定保證支票未兌現時， 被上訴人得持系爭5份入會合約書向上訴人辦理過戶手續之理，因認被上訴人貸與款項之對象是上訴人，而非詹裕琛個人至明。至證人陳錫嘉關於借款時交付與被上訴人之支票，雖先稱：借款時是交付上訴人簽發之支票與被上訴人等語（見前案第一審卷宗第98頁正面、第99頁正面），嗣則稱：伊不記得被上訴人借款有無拿過上訴人的票據等語（見本院重上字卷第92頁反面），前後不一，惟證人陳錫嘉於前案第一審審理時即證稱：是否為詹裕琛的票伊不清楚，因為經手的太多了等語（見前案第一審卷宗第99頁正面），另參以證人陳錫嘉另為上訴人多次向伊配偶郭玟秀借款共計1,200萬元等情，有原審法院96年度訴字第331號、本院97年度上易字第248號、原審法院98年度重訴字第3號、本院99年度重上字第395號判決可憑（見前案第一審卷宗第22-41、160-165頁、前案第二審卷宗第102-106頁）。再斟酌本件借款事實與證人陳錫嘉 於前案第一審98年4月27日言詞辯論程序、本院100年度重上字第694號事件101年2月20日準備程序做證時已相隔10餘年，其先後證述情節略有出入，不足以推翻其始終證稱係上訴人向被上訴人借款之真實性。另詹裕琛代表上訴人向被上訴人借款時，係簽發其個人支票與被上訴人供作擔保，其後亦簽發個人支票支付利息等情，固為被上訴人所不爭執（見本院上更㈡字卷卷一第60頁反面、第81頁反面），惟依證人尤鶯容證稱：伊經手借款是開詹裕琛個人的支票，開公司支票可能性很低，因為公司的票不能隨便開，一般開公司的票都是付給廠商，很少開給個人等語（見前案第二審卷宗第124頁反面）， 足見上訴人借款多未簽發公司之支票與貸與人，而係交付詹裕琛簽發之支票，尚無從因被上訴人取得詹裕琛個人簽發之支票，即得認定被上訴人係貸與款項予詹裕琛個人。上訴人另抗辯：伊開立之台灣中小企業銀行股份有限公司士林分行 第00000000000號帳戶自81年1月1日起至84年12月31日止尚有1、2千萬元存款，無需向被上訴人借款云云。惟上開帳戶乃上訴人為配合翡翠高爾夫俱樂部會員辦理會員消費性貸款之備償帳戶，上訴人無法提領該帳戶內存款等情，有該行101年3月8日台企士字第0231010012號函 、101年4月17日台企士字第0231010028號函可憑（見本院重上字卷第105、121頁）。另依財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所103年6月3日 台票總字第1030001999號函暨附存款不足退票（含註銷者）明細表記載上訴人於79年8月3日有10萬元之退票紀錄， 自85年4月10日起至88年1月7日止退票金額共計288,378,900元， 於88年1月8日遭列為拒絕往來戶等情 （見本院103年度重上更㈠字第40號卷第24-27頁）， 足徵上訴人自79年起資金周轉已生困難，自85年起財務狀況更形惡化。則詹裕琛在上訴人資金短絀之情形下，以個人支票作為上訴人向被上訴人借款之擔保及利息之清償，尚與事理無悖。上訴人是項抗辯，亦無可取。依上所陳，本件借款係由上訴人向被上訴人借用等情，洵堪以認定。
㈡上訴人又抗辯： 詹裕琛於86年7月18日簽發票據號碼A00000
000號、面額600萬元之支票乙紙，其後於92年12月26日簽發面額500萬元、 到期日93年12月26日之本票乙紙，均經被上訴人收受，足認被上訴人與詹裕琛締結免責之債務承擔契約，伊已脫離原借款債務關係云云，惟為被上訴人所否認（見本院上更㈡字卷卷二第51頁反面）。按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。債務承擔，不論為免責的債務承擔或併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268條所定之第三人負擔契約)，須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（參照最高法院49年台上字第2090號判例、86年度台上字第2700號判決）。 查詹裕琛簽發之450萬元、100萬、20萬元保證支票屆期均未獲兌現， 經詹裕琛於86年7月18日簽發票據號碼A00000000號、 面額600萬元之支票乙紙與被上訴人， 其後詹裕琛於87年11月清償100萬元，並於同年11月30日簽發面額500萬元、 到期日91年11月30日之本票乙紙與被上訴人， 再於92年12月26日簽發面額500萬元、到期日93年12月26日之本票乙紙與被上訴人等情，固有上訴人不爭執真正 （見本院上更㈡字卷卷二第7頁反面）之票據明細可稽（見原審卷第141頁）。惟查詹裕琛自86年6月26日起已非上訴人之董事長（法定代理人），其簽發供清償被上訴人本件借款之票據非以上訴人法定代理人身分而為，然此一第三人清償之行為既對被上訴人有利，被上訴人因而同意收受詹裕琛簽發之票據，尚與事理無悖，難以憑此遽認被上訴人與詹裕琛間有免責債務承擔契約之合意。此外，上訴人復未舉出其他積極之證據證明被上訴人確與詹裕琛合意上訴人脫離債務關係，由詹裕琛單獨承擔債務，其是項抗辯，尚非可採。
㈢上訴人另以甲、乙切結書之約定屬保證債務，依公司法第16
條規定，對伊不生效力云云置辯。按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司法第16條第1 項固定有明文，惟詹裕琛與被上訴人簽訂甲、乙切結書，約定若詹裕琛簽發之支票未獲兌現，上訴人同意以伊積欠被上訴人之借款抵繳系爭5份合約書 應繳交之入會費及入會保證金， 被上訴人得執系爭5份入會合約書向上訴人請求過戶等情，業如前述，足徵上訴人未因甲、乙切結書之簽訂而負擔保證責任， 與公司法第16條第1項之規定有間，是上訴人前開抗辯，亦無可取。
㈣按債之清償得由第三人為之，此觀民法第311 條前段規定即
明。又債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足以清償全部債務，除經債權人同意得先抵充原本後抵充利息外，應先抵充利息後抵充原本，不許債務人僅以一己之意思予以變更抵充順序（參照最高法院91年度台上字第2409號判決）。查被上訴人於起訴狀內載明上訴人於83年3月18日、 同年12月14日、84年1月26日、同年9月11日、同年月15日、85年1月11日、 同年3月28日、同年5月11日依序向 伊借款100萬元、100萬元、25萬元、130萬元、25萬元、70萬元、100萬元及20萬元， 其後僅支付部分利息，本金分文未償等情（見原審卷第4、5頁），共計借款570萬元（100萬元＋100萬元＋25萬元＋130萬元＋25萬元＋70萬元 ＋100萬元＋20萬元＝570萬元），其後詹裕琛於86年7月間與被上訴人會算確認總金額為600萬元乙節， 業經證人詹裕琛證述在卷（見本院上更㈡字卷卷二第73頁反面），被上訴人則陳稱：會算是在86年7月間，當時積欠之本金共計570萬元，因為本金長久一直無法清償，而且交付的利息支票也一直無法兌現， 所以兩造就言明就以600萬元作為本金等語（見本院上更㈡字卷卷二第54頁反面）， 足徵上訴人於86年7月間尚積欠被上訴人本金570萬元， 則其餘30萬元（600萬元－570萬元＝30萬元）應屬積欠之利息。另詹裕琛於87年11月間清償100萬元， 經被上訴人同意抵充原本等情，此經被上訴人陳明在卷（見本院上更㈡字卷卷二第54頁反面），是上訴人尚積欠之本金數額應為470萬元（570萬元－100萬元＝470萬元）。 另前案確定判決判命上訴人給付被上訴人150萬元及自97年12月22日起算之法定遲延利息，經上訴人全數清償等情，為被上訴人所不爭執（見本院上更㈡字卷卷二第75頁正面）。上訴人雖抗辯：被上訴人本件請求之借款金額應扣除伊清償之前開150萬元云云， 惟兩造約定本件借款之利息為每月2%（週年利率為24％），業經證人詹裕琛證述綦詳（見本院重上字卷第132頁反面）， 被上訴人同意以週年利率20%計息（見本院上更㈡字卷卷二第49頁正面）， 又上訴人自86年7月起未清償任何利息， 有支票明細及存根可稽（見原審卷第139-141頁）， 則上訴人自86年7月1日起至93年12月26日（即本件被上訴人所請求利息起算日之前1日） 止積欠之利息已達7,297,200元 【570萬元×20%×1又4/ 12（即86年7月1日至87年10月31日止共16個月）＋470萬元 （即扣除詹裕琛於87年11月代償之100萬元， 另依民法第207條第1項前段之規定， 被上訴人與詹裕琛於86年7月結算之30萬元利息，不得滾入原本再生利息）×20%×6又56/365（即87年11月1日起至93年12月26日止共計6年又56日） ＝7,297,200元】，被上訴人不同意上訴人前開還款用以抵充原本（見本院上更㈡字卷卷二第55頁正面）， 上訴人給付該150萬元暨法定遲延利息尚不足清償利息，自無從抵充原本，則上訴人積欠之本金餘額為470萬元。上訴人是項抗辯，尚非可採。㈤上訴人再抗辯：被上訴人之借款返還請求權已罹於15年之請
求權時效，利息亦罹於5 年之請求權時效，伊得拒絕給付等情。經查：
⒈按民法第478條後段規定， 消費借貸未定返還期限者，貸與
人得定1個月以上之相當期限，催告返還。 所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見， 特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。 若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使， 消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行 （參照最高法院99年度第7次民事庭會議決議）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。
⒉查詹裕琛於83年至85年間代表上訴人向被上訴人借款之時並
未約定清償期乙節，業據證人詹裕琛證述綦詳（見本院上更㈡字卷卷二第75頁正面），至詹裕琛雖於92年12月26日開立到期日93年12月26日之本票與被上訴人， 惟詹裕琛於86年6月26日已卸任上訴人之法定代理人，業如前述，上訴人復主張：詹裕琛於86年6月26日卸任董事長後， 並無代理伊之權限等情（見本院上更㈡字卷卷一第37頁），則詹裕琛於92年12月26日自無代理上訴人與被上訴人約定本件借款清償期之權限，因認本件借款債務應係未定返還期限，依前開說明，須被上訴人定1個月以上之相當期限，催告返還， 上訴人始負遲延責任，被上訴人方有請求返還借款之權利。而被上訴人於本院104年度上更㈡字第94號事件104年11月3日 準備程序追加依消費借貸法律關係向上訴人請求清償借款（見本院上更㈡字卷卷一第47頁），依前開說明，被上訴人於翌日起加計1個月即同年12月3日始得行使借款返還請求權，在此之前消滅時效自無從進行，是上訴人就本件借款本金所為時效抗辯，尚非可取。另關於利息部分，經上訴人為時效抗辯，因利息之各期給付請求權之時效期間為5年， 是被上訴人僅得請求上訴人給付自104年11月3日回溯5年即自99年11月4日起算之利息， 逾上開日期外之利息請求（包含86年7月結算之30萬元利息），則不應准許。
八、綜上所述， 被上訴人先位依系爭5份入會合約書第4條第2項之約定， 請求上訴人給付600萬元及自97年12月22日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就先位請求為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。 被上訴人於本審追加備位之訴依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付470萬元及自99年11月4日起至清償日止按週年利率20%計算之利息， 為有理由，應予准許，並依兩造聲請酌定准免之擔保金額；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回，被上訴人敗訴部分之假執行聲請則失依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之備位之訴為一部有理由，一部無理由。 依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。