臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1418號上 訴 人 徐明輝
江右英共 同訴訟代理人 周珊如律師被 上訴人 徐詹玉秋（兼徐瑞德之承受訴訟人）
徐素玲（兼徐瑞德之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 上訴人 徐明火（即徐瑞德之承受訴訟人）
徐琇玲（即徐瑞德之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 彭火炎律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國104年9月25日臺灣新竹地方法院103年度訴字第495號第一審判決提起上訴，本院於106年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判，最高法院95年度台上字第1145、1759號民事判決參照。被上訴人於原審先位請求：上訴人江右英返還系爭10號房屋（詳後述）之事實上處分權及遷讓返還系爭10號房屋，並請求上訴人徐明輝將系爭518號土地（詳後述）所有權移轉登記予被上訴人徐瑞德（於本院審理中死亡，由被上訴人承受訴訟）；備位請求：上訴人共同給付被上訴人徐詹玉秋、徐瑞德新臺幣（下同）190萬元本息暨自民國103年5月8日起按月給付5萬元本息、共同給付被上訴人徐素玲100萬元本息。原審依其先位聲明為被上訴人勝訴之判決，就備位之訴未予論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，被上訴人上開備位之訴即生移審之效力。
二、次按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人徐瑞德在本院審理中於106年2月1日死亡，上訴人徐明輝、被上訴人徐詹玉秋、徐素玲及徐明火、徐琇玲為其全體繼承人，有戶籍資料可考（本院卷㈡第70-75頁)，茲據徐詹玉秋、徐素玲、徐明火、徐琇玲聲明承受，續行訴訟（本院卷㈡第67-75頁），核無不合，應予准許。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料，並聲請訊問證人及調查證據（本院卷㈠第113-114、133-134頁，本院卷㈡第25-27頁），被上訴人提出相關資料（本院卷㈡第39-43頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第84頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：徐瑞德與被上訴人徐詹玉秋為夫妻（下稱徐瑞德等2人），育有上訴人徐明輝及被上訴人徐明火、徐琇玲、徐素玲4名子女，上訴人江右英為徐明輝之妻。徐瑞德等2人於96年6月間將徐詹玉秋所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○號、12號（下分別稱系爭10號、12號房屋）4間未辦保存登記建物分配予4名子女，約定由徐明火、徐琇玲各取得系爭12號房屋各1間，上訴人取得系爭10號房屋2間，上訴人應共同給付未取得房屋之徐素玲100萬元，徐明火及徐琇玲則各給付徐素玲50萬元為補償；徐瑞德另贈與伊所有新竹縣○○鄉○○段○○○○號、面積1.84平方公尺土地（下稱系爭518號土地）予徐明輝，上訴人則同意將系爭10號房屋2樓出租所收取之租金，按月交給徐瑞德等2人以供養老使用，直至2人百年為止。即徐瑞德等2人對上訴人前述贈與，係負有將收取之租金交付徐瑞德等2人及共同給付徐素玲100萬元之負擔。系爭10號房屋已點交江右英使用，系爭518號土地亦移轉登記予徐明輝，惟上訴人未依約履行負擔，屢經催告皆不獲置理。爰依民法第412條之規定，撤銷上開贈與之意思表示，並依民法第419條之規定，先位之訴求為命上訴人返還贈與物之判決。如贈與契約未撤銷，上訴人應依約履行贈與之負擔，伊則依民法第412條第1項之規定，備位之訴求為命上訴人共同給付徐瑞德等2人190萬元，及自103年5月8日起按月給付5萬元；並共同給付徐素玲100萬元，均加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：徐詹玉秋所有系爭10號、12號房屋，原無權占用訴外人曾彩保所有新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭498號土地），經曾彩保提起原法院96年度竹東簡字第29號（下稱前案）拆屋還地訴訟，後雙方達成訴訟上和解，徐詹玉秋拋棄系爭10號、12號房屋之權利，同意拆除並返還系爭498號土地予曾彩保。嗣伊與徐瑞德等2人協議，由伊向曾彩保購買系爭10號房屋占用系爭498號土地部分之所有權，且徐瑞德將系爭10號房屋坐落之系爭518號土地畸零地一併移轉登記予徐明輝後，徐詹玉秋即無庸出資拆除系爭10號房屋，嗣伊依約按系爭10號房屋之坐落面積，分次向曾彩保購買系爭498號土地之所有權應有部分，徐瑞德並將系爭518號土地移轉登記予徐明輝，是伊取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭518地號土地所有權，係與徐瑞德等2人成立雙務契約，並非贈與。縱認伊係基於贈與取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭518地號土地所有權，兩造亦從未約定附負擔贈與，僅協商由伊購買系爭10號房屋坐落之土地，以免其上房屋遭拆除。又如認兩造間就上開房地為附負擔之贈與，被上訴人之贈與價值僅43,600元，依民法第413條規定，伊僅就贈與之價值限度負履行之責等語，資為抗辯。
二、原審判決㈠江右英應將坐落系爭498號土地上之系爭10號未辦保存登記建物之事實上處分權返還徐詹玉秋；㈡江右英應將第一項未辦保存登記建物遷讓返還予徐詹玉秋；㈢徐明輝應將系爭518號土地所有權移轉登記予徐瑞德。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡若為不利判決，請求就備位之訴為判決：
⒈上訴人應共同給付被上訴人190萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年利5％計算之利息；暨自103年5月8日起按月共同給付被上訴人5萬元，及均自該月9日起至清償日止按年利5％計算之利息。
⒉上訴人應共同給付被上訴人徐素玲100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊第⒈項、第⒉項判決請准供擔保宣告假執行。
上訴人就備位之訴答辯聲明：備位之訴駁回。
三、被上訴人主張徐瑞德等2人育有上訴人徐明輝及被上訴人徐明火、徐琇玲、徐素玲4名子女，江右英為徐明輝之妻；徐詹玉秋於98年12月9日以贈與為原因，將系爭10號未保存登記建物之納稅名義人變更登記為江右英，徐瑞德則以100年1月25日贈與為原因，將系爭518地號土地於100年2月9日辦理移轉登記予徐明輝；又曾彩保曾以系爭10號、12號房屋無權占用系爭498地號土地，對徐詹玉秋提起前案訴訟，雙方於96年6月13日達成訴訟上和解，和解內容為：徐詹玉秋願將系爭498地號土地上之地上建物拆除，將所占基地返還曾彩保及其他共有人；徐明輝則與曾彩保於96年8月7日簽訂不動產買賣契約書、上訴人2人與曾彩保另於98年12月8日簽訂不動產買賣契約書，以系爭10號房屋坐落系爭498地號土地面積為計算基礎，分2次購入系爭498地號土地應有部分之事實，有建築改良物所有權贈與移轉契約書、稅籍證明、贈與稅免稅證明書、契稅申報書、土地登記謄本、和解筆錄、不動產買賣契約書2份附卷可稽（原審卷㈠第10-17、48-61、69-70頁），上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張徐瑞德等2人將系爭10號房屋事實上處分權及系爭518地號土地所有權移轉予上訴人，為附負擔之贈與，上訴人未依約履行負擔，徐瑞德等2人得依民法第412條第1項、第419條之規定，撤銷贈與，並請求上訴人返還贈與物等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人係基於附有負擔之贈與之法律關係取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭518地號土地所有權：
⒈查徐明火於原審到場證稱：「（你們是跟曾彩保買地，房
子的部分怎麼處理？）房子是10跟12號各有兩間，10號是有
1、2樓，而12號只有1層樓，當時大家都想要10號的房子，所以協議約定買10號的人，要給原告徐素玲100萬元，買12號的人要各給原告徐素玲50萬元，因為10號2樓的租金是要給我父母親收取到他們百年之後。協議時，被告二人希望分到10號，所以提出上開協議內容，我們也答應」、「（為何分到10號的人要給原告徐素玲100萬元？）因為10、12號房屋各有兩間房間，我們有四個兄弟姊妹，被告二人希望分到10號兩間房子，導致原告徐素玲沒有分到房子，所以分到10號的人要給原告徐素玲100萬元，分到12號的我和徐琇玲要給原告徐素玲各50萬元」、「（做上開協議時，有誰在場？）兩造、徐琇玲和我，以及我當時的女朋友，即現在的太太姚莉莉」、「（母親贈與10、12號房屋時，有無就父親名下的518地號土地做討論？）有，協議把該土地贈與給被告徐明輝，那塊地是10號房屋坐落的土地」、「（父母親贈與房屋土地，有沒有條件？）被告、我及徐琇玲給原告徐素玲200萬元，10號2樓的房租，由被告二人給我父母親收到百年以後」、「（協議的時候，何時談協議補償的事？）96年5、6月份買地之前」、「（這50萬元你給了嗎？）給了，陸陸續續給原告徐素玲」等語（原審卷㈡第44-47頁）。⒉徐琇玲於原審則到場證稱：「（你母親是否贈與新竹縣○○
鄉○○村○鄰○○路○○號房屋給你？）有」、「（為何贈與給你？）因為我母親叫我們這些小孩買地，房子就贈與給我們」、「（受贈房屋有沒有條件？）原本房子有4間，但被告要2間，分到1間要補償50萬元給沒有分到房子的原告徐素玲，分到2間的就要補償100萬元給原告徐素玲，10號房屋是2層樓，該屋樓上原本有出租，也有提到分到10號2樓的人要將該樓層的租金交付給父母到百年之後，我們買完房子之後，被告徐明輝有給我父母親租金，給多少我不清楚，他們老人家說好就好，但這幾年被告就沒有繼續拿租金給我父母親了」、「（洽談受贈房屋的條件時，有誰在場？）兩造、徐明火、我大嫂姚莉莉及我」、「（50萬元已經給原告徐素玲了嗎？）給了，我是給現金，分期給付，有時候領年終就會給她」、「（向曾彩保買地之後，10及12號房屋如何處理是在何時何地協議的？）於96年5、6月的時候，在我爸爸家裡，那個時候是在買地之前」、「（對於被告應給付原告徐素玲100萬元，徐明火跟徐琇玲給付原告徐素玲50萬元，是誰提出的，這部分的數額是如何計算的？）那時是我二哥即被告徐明輝說的，因為我二哥拿到兩間，一間是50萬元，所以要給我小妹即原告徐素玲100萬元，而我們拿一間的就一人給原告徐素玲50萬元」等語（原審卷㈡第48-49、63-64頁）。於本院亦到場證稱：「（你是否曾經參加開會協議10號、12號房子要怎麼處理？何時？在哪開？地址為何？協議在場人員有誰？）是在爸爸媽媽的家裡開家裡會議，有爸爸、媽媽、徐明輝及江右英、徐明火、姚莉莉、徐素玲及我。時間大約在96年5、6月間」、「（你是親自參加家庭會議或協議，還是聽說協議？）我是親自參加」、「（你們開一次會？）不至一次，開了很多次，一直都是決定10號給徐明輝、江右英、12號給徐明火及我。會開很多次的原因在討論拿到的人要怎麼回饋，因為10號有二間，還有二樓有租金可以收。
所以就決定二樓的租金給爸爸、媽媽收到百年。且徐素玲沒有拿到房子，就是拿一間房子的人貼50萬，徐明輝拿二間所以要貼100萬，這是徐明輝自己說的」、「（你剛說的協議時間，就是徐詹玉秋正在被告拆屋還地的時間，房子要被拆了，如何把房子贈與給你們？）所以媽媽才會問小孩要不要買土地」、「（為何只有徐素玲不買地分房？）因為徐明輝堅持要10號那二間」、「（提示原審卷㈡第87頁證人徐琇玲於原審所提日誌，是否是你交給律師的筆記？為何是提91年的教學日誌？）是我拿給律師的，是給徐素玲的經過。這是學校發的，我就隨手記載」、「（有無跟被上訴人江右英說過你其實是聽到爸爸說到協議，你只是聽到，並沒有參加家裡會議？）我有參加好幾次，因為大家都想要第一間第二間」、「（你們爭執要第一間第二間為何後來決定給徐明輝？）因為一開始爸爸跟江右英很好，江右英說會扶養我爸媽到老，還會帶他們去玩，說跟著她可以吃香喝辣，所以我爸爸叫我們不要跟江右英爭，房子分了以後，上訴人一開始有給爸爸錢，後來移轉518號土地後，爸爸說江右英突然就不給他生活費了，他很後悔」、「（你剛剛說開會很多次的原因，是討論拿到10號房屋的人要怎麼回饋，是代表說上訴人對於怎麼回饋是不同意，否則為什麼要開那麼多次會？）不管是誰拿到第一間第二間，大家說好樓上的租金就是要給爸爸媽媽」等語（本院卷㈠第122-126頁）。
⒊證人姚莉莉於原審亦到場證稱：「（關於原告徐瑞德及原告
徐詹玉秋將本件新竹市○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○號房屋贈與給徐明火、原告徐琇玲，以及被告二人的事情，你是否知情？）知道」、「（是在何時，於何地談論這件事情？）在民國96年5、6月份，就是買土地前的時間，在新竹市○○鄉○○村○鄰○○路○○○號，就是我公公及婆婆即原告徐瑞德及原告徐詹玉秋的家」、「（本件的房地的贈與，大家有無協議出怎樣的條件？）我只聽到一次，買土地，誰要前面土地，誰要後面土地，他們做一個協商，當時我小叔夫妻即被告二人說他們要前面的兩間房子，好像是8號及10號的房子，當時的條件就是樓上的房租要給原告徐瑞德及原告徐詹玉秋收到百年之後，原告徐素玲因為沒有分到家裡的房子，大家就商量，分到一間的拿50萬元給原告徐素玲，分到兩間的要拿100萬元給原告徐素玲」、「（在做這個協商協議的時候，有誰在場？）原告徐瑞德、原告徐詹玉秋、我先生徐明火，我小叔夫妻即被告徐明輝及被告江右英，還有徐琇玲及原告徐素玲」、「（為何會參與96年5、6月間系爭房地之協議？）因為徐明火叫我去的，我也說我沒有發言權，徐明火跟我說叫我過去聽就好了，當時我也只是坐在沙發上面」、「（你跟徐明火是否有支付原告徐素玲50萬元？）有，從98年以後就開始將收到的房租陸續給原告徐素玲，有時候10萬元，有時候3萬元不等」、「（有記錄嗎？）前面的32萬元是現金，後來的18萬元是拿4張支票給原告徐素玲，最後1張支票是在102年12月支付的」、「（依你提示的收據，記載時間為102年12月2日，與前開協議距離6年，為何隔這麼久？）因為當時經濟上我有困難，原告徐素玲說看我方便的話再給她」等語（原審卷㈡第64 -65頁）。
⒋徐素玲於原審亦陳稱：「（本件訴外人徐琇玲及徐明火是不
是有因為系爭房屋而給予你50萬元？）有」、「（為何給你各50萬元？）10、12號房屋總共有4間即4個店面，當初開家庭會議，本來說一人一間，但是被告徐明輝說他一個人要兩間，後來大家商量結果，就是拿一間房屋的人要支付給我50萬元，拿兩間的要支付給我100萬元，所以證人徐琇玲及證人徐明火才會各給我50萬元」、「（當初被告徐明輝有答應要給你100萬元？）有。被告徐明輝及被告江右英都有答應，當時開家庭會議，大家都在場」、「（提示託收票據收據以及教學日誌，徐明火給你的50萬元，其中是否有四張面額共計18萬元的支票？徐琇玲給你的50萬元是否如教學日誌所載的時間給付你50萬元？）是的。徐琇玲是從99年給到103年年初」、「（徐明火應該給你的50萬元中的另外32萬元，是否已經給付完畢？）是的，32萬元是給現金，陸陸續續已經給完了」、「（何時召開家庭會議？）96年5、6月左右，他們買地前」、「（每次會議的家庭成員都一樣嗎？）我大嫂只有去一次，其他四位兄弟姊妹跟父母親每次都在」等語（原審卷㈡第84-86頁）。
⒌徐明火、徐琇玲、姚莉莉以上經具結及法院隔離訊問後所為
上揭證詞及徐素玲所為陳述互核大致相符，復有其等提出之4張支票明細、徐素玲收到50萬元之收據、連線郵局電腦託收票據收據、徐琇玲在教學日誌上記載之交款時間可佐（原審卷㈡第70、87-90頁）。被上訴人主張上訴人係基於贈與之法律關係取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭518地號土地所有權，且附有「上訴人2人應將所收系爭10號房屋2樓租金交付徐瑞德等2人至百年以後」、「上訴人2人並應給付徐素玲100萬元」之負擔，應屬可取。又徐琇玲於原審固證稱：「（為何贈與給你？）因為我母親叫我們這些小孩買地，房子就贈與給我們」等語，惟其於歷次證述均表明該贈與附有負擔，已如前述。至上訴人所提與徐琇玲之錄音譯文固載：「我們常常都私下講，不知道有沒有開會了」云云，惟亦載：「那時候是講說樓上給爸媽收到死」、「那時候就是講說樓上要收房租」、「那妳有沒有聽到樓上要給爸媽，我就說有啊，那時候我說要第二間你也是不肯給我第二間啊」等語（本院卷㈡第25-27頁）。上訴人執此否認系爭贈與附有負擔云云，並不可採。再者，徐明火、徐琇玲是否已履行系爭贈與之負擔，與兩造成立系爭附有負擔之贈與無涉。另徐詹玉秋與曾彩保成立拆屋還地之和解後，上訴人、徐明火、徐琇玲為由徐詹玉秋受贈取得系爭10號、12號房屋，故向曾彩保購買系爭10號、12號房屋坐落之土地，核與常情並不相悖，上訴人以曾彩保已要求拆屋還地，否認有房屋贈與之可能云云，亦不足採。
⒍按民法第412條以下所稱附有負擔之贈與，係指贈與契約附
有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質。故附有負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約，倘契約當事人雙方約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬關係，而非附有負擔之贈與時，即應適用雙務或有償契約之規定，初無適用民法第412條第1項撤銷贈與規定之餘地（最高法院100年度台上字第860號判決參照）。即附負擔之贈與仍為單務契約，與互為對價之雙務契約性質不同。經查，徐瑞德於100年間移轉登記徐明輝之系爭518地號土地，於102年間之土地公告現值為6,000元，乘以土地面積1.84平方公尺，金額為11,040元，另系爭10號房屋經鑑價結果，採用成本法之103年市價為：10,267,693元，98年市價為8,717,616元，採用收益資本化法之103年市價為：14,696,227元，98年間市價為11,547,036元，有童碩甫建築師事務所函附鑑定報告書附卷可稽（原審卷㈡第186頁，本院卷㈡第1-11頁）。而系爭10號房屋係為2層樓之鋼鐵造建物，有稅籍證明書及照片附卷可參（原審卷㈡第91、94-96頁），其拆除費用顯然低於系爭10號房屋之市價，不具互為對價或兩相對酬之關係。上訴人辯稱被上訴人係為免除拆除系爭10號、12號房屋之義務，而與上訴人約定「上訴人出資購地以取得其上房屋及畸零地」、「被上訴人無庸出資拆除系爭房屋」之雙務契約，非附有負擔之贈與云云，並無可採。
㈡徐瑞德等2人先位聲明主張依民法第412條之規定，撤銷系爭
10號房屋及系爭518地號土地之贈與，並依同法第419條之規定，請求上訴人返還系爭10號房屋及系爭518地號土地，暨依民法第767條之規定，請求遷讓交還系爭10號房屋，均有理由：
⒈承前所述，徐瑞德等2人贈與系爭10號房屋及系爭518地號土
地予上訴人2人，既附有「上訴人2人應將所收系爭10號房屋2樓租金交付徐瑞德等2人至百年以後」、「上訴人2人並應給付徐素玲100萬元」之負擔，上訴人2人對其等未履行上揭負擔，亦不爭執，徐瑞德等2人以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為撤銷贈與之意思表示，自屬有據。又系爭贈與契約既經徐瑞德等2人依法撤銷而不存在，從而，被上訴人依民法第419條第2項、同法第179條不當得利之規定，請求江右英將系爭10號房屋之事實上處分權返還徐詹玉秋，及徐明輝將系爭518地號土地之所有權移轉登記予徐瑞德，為有理由，應予准許。
⒉第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查，徐瑞德等2人依民法第412條之規定撤銷系爭贈與契約，並依不當得利之法律關係，請求江右英將系爭10號房屋之事實上處分權返還徐詹玉秋，及請求徐明輝將系爭518地號土地之所有權移轉登記予徐瑞德，均有理由，已如前述，上訴人復未能舉證證明其等有何繼續占有使用徐詹玉秋出資興建所有系爭10號房屋之合法權源，是徐詹玉秋另依所有物返還請求權，訴請江右英遷讓交還系爭10號房屋，亦屬有據，亦應准許。
⒊上訴人另抗辯徐瑞德等2人之贈與不足償其負擔，上訴人僅
於贈與之價值限度內，即系爭10號房屋課稅現值43,600元及系爭518地號土地之價值範圍內，有履行其負擔之責任云云。惟查，房屋課稅現值係政府用以核定房屋稅及契稅之基準，與房屋交易市價未必相當，且本件經童碩甫建築師事務所鑑定結果，徐詹玉秋於98年間贈與江右英之10號房屋，採用成本法之103年市價為：10,267,693元，98年間市價為8,717,616元，採用收益資本化法之103年市價為：14,696,227元，98年間市價為11,547,036元，已如前述。上訴人辯稱其等僅於贈與之價值限度內，有履行其負擔之責任云云，即非可採。又依不動產估價技術規則（下稱技術規則）第14條規定，兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格已足；且上開鑑定報告已敘明依金管會資料、新聞報導、租金收據，作為採用收益資本化法之參考資料，與技術規則第35條之規定無違；另系爭鑑定補正報告所採成本法已計入折舊，並已敘明所採聯合貢獻說之計算方式，又因該同一供需圈大部分房屋老舊且大部分為違章建築，並依最有效使用原則，調整系爭房屋之房價，亦無違誤（原審卷㈡第194-196頁，本院卷㈡第
11、63頁）；上訴人以此否認系爭鑑定結果，亦不足採。
五、綜上所述，徐瑞德等2人依民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與，並依民法第419條第2項規定，請求江右英應將系爭10號房屋之事實上處分權返還徐詹玉秋，及請求徐明輝應將系爭518地號土地之所有權移轉登記予徐瑞德，並依民法第767條規定，訴請江右英遷讓返還系爭10號房屋予徐詹玉秋，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、另按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件被上訴人先位之訴請求撤銷贈與為有理由，已如前述，本院自無庸就其備位之訴請求履行負擔部分加以裁判。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。