臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1455號上 訴 人 榮工實業股份有限公司法定代理人 劉志和訴訟代理人 劉曦光律師視同上訴人 張琮被 上訴人 廖育萱訴訟代理人 李志正律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年8 月24日臺灣士林地方法院102 年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人榮工實業股份有限公司、視同上訴人張琮連帶給付逾新臺幣參佰貳拾壹萬貳仟肆佰陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由上訴人榮工實業股份有限公司、視同上訴人張琮連帶負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1 項第1 款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）（最高法院93年度台上字第62號判決意旨參照）。本件原審判決命共同被告張琮（下稱張琮）與上訴人榮工實業股份有限公司（下稱榮工公司）應依侵權行為法律關係負連帶賠償責任。嗣榮工公司提起上訴，經本院認其非基於個人事由上訴之部分抗辯為有理由（詳後述），依前開說明，其上訴效力及於未上訴之張琮而視同上訴，爰將張琮併列為上訴人，合先敘明。
二、張琮經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：張琮以載送混凝土為業，於民國100 年12月28日中午12時許，駕駛車號000-00號自用大貨車（下稱系爭大貨車），沿新北市○○區○○路一段由臺北往基隆方向行駛，行經大同路一段310 號前，欲右轉進入廠區卸貨時，本應注意轉彎車應禮讓直行車先行，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意同向在其右方適有被上訴人騎乘車號000-000 號重型機車（下稱系爭機車）正停在路旁與其一同等候廠區場內之大貨車駛出，於見廠區內的大貨車駛出後即右轉，致系爭機車左後車身遭系爭大貨車之右前輪撞擊，並於被上訴人倒地後壓輾其左腳，造成被上訴人左足及左小腿壓傷併脛腓骨開放性骨折、左足軟組織剝離、左蹠骨多處骨折及左小腿部分皮膚壞死，嗣因左足及左踝傷口感染及癒合不良，遂自左側膝下截肢之重傷害，因此受有醫療費用及住院費用新臺幣（下同）7萬7,011元、已裝置及每6 年更換一次之義肢費用共250萬元、看護費用12萬2,400元、工作損失6萬0,600元、減少勞動能力損害225萬1,132元之財產上損害，及非財產上損害50萬元，扣除被上訴人已受領之10萬元賠償金及強制汽車責任保險理賠金85萬8,280元，共計455萬2,463 元。又張琮為榮工公司之受僱人，於執行業務中因過失侵權行為致被上訴人受傷，榮工公司自應負僱用人之連帶賠償責任。爰擇一依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2，及同法第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1 項規定，請求張琮與榮工公司連帶給付被上訴人455 萬2,463元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年10月13日）起算之法定遲延利息（被上訴人就原審駁回超過上開金額部分之請求未聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人方面，榮工公司抗辯略以：伊因無擁有專業大貨車駕駛執照之司機，為承作訴外人榮工工程股份有限公司有關「台鐵捷運化後續計畫－樟樹灣～南港間擴建三軌工程－混凝土供應工作之材料採購契約」，乃將其中運送預拌混凝土之工作，分包由訴外人佑豐貨運有限公司（下稱佑豐公司）承作，約定由佑豐公司聘雇領有合格大貨車執照之司機，故張琮之僱用人係佑豐公司而非伊，張琮由佑豐公司指揮監督，與伊並無任何直接之法律或契約及事實上之監督關係存在，伊自無須負僱用人責任；縱認伊為僱用人，惟伊已於與佑豐公司簽訂之契約中特別要求佑豐公司就其僱用之大貨車司機，於載運預拌混凝土時須遵守交通法規及相關法令規定，更明定如有違反，應由佑豐公司就所發生之一切損失負完全責任，已善盡選任監督之責任，且張琮領有專業駕照明知不應違規而圖一時之便違規，伊亦難以及時防範而避免本件損害發生，則依民法第188 條第1 項但書規定，伊無須與張琮負連帶賠償責任。又伊就被上訴人之醫療費用、工作損失固無意見，然義肢之一般行情為8 萬4,000 元，被上訴人請求一具25萬元實屬過高，且使用期限不等於保固期，使用期限應較6 年之保固期為長，依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定意見，被上訴人使用之義肢僅於其「中間部分（intermediate part ）外面包覆海綿」及「義足外包覆（非金屬）部分」，於一定年限方需要更換。另依國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍總醫院）診斷證明書之記載，被上訴人僅須於白天日常活動時須請他人予以「協助」，其本身非無法自理，其請求24小時之看護費用顯無必要；又三軍總醫院102 年2 月2 日函可證被上訴人膝下截肢非唯一且必要之治療方式，乃其個人考量行動之便利性及縮短恢復時程而自行選擇所致；另伊對被上訴人自始保持善意及關切，從未不予聞問，被上訴人請求慰撫金應再予酌減。再者，被上訴人停等之位置不當業經鑑定為肇事之次要原因，則其就本件車禍之發生與有過失，應負40% 之過失責任等語。張琮於本院審理時均未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述，其於原審曾到庭陳述不爭執被上訴人主張之侵權行為事實及請求之金額，但請求駁回被上訴人之訴（原審卷一第40頁及背面）。
三、原審判決如下，並依兩造之聲請、依職權為准、免假執行：㈠榮工公司、張琮應連帶給付被上訴人455 萬2,463 元，及自
101 年10月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
榮工公司提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於榮工公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、到庭之兩造不爭執事項（本院卷一第63頁背面至第65頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠張琮平日以載送混凝土為業，為從事駕駛業務之人，於100
年12月28日中午12時許，駕駛車號000-00號自用大貨車，沿新北市○○區○○路一段由臺北往基隆方向行駛，行經大同路一段310 號前，欲右轉進入廠區卸貨時，本應注意轉彎車應禮讓直行車先行，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意同向在其右方，適有被上訴人騎乘車號000-000 號重型機車行駛至該處，正停車與其一同等候停車場內之大貨車駛出而在路旁等待，見廠區內的大貨車駛出後即右轉，致被上訴人機車左後車身遭張琮駕駛之大貨車右前輪撞擊，被上訴人當場人、車倒地，左腳遭上開大貨車右車輪壓輾而受有左足及左小腿壓傷併脛腓骨開放性骨折、左足軟組織剝離、左蹠骨多處骨折及左小腿部分皮膚壞死，造成其左足及左踝傷口感染及癒合不良，遂自左側膝下截肢之重傷害。又張琮上揭過失傷害犯行，業經原法院以101 年度審交易字第532號判決張琮犯業務過失致重傷害罪，處有期徒刑8 月，並經本院以102 年度交上易字第117 號判決駁回張琮之上訴，緩刑2 年確定在案，有上開刑事判決（原審卷一第7 頁至第10頁、第122 頁至第126 頁）及刑事案件影卷可稽。㈡被上訴人自100 年12月28日起至101 年2 月27日止，共計支
出醫療及住院費用7 萬7,011 元，有三軍總醫院住院醫療費用收據為證（原法院101年度審交附民字第29 號卷【下稱附民卷】第14頁）。
㈢被上訴人於100 年12月28日至三軍總醫院就診時為嚴重左足
壓砸傷合併前足脫套性傷害，經多次清創後仍有軟組織感染，足部骨頭大面積外露，大面積缺損，且隨時日增長，漸有慢性骨髓炎之感染現象。被上訴人於101 年2 月15日截肢，主要因為傷口若無取身體其他部位之肌肉皮瓣覆蓋無法癒合，且感染狀況嚴重，治療療程仍長且療效不明，若考慮術後之行走功能及恢復時間，以膝下截肢配合義肢使用，為治療較快速確實之方法之一，故選擇截肢，有三軍總醫院102 年
5 月2 日院三醫勤字第1020006425號函可參（原審卷一第12
8 頁）。㈣三軍總醫院於102 年10月18日號函覆表示該院病歷中診斷證
明書即有被上訴人住院期間可否自理，需他人看護期程，已文轉業管單位病歷室提供逕覆，而依其檢送之病歷資料影本中之診斷證明書記載：被上訴人於100 年12月28日施予清創，骨折復位及骨折固定手術，於101 年1 月2 日、1 月5 日、1 月9 日施予清創手術，於1 月11日施予植皮手術，於1月16日、1 月19日、1 月23日、2 月1 日施予清創手術，於
2 月8 日施予外固定移除手術，於2 月15日施予左側膝下截肢手術。需看護協助日常活動等語。有三軍總醫院102 年10月18日院三醫勤字第1020015811號函、102 年8 月23日診斷證明書可稽（原審卷一第168 頁、卷二第10頁）。
㈤兩造於原審合意送臺大醫院鑑定結果：推估被上訴人減損之
勞動能力為28% ；另一般臨床上若無法重建足踝部的軟組織，為避免其皮膚持續感染壞死，僅能施予膝下截肢手術保命，終生需藉由義肢助行，無其他可替代的治療方式。有該院
104 年1 月15日校附醫秘字第1040900118號函暨檢送之回復意見表可稽（原審卷三第99至100 頁）。
㈥被上訴人於系爭事故發生時，任職於香港商商脈有限公司臺
灣分公司，事故前6 個月平均投保薪資為3 萬0,300 元，有薪資單可證（附民卷第12頁）。
㈦張琮駕駛之系爭大貨車為榮工公司所有，有車號查詢汽車車籍可證（原審卷一第55頁）。
㈧榮工公司於101 年2 月22日給付被上訴人慰問金10萬元辦理
出院，有被上訴人簽收之收據可證（原審卷一第38頁）。㈨被上訴人已領取強制汽車責任保險理賠金額85萬8,280 元，
有第一產物保險股份有限公司付款明細表在卷（原審卷三第54頁）。
㈩本件車禍經送新北市政府車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果
，認張琮駕駛系爭大貨車，違規超載且轉彎車未禮讓直行車先行為肇事主因，被上訴人駕駛系爭機車，已預見未注意且停等位置不當，為肇事次因；嗣經原法院囑託新北市政府交通局就系爭事故肇事原因進行覆議鑑定，鑑定結果認張琮駕駛系爭大貨車，轉彎時疏於注意右側車輛為肇事原因；被上訴人駕駛系爭機車無肇事原因；嗣再送國立交通大學鑑定，兩造是否有肇事因素及比例，經鑑定結果認張琮駕駛大貨車，起步右轉時，未注意右側車輛為肇事原因，被上訴人駕駛系爭機車，應無肇事因素。有新北市政府車輛行車事故鑑定委員會新北車鑑字第0000000 號意見書、新北市車輛行車事故鑑定覆議委員會新北覆議0000000 號意見書、國立交通大學行車事故鑑定意見書可證（士林地檢署101 年度他字第1628號〔下稱他字卷〕，第30至32頁、原審卷三第42至43頁、第105 至106 頁）。
五、被上訴人主張伊因張琮駕駛車輛轉彎時疏未注意右側車輛，而撞擊伊騎乘之機車，致伊受有左側膝下截肢之重傷害，榮工公司為張琮之僱用人，應依民法第184 條第1 項前段、第
2 項或第191 條之2 ，及第188 條第1 項前段等規定，與張琮連帶賠償伊所受損害。榮工公司固不爭執張琮有侵權行為之事實，惟以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，被上訴人與榮工公司同意就本院105 年2 月18日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第65頁）。茲就本件爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠被上訴人依民法第188 條第1 項前段規定請求榮工公司負僱
用人連帶賠償責任，有無理由？⒈榮工公司是否為張琮之僱用人？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第
188 條第1 項定有明文。又民法第188 條第1 項規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護被害人，避免其於向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設。故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度台上字第1663號判例參照），且係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問（同院45年台上字第1599號判例參照）。易言之，所謂之受僱人，只要客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有書面契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。
⑵張琮因過失行為致被上訴人受傷之事實，為兩造所不爭（不
爭執事項㈠、㈩、原審卷一第40頁），張琮自應對被上訴人負民法第184 條第1 項前段之侵權行為損害賠償責任（被上訴人另主張之同條第2 項、第191 條之2 規定，既與前開規定為選擇合併，已無審酌之必要）。至被上訴人主張榮工公司是張琮之僱用人，為榮工公司所否認，並抗辯：其所承攬大台北地區預拌混凝土合約工程，其中預拌混凝土運送之司機部分，依其與佑豐公司之契約約定係交由佑豐公司承作，且由該公司聘僱，其非張琮之僱用人云云，並提出材料契約首頁、其與佑豐公司簽訂之買賣備忘錄各1 份為憑（原審卷一第34至37頁）。然查：張琮於本件車禍發生時，所駕駛車號000-00號自用大貨車，為榮工公司所有，並有車號查詢汽車車籍1 份可佐（他字卷第8 頁）；且該車車頭之右側門及車斗，均噴有「榮工實業」字樣，於右側門並噴有榮工公司之服務電話，有交通事故現場照片可參（他字卷第20頁）；核與張琮所陳：伊係向榮工公司應徵，開的車也是榮工公司的，載的也是榮工公司的貨，但勞健保投保單位是佑豐公司，平常係受榮工公司公司人員安排班次及載貨調度，均未見過佑豐公司之人，亦未到過該公司等語（原審卷一第40頁背面）相符；復依榮工公司提出其與佑豐公司間之買賣備忘錄第3 條約定，有關運送規定仍應依榮工公司合約約定，且須配合榮工公司或榮工公司業主之要求（原審卷一第36頁），足認榮工公司在客觀上對於張琮執行其運送預拌混凝土之業務，仍具有指揮監督權限。顯見張琮在客觀上確係受榮工公司之選任、監督而為其服勞務之人。至上開買賣備忘錄雖約定，關於榮工公司所承攬大台北地區預拌混凝土合約工程，其中預拌混凝土載運司機部分交由佑豐公司承作且由該公司聘僱領有合格大貨車執照之司機數名，又佑豐公司運送榮工公司預拌混凝土應按榮工公司合約內容規範操作，並遵守交通法規及其他相關法令之規定事項，及須配合榮工公司或榮工公司業主之要求，否則其所受發生一切損失及責任概由佑豐公司自行負責等語，僅為榮工公司與佑豐公司雙方間就司機之肇事責任分擔約定，並非為被上訴人所能知悉，尚難以此對抗被上訴人，進而免除其客觀上應負之僱用人責任。
⒉榮工公司抗辯其依民法第188 條第1 項但書規定不負賠償責
任，是否可採？⑴按民法第188 條第1 項但書規定，僱用人選任受僱人及監督
其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第791 號判決參照）。此種情形係為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。
⑵榮工公司雖抗辯：張琮領有職業駕駛執照，榮工公司已盡選
任及監督義務，且無法防止本件車禍發生云云。然榮工公司並未舉證證明就其已盡選任及監督之注意義務或縱加以相當之注意仍不免發生損害，尚難以其與佑豐公司之契約中已明文要求該公司所僱用之大貨車司機，須領有合格之大貨車執照，於載運預拌混凝土時須遵守交通法規及相關法令，及張琮確領有職業駕駛執照，即認榮工公司已盡選任及監督義務或縱加以相當之注意仍不免發生損害，榮工公司所辯，難謂可採。故榮工公司既為張琮之僱用人，應依民法第188 條第
1 項前段規定，與張琮負連帶賠償之責。㈡被上訴人得請求賠償之金額若干？
又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193 條第1項、第195 條第1 項前段分別定有明文。被上訴人請求榮工公司與張琮應負連帶損害賠償之責，既屬有據，已如上述，爰就被上訴人請求賠償之項目及金額論述如下：
⒈醫療費用及住院費用7 萬7,011 元：
被上訴人主張其自100 年12月28日起至101 年2 月27日止，共計支出醫療及住院費用7 萬7,011 元，並提出三軍總醫院住院醫療費用收據1紙為證（附民卷第14頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實，被上訴人此部分之請求，洵屬有據。
⒉義肢費用：
⑴被上訴人主張其因系爭事故後，致左下腿截肢，日後僅能以
義肢代替，依內政部統計處所製作100 年平均餘命初步統計結果女性平均餘命82.65 歲，被上訴人係00年00月0 日生，事發時年齡為25.07 歲，至上開所述餘命仍有57.58 年，以義肢保固期限6 年計算，至被上訴人82.65 歲前，每6 年更換義肢1 次，則其餘命期間共要使用及更換10具義肢，以被上訴人裝設義肢1 具25萬元計算，計須支出250 萬元；榮工公司辯稱：義肢價格一般僅為8 萬4,000 元，被上訴人請求
1 具25萬元過高，且使用期不等於保固期，使用期限應較6年為長，應以臺大醫院鑑定函所認僅部分零件需於使用一段時間後更換等語。
⑵經本院參酌兩造聲請鑑定之內容（本院卷一第71至72、76頁
背面、150 頁），檢送被上訴人病歷，囑託臺大醫院參酌正全公司105 年3 月30日函文、被上訴人民事答辯（四）暨調查證據狀之陳述後鑑定（本院卷一第141 、174 頁），經該院於105 年9 月5 日以校附醫秘字第1050931218號函覆以：
「廖女士於105 年8 月24日至本院復健部門診接受鑑定，依廖女士之年齡、體能、受傷情形及個人日常生活情形，其左側膝下截肢後，確有裝設義肢之必要，其理由為裝設義肢後，廖女士可自行行走而不需行走輔助器，有助其回復功能及社會參與。至於廖女士應裝設何種規格之義肢及多久需更換一次之鑑定事項，以廖女士穿戴至本院接受鑑定之義肢而言，該義肢符合廖女士需求，且經驗上該義肢之承筒和義足部分在一般環境氣候之正常使用下（意指一般行走或上下樓梯，不進行高強度運動，避免高處摔落等），幾乎不需更換；若採相對較低規格之義肢，經驗上可能五至十年便需更換，以維持良好步態及殘肢皮膚照護。」（本院卷一第191 頁），顯見上開鑑定意見乃參酌被上訴人之年齡、體能、受傷情形及個人日常生活情形所為，自屬可採，因認被上訴人所裝設之義肢確符合其需求。被上訴人主張其裝設左膝下義肢1支，除健保補助之金額外，並另支付25萬元，業據提出統一發票、支付款項來源之郵局存摺、明細表（附民卷第13頁、本院卷一第119 至121 頁），核與正全公司、衛生福利部中央健康保險署函覆本院之內容相符（本院卷一第83、89至94頁），此部分之主張亦屬可信。至榮工公司援引之強制汽車保險給付標準第2 條規定「修正意旨」第7 點雖載：「經查目前市場上義肢價格大約如下：…小腿義肢（一般型）單價
8 萬4 千元，健保補助3 萬4 千元…」（本院卷一第41頁），然此僅係財團法人汽車交通事故特別補償基金依強制汽車責任保險法之規定為補償時，所應適用之標準，惟本件被害人之損害與支出，仍應視被上訴人之實際狀況而定。況前開「修正意旨」第7 點另載：「…所有義肢製作購買均需量身訂作，義肢的大小、功能、外觀、材質、實用性、幾個關節，製作費用均會有所影響。從新臺幣數萬元到上百萬元皆有…」（本院卷一第41頁），被上訴人所裝設之義肢既符合其需求，且相對較低規格之義肢經驗上可能5 至10年便需更換，顯難認被上訴人請求第1 次裝置之義肢費用25萬元為過高。
⑶因被上訴人質疑上開鑑定並未就義肢之其他所有套件或義肢
整體說明，嗣本院再參酌兩造意見（本院卷二第1 頁背面、第54頁背面至55頁、第62至68頁），囑請臺大醫院為補充鑑定（本院卷二第77頁），據該院以105 年11月22日校附醫秘字第1050932591號函覆：「鑑定意見表所述之該義肢，有自然損耗可能。依經驗，其中間部分（intermediate part ）外面包覆海綿部分約一至兩年可能需要更換，義足外包覆（非金屬）部分約三至五年可能需要更換，承筒及其餘金屬部分，在一般環境氣候之正常使用下，幾乎不需更換。以上所述之年限，仍因種種因素可能有很大的變動，且所謂的『幾乎不需更換』，仍可能在使用十至十五年後，因使用者體型及殘肢之變化，或義肢與環境氣候間之交互作用，而有調整或更換零件之需要…」等語（本院卷二第81頁），是可認被上訴人裝設之義肢僅需於一定期間後更換零件即可，而無需於每6 年重新購置整具義肢。另本院參以被上訴人雖未證明其於受傷前後有從事高強度運動之習慣，然參以被上訴人年齡，活動應尚頻繁，認以上開鑑定意見所述義肢各部分零件之最低更換年期為當；另查義肢之「中間部分外面包覆海綿部分」價格為1 萬元、義足外包覆（非金屬）部分為1 萬5,
000 元、承筒為2 萬元，有正全義肢復健器材股份有限公司士林分公司（下稱正全公司）函文可稽（本院卷二第110 頁），依內政部統計處製作之100 年國人零歲平均餘命初步統計結果女性平均餘命82.65 歲（附民卷第15至17頁），被上訴人係00年00月0 日生，於101 年5 月7 日裝設義肢（附民卷第13頁），而該義肢依正全公司提供之6 年保固，即107年5 月7 日保固期滿，保固期後始有再花費更換零件之必要，斯時被上訴人年齡為31.42 歲，至上開所述餘命仍有51.2
3 年，以52年計算，「中間部分（intermediate part ）外面包覆海綿以1 年計算須更換時間，約須更換52次，每次費用1 萬元，共計52萬元；「義足外包覆（非金屬）部分」，以3 年計算須更換時間，該部分約須更換18次，每次費用1萬5000元，共計27萬元；承筒部分，因被上訴人於106 年6月間因殘肢萎縮，現有義肢承筒穿戴時髕骨摩擦時有傷口，而已更換承筒，有診斷證明書、統一發票可稽（本院卷二第
179 、180 頁），其後以10年計算須更換時間，該部分約須再更換5 次，每次費用2 萬元，共計12萬元（2 萬＋2 萬×
5 次）；則以上費用合計116 萬元（25萬＋52萬＋27萬＋12萬），超過部分即屬無據。另榮工公司已陳明如被上訴人請求之義肢費用僅以零件部分更換，即不需扣除中間利息（本院卷二第198 頁背面），故上開費用均無需扣除中間利息。
⑷被上訴人雖以其於106 年6 月間更換承筒之費用為6 萬5000
元，並以統一發票為據（本院卷二第180 頁），然該價格與正全公司前函文（本院卷二第110 頁）不符，雖正全公司另以106 年7 月27日函覆本院以：被上訴人於106 年6 月間向該公司購買之義肢承筒為吸附式內外矽膠搭配全面受力減壓型承筒，為一般型承筒之升級，其效能、穩定度、舒適度及膝關節可活動角度皆與一般型承筒有極大的落差，在世界上其它先進國家一直是年輕、活動力高、活動強度高及活動需求高之患者選用之主流商品等語（本院卷二第209 頁），然被上訴人前選用之義肢（含正全公司所稱之一般型承筒）既前經臺大醫院鑑定認符合被上訴人之需求，被上訴人亦未證明其為活動力高、活動強度高及活動需求高之患者，自難認有更換升級承筒之必要，併予敘明。
⑸原審雖向正全公司查詢，經函覆其所售左膝下義肢一般通常
使用年限為6 年，但耐用年限則因個人體能及使用狀況而有所增減等語（原審卷一第167 頁），然原審函詢時既未針對被上訴人所使用之義肢函查，復未具體指明查詢之義肢規格及價格，自難以此逕認被上訴人使用之義肢耐用年限即為6年。另依據正全公司出具之保固卡所載：「產品保固期限共計6 」、「保固期限內若有故障、調整、修理，皆予免費…」、「消耗性產品：…本公司提供新品瑕疵保固」（原審卷一第57頁），即於保固期間內，除非人為因素、殘肢變形或不可抗拒之災變外，於6 年內廠商均負保固責任，是義肢使用年限通常自高於保固期間，是被上訴人以此主張使用年限為6 年云云，顯非可採。
⑹至於被上訴人援引本院其他案件之判決主張義肢使用年為6
年（本院卷一第152 至173 頁），然個案之當事人年齡、體能、受傷情形、個人日常生活情形及使用之義肢均有不同，且他案並未經專業醫療機構鑑定，自難比附援引。被上訴人又以身心障礙者醫療復健所需醫療費用及醫療輔具補助辦法及身心障礙者輔具費用補助基準表等規定，伊本起碼每5 年即可向行政機關申請補助義肢費用，此項鑑定恐影響伊此權益云云（本院卷二第3 頁），然查依上開補助基準表所示（本院卷二第37頁），膝下義肢之最低使用年限為5 年，即需達該表所定之最低使用年限後，因需要而重新製作者始得申請補助，非如被上訴人所指其本起碼每5 年即可向行政機關申請補助義肢費用，且上開規定亦不足以否定臺大醫院上開鑑定。至被上訴人另提出殘障運動之相關資料（本院卷二第56至60頁），主張臺大醫院鑑定意見未考量其運動需求云云，然查被上訴人於本件車禍發生前並非職業或專業運動業餘員，則被上訴人使用之義肢與被上訴人所指之殘障運動並無關連，況臺大醫院既已斟酌被上訴人個人日常生活情形，已如前述，被上訴人此項主張亦無足採。另查臺大醫院之復健部提供之服務包括義肢與輔具等之評估與裝置，並設有義肢室與輔具中心，其團隊含專科醫師及義肢裝具組技士（本卷二第116 至118 頁），顯同時具有復健醫療與義肢輔具之專業，被上訴人主張臺大醫院不具義肢器具之專業云云，進而否定該院之鑑定意見，同無可採。
⒊看護費用12萬2,000元：
⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護
所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人（最高法院94年度台上字第1543號判決參照）。
⑵被上訴人主張其自100 年12月28日起至101 年2 月27日止住
院期間共61日，需看護協助日常活動，而該段期間，由其母親郭淑美照顧起居，以每日看護費用2,000 元計算，請求看護費用12萬2,000 元等語，榮工公司就被上訴人於住院期間61日需人看護並不爭執（本院卷二第170 頁背面），惟辯稱：被上訴人僅有白天日常生活須他人協助，本身並非無法自理，而無須24小時看護，僅須12小時，每日看護費用1,000元計算為合理等語。經查，依三軍總醫院102 年10月18日院三醫勤字第1020015811號函（原審卷一第168 頁），檢送病歷資料影本中之診斷證明書記載：被上訴人自100 年12月28日起至101 年2 月27日止住院共61日，且於100 年12月28日施予清創，骨折復位及骨折固定手術，於101 年1 月2 日、
1 月5 日、1 月9 日施予清創手術，於1 月11日施予植皮手術，於1 月16日、1 月19日、1 月23日、2 月1 日施予清創手術，於2 月8 日施予外固定移除手術，於2 月15日施予左側膝下截肢手術。需看護協助日常活動等語（原審卷二第10頁）；且參以被上訴人受傷情形確實嚴重（詳後述臺大醫院受理院外機關查詢案件回復意見表，原審卷三第100 頁），堪認被上訴人於住院期間，確有無法自理日常活動，而須他人在旁協助，並無區分白天或夜晚。被上訴人由其母親看護之事實，為榮工公司所不爭（本院卷二第170 頁背面），則其雖未雇請他人看護，由其母看護，依前揭說明，亦得請求看護費用。則榮工公司所辯，洵無足採。另衡諸醫院看護費用之一般行情，認全天候之看護費用以一日2,000 元計算為宜，則被上訴人此部分之損害為12萬2,000 元（2000×61=122,000）。
⒋工作損失6萬0,600元：
被上訴人主張因本件車禍受傷，致100 年12月29日起至101年2 月27 日止之住院期間無法工作，其受傷前每月薪資為30,300元，合計受有工作損失6萬0,600元乙節，為榮工公司不爭執（本院卷二第189頁背面），被上訴人此項請求自屬有理。
⒌減少勞動能力損害225萬1,132元：
⑴按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其
金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例參照）。
⑵被上訴人主張其因本件車禍受傷，經臺大醫院鑑定結果，顯
示全人損失為28% ，其勞動減損比例為28% ，被上訴人雖對此比例容有不服，但已不想再上訴爭執，自101 年7 月1 日起計至65歲即140 年12月2 日止，尚有39年5 月又1 日可工作日數，僅以39年5 月計算，其減少勞動能力總額為225 萬1,132 元等語，榮工公司辯稱：被上訴人左側膝下截肢係被上訴人自行選擇，其必要之醫療行為並非僅有施行「左側膝下截肢」，故不應以被上訴人截肢作為計算其勞動能力減損之標準云云。
⑶原審經兩造同意送臺大醫院鑑定結果，被上訴人於103 年12
月4 日至該院環境職業醫學部就診接受評估，評估當天身體檢查發現左側小腿已截肢，左側小腿殘留的長度約為13公分，大腿及殘留的小腿外觀皆無顯著紅腫熱痛等現象，左側膝關節活動角度無明顯限制，兩側大腿、小腿腿圍有顯著差異。若參考American Medical Association永久損失之評估準則，來推估此次車禍所導致減損之勞動能力百分比，結果顯示全人損失為28% ，推估減損之勞動能力減損為28% ，有上揭臺大醫院回復意見表附卷可參（原審卷三第100 頁）。臺大醫院雖係於事後為鑑定，然非僅以被上訴人當時傷勢而為，尚參考被上訴人就診全部病歷及傷勢情狀，而依其專業知識為鑑定，難謂不足採。是被上訴人因本件車禍受傷，因而減損其勞動能力28% 可堪認定。
⑷被上訴人於系爭事故發生時，任職於香港商商脈有限公司臺
灣分公司，事故前6 個月平均投保薪資為3 萬0,300 元（見不爭執事項㈥），並有薪資單可證（附民卷第12頁），參以被上訴人係國立臺中技術學院二技部、國立臺北商業技術學院五專部畢業（原審卷一第149 、150 頁），是其主張以月薪3 萬300 元為減少勞動能力標準，尚稱可採，則自101 年
7 月1 日起至其年滿65歲退休之日止計39年5 月又2 天，以被上訴人主張工作期間39年5 月計算，被上訴人減少勞動能力之損害總額為225 萬1,132 元【（依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為2,251,
132 元【計算方式為：101,808 ×21.00000000+（101,808×0.00000000）×（22.00000000-00.00000000 ）=2,251,1
31.0000000000 。其中21.00000000 為年別單利5%第39年霍夫曼累計係數，22.00000000 為年別單利5%第40年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例（5/12+0/3 65=0.0 0000000 ）。採四捨五入，元以下進位】。是被上訴人此部分請求賠償225 萬1,132 元，於法並無不合。
⑸榮工公司雖辯稱被上訴人左側膝下截肢非必要治療方法云云
，惟查：被上訴人於100 年12月28日至醫院就診時為嚴重左足壓砸傷合併前足脫套性傷害，經多次清創後仍有軟組織感染，足部骨頭大面積外露，大面積缺損，且隨時日增長，漸有慢性骨髓炎之感染現象。被上訴人於101 年2 月15日截肢，主要因為傷口若無取身體其他部位之肌肉皮瓣覆蓋無法癒合，且感染狀況嚴重，治療療程仍長且療效不明，若考慮術後之行走功能及恢復時間，以膝下截肢配合義肢使用，為治療較快速確實之方法之一，故選擇截肢，有三軍總醫院102年5 月2 日院三醫勤字第1020006425號函附卷可參（原審卷一第128 頁）；另參以三軍總醫院函覆之被上訴人照片（原審卷二第45頁背面、第52頁背面），可知其當時之左腳傷勢確實嚴重，故選擇截肢應係基於醫師專業判斷後之建議所為，非被上訴人能恣意決定之事，且截肢對一般人均屬重大之影響，如非不得已，被上訴人應無故意採此醫療方式。又經臺大醫院鑑定結果，依三軍總醫院病歷記載，被上訴人左下肢遭砂石車輪輾過，致左側脛腓骨開放性骨折，左足多處蹠骨粉碎性骨折及軟組織環狀剝離，此為嚴重壓碎傷，在受傷當下，左下肢的軟組織遭受強大壓碎傷後，將使得軟組織血液循環遭到破壞，最後全面性壞死。是故，被上訴人從100年12月28日至101 年2 月15日接受共10次的清瘡、植皮、軟組織重建手術，以及13次的高壓氧治療，仍無法重建軟組織，推論應為車禍當下嚴重受傷導致。一般臨床上若無法重建足踝部的軟組織，為避免其皮膚持續感染壞死，僅能施予膝下截肢手術保命，終生需藉由義肢助行，無其他可替代的治療方式。此有該院104 年1 月15日校附醫秘字第1040900118號函暨檢送之回復意見表各1 份在卷可稽（原審卷三第99頁至第100 頁），顯見亦肯認三軍總醫院為被上訴人截肢之治療方法，榮工公司此部分抗辯亦無足採。
⒍精神慰撫金50萬元：
⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之人格權，被害人受有
非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造（包括負連帶賠償責任之僱用人在內）之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人資力為衡量標準（最高法院74年度第9 次民事庭會議決議參照）。
⑵本院審酌被上訴人最高學歷為國立臺中技術學院二技部畢業
，名下有銀行存款210萬 餘元（原審卷一第149、151頁），其名下無不動產，100年度所得14萬2,470元，有稅務電子閘門財產所得調件明細附卷可稽（原審卷一第64頁）；張琮職業為大貨車司機，100 年度所得62萬7,780元，100年度名下財產為0 元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細在卷可稽（原審卷一第66頁）；榮工公司之實收資本額達7億5,800萬元，100 年度財產有不動產及汽車、申報財產總額為4 億2,654萬6,300元，有榮工公司變更登記表、稅務電子閘門財產所得調件明細可憑（原審卷一第21頁、第68頁至第73頁）；又張琮之駕駛過失行為，致被上訴人受有前述之重傷害，而領有輕度肢障身心障礙手冊（附民卷第18頁），並經多次手術及治療，又於事故發生時，被上訴人年方25歲，正值青春花樣年華，其所受之精神上痛苦之程度顯非輕，及榮工公司前已給付10萬元慰問金供被上訴人辦理出院（見不爭執事項㈧），曾表達相當之善意等一切情況，認本件被上訴人請求非財產上損害賠償即慰撫金以50萬元為適當，榮工公司辯稱其對被上訴人自始至終均保持善意，從未不予聞問，慰撫金額應再酌減云云，並非可採。
⒎綜上，被上訴人得請求榮工公司、張琮賠償之損害賠償金額
計為：417萬743 元（醫療及住院費用77,011元+ 義肢費用1,160,000元+看護費用122,000元+薪資損失60,600元+勞動能力減損2,251,132元+慰撫金500,000元=4,170,743元）。
㈢被上訴人是否與有過失？如有，其過失比例為何？⒈榮工公司抗辯：依原法院刑事庭101 年度審交易字第532 號
判決理由及新北市政府車輛行車事故鑑定委員會101 年4 月11日新北車鑑字第0000000 號鑑定意見書，均認被上訴人因停等之位置不當為肇事之次要原因，足認被上訴人至少應負40% 之過失責任等語，為被上訴人所否認。
⒉查本件車禍曾於刑事偵查時送新北市政府車輛行車事故鑑定
委員會鑑定結果，認張琮駕駛自用大貨車，違規超載且轉彎車未禮讓直行車先行為肇事主因，被上訴人駕駛普通重型機車，已預見未注意且停等位置不當，為肇事次因等情，固有新北市政府車輛行車事故鑑定委員會新北車鑑字第0000000號意見書可佐（他字卷第30頁至第32 頁），且為原法院101年度審交易字第532號判決理由所援引（原審卷一第7頁背面）。然本件車禍經原審送覆議結果，依路權歸屬，認張琮本應注意行車安全間隔，而認張琮駕駛自用大貨車轉彎時疏於注意右側車輛為肇事原因，而其違規超載有違規定，被上訴人並無肇事因素，此有新北市車輛行車事故鑑定覆議委員會新北覆議0000000號意見書可稽（原審卷三第42 頁）。嗣再送國立交通大學鑑定兩造是否有肇事因素及比例，經鑑定結果，審酌事故現場圖、張琮與被上訴人於警訊及偵查中之陳述、現場與車損照片所示，及本件交通事故屬於同向右轉與直行車關係，並且右轉車為大貨車係於停等後起步欲右轉時，擦撞右側直行停等之機車；現場外車道寬度為5.1公尺，屬於混合車道，即允許汽車與機車共同使用，則外側車道之汽機車於右轉時，將因此阻斷同向右側直行之汽機車，必讓其先行。綜合研析：張琮駕駛大貨車，起步右轉時，未注意右側車輛為肇事原因，被上訴人駕駛重型機車，應無肇事因素，有國立交通大學行車事故鑑定意見書1 份在卷可稽（原審卷三第105頁至第106頁）。可知張琮與被上訴人既為同向進行之車輛，張琮欲轉彎在該處停等後，欲再為行駛右轉時，疏未注意到被上訴人之車輛，而未禮讓同向直行之被上訴人先行，致擦撞到被上訴人，尚難謂被上訴人停等位置有何不當而有過失。
⒊榮工公司雖抗辯事發之前，張琮已先行打方向燈警示以等待
右轉，竟停等於張琮駕駛大貨車之行駛動線及其視線死角之處，被上訴人停等之位置不當，就車禍之發生與有過失云云（本院卷一第34頁），惟此僅以張琮於警訊時之陳述為據，惟為被上訴人所否認，榮工公司就此並未舉證以實其說，且榮工公司亦自承其未主張被上訴人有何違反交通法規（本院卷一第65頁背面），上開抗辯顯不足採。
㈣再按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視
為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查本件被上訴人已受領第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）給付強制汽車責任保險理賠金85萬8,280 元（不爭執事項㈨），則依前開規定，該保險金自應於計算損害賠償時扣除之。又於本件車禍後榮工公司已給付被上訴人10萬元賠償（不爭執事項㈧），故就被上訴人請求之金額中亦得扣除已受領之10萬元。據此，被上訴人得請求榮工公司連帶賠償之金額應為321 萬2,463 元（計算式：4,170,743-858,280-100,000 ＝3,212,463 ），逾此範圍，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項等規定，請求榮工公司、張琮連帶給付321 萬2,463 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並為准免假執行之宣告，並無不合。榮工公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。被上訴人另聲請函詢正全公司或訊問該公司人員杜肇斌（本院卷一第98至99、149 至150 頁），及函詢台灣義肢裝具協會或請其鑑定（本院卷二第95頁背面、153 頁、170 頁背面），惟聲請函詢、鑑定或訊問內容，業據本院囑託臺大醫院鑑定，均認無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。