臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1493號上 訴 人 杜馬美櫻訴訟代理人 許如瑩律師被 上訴 人 杜學文訴訟代理人 郭哲華律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年10月20日臺灣新北地方法院104年度訴字第951號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）212萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」嗣於本院二審程序減縮聲明為「被上訴人應給付上訴人212萬元及自起訴狀繕本送達翌日起一個月起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷第86頁），依上開規定，應予准許。又上訴人於原審起訴關於請求被上訴人給付本息112萬元部分，原係依民法第474條借款返還法律關係之規定請求，嗣於本院追加依民法第179條不當得利法律關係之規定請求，被上訴人雖表示不同意上開追加，惟核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於被上訴人應給付上訴人112萬元之同一基礎事實，依上開規定，均應准許。
二、上訴人主張：被上訴人為伊之長子，其於民國96年11月7日至103年5月23日陸續向伊借款共計112萬元，經伊催討時，被上訴人卻俇稱已還款20萬元，足見被上訴人並無還款意願，縱認兩造間非消費借貸關係，被上訴人亦無法律上原因受有利益。又伊另於101年8月間贈與100萬元予被上訴人，然因被上訴人及其前妻張詠郁對伊精神虐待，以捶打牆壁恐嚇伊，不煮飯予伊食用，並對伊之女杜雅甄施暴，誣告杜雅甄傷害、侵入住宅等罪名，企圖使杜雅甄受刑事之處罰；且被上訴人領取伊存款64萬元，僅使用醫藥費31萬元，溢領33萬元，而自伊於103年10月間遷離其住處後，被上訴人不負扶養義務，不聞不問，已對伊有故意侵害行為，伊遂於103年12月2日對之以言詞撤銷100萬元之贈與，並再以起訴狀繕本送達撤銷贈與。為此，爰依民法第474條、第416條、第179條之規定，請求被上訴人應給付伊212萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起一個月起計算之法定遲延利息。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人212萬元及自起訴狀繕本送達翌日起一個月起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊否認兩造間有112萬元之借貸關係，上訴人自行製作原證4、5之錄音不清楚，亦無譯文全文，縱使伊稱已經還款20萬元，仍不足證明兩造間確有系爭112萬元之借貸關係存在，更何況伊於原證5之錄音譯文表示「我不要簽、這又不是我的」等語，更足證伊自始即否認有112萬元之借貸關係存在，證人杜雅甄僅聽聞上訴人之陳述，並非親自見聞借貸之時間、地點，證人杜久師證述不知兩造間有借貸關係，因此，自無法證明兩造有消費借貸之關係。又上訴人及配偶杜久師二人之日常生活起居，均由伊負責照料，長達20年之久，伊並無不履行扶養義務，且上訴人對伊之前妻張詠郁聲請保護令，業經原法院103年度家護字第1809號裁定駁回。訴外人杜雅甄對伊聲請核發通常保護令乙案，亦經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103年度家護字第509號裁定駁回確定，並認定伊並無恐嚇杜雅甄行為，上訴人主張伊對訴外人杜雅甄家暴，實施傷害、恐嚇、侮辱等故意侵害行為云云，並非事實。況上訴人主張其於101年8月贈與伊100萬元時起，至其主張於103年12月2日對伊口頭撤銷贈與時止，早已超過民法第416條規定之一年期間，上訴人應不得行使其撤銷權。又上訴人均知悉伊自上訴人帳戶領取15萬元、49萬元之事實，伊自上訴人搬離住處後，因考慮上訴人在外生活不易，願給付33萬元作為上訴人之生活費，並非承認溢領款項，再者，依據最高法院91年度台上字第1928號判決意旨故意侵害行為不包括對於贈與人財產之侵害，因此，上訴人不得撤銷贈與等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第153至154頁）：㈠上訴人提出原證3之1至9筆借款存摺明細（見原審卷二第13至25頁），除手寫字跡外，與存摺正本相符。
㈡上訴人曾於101年8月中旬贈與長子即被上訴人、次子訴外人杜學忠各100萬元。
㈢上訴人與被上訴人為母子關係，上訴人於103年10月9日搬離原共同住所新北市○○區○○路0段0號8樓。
㈣上訴人於103年間對訴外人張詠郁聲請通常保護令遭法院駁
回，有原審法院103年度家護字1809號裁定可按，並經原審法院駁回抗告，有原審法院104年度家護抗字第42號裁定可按（見原審卷一第178至184頁）。
㈤上訴人於104年間對被上訴人聲請通常保護令經士林地院駁
回其聲請及抗告，有士林地院104年度家護字118號裁定、104年度家護抗字第19號裁定在卷可按（見原審卷一第232至243頁；本院卷第107至110頁）。
㈥訴外人杜雅甄對被上訴人聲請通常保護令，經士林地院103
年度家護字第509號裁定駁回並於104年2月11日確定（見原審卷一第96至98、168頁）。
㈦訴外人杜雅甄於103年間對被上訴人及訴外人張詠郁二人提
出傷害、恐嚇危害安全、加重公然侮辱、誣告及偽證等告訴，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以103年度偵字第27716號、104年度偵字第6289號案件受理，已為被上訴人及訴外人張詠郁二人不起訴處分（見原審卷一第185至195頁）。
㈧上訴人於原審起訴前已以104年2月4日律師函請求被上訴人
返還借款112萬元並撤銷贈與100萬元（見本院卷第96、97頁），此有被上訴人簽受回證可證（見本院卷第98頁）。
㈨上訴人對被上訴人提出背信及侵占告訴，經新北地檢署以10
4偵字5791號案件受理，嗣經上訴人撤回告訴，而為被上訴人不起訴處分。
五、上訴人主張被上訴人自96年11月7日至103年5月23日向伊借貸112萬元，伊已以起訴狀繕本為返還借款之意思表示。縱認兩造間非消費借貸關係，被上訴人亦無法律上原因受有利益等語，無非以存摺明細表、存摺影本、錄音譯文、證人杜雅甄之證詞為其論據（見原審卷一17至30、153至155頁；原審卷二第13至24頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊未向上訴人借貸112萬元等語。經查：
㈠按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號著有判例。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。再按消費借貸法律關係之成立，須具備：⒈借貸意思表示相互一致、⒉交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
㈡卷附借款、孝親贈與、溢領存款明細表（見原審卷一第17頁
）為上訴人自行製作之文書，被上訴人就該明細表、系爭存摺明細（見原審卷一第17至21頁；原審卷二第13至24頁）之形式上真正，及系爭存摺明細與存摺正本相符雖均不爭執，惟否認兩造間有該明細表所列9筆共計112萬元之借貸關係存在，且對於該存摺明細內之手寫字跡，均否認係其所書寫或與其有關，自無從認定被上訴人有向上訴人借貸112萬元，亦無法證明上訴人與被上訴人間有該明細表所列9筆共計112萬元之借貸關係存在。且系爭存摺明細僅為上訴人提領現金之紀錄，尚不足以證明上訴人依借貸之合意而交付借款，揆諸前開說明，無從證明兩造就前開提領之現金而成立消費借貸之合意。再觀諸兩造於104年1月10日之對話譯文（見原審卷一第27至30頁），上訴人言：「我怕被妳老婆打，對吧，打人不對，她才會說你去房間，我是要跟你討論這個，你要不要簽，你簽啦」（原審卷一第28頁），並提出其要求被上訴人簽名確認之借款明細為證（見本院卷258頁），惟該借款明細業經被上訴人否認真正（見本院卷第256頁反面），況被上訴人稱：「我不要，我不要簽，這又不是我的」（見原審卷一第28頁），已拒絕在借款明細上簽名確認。且上開對話譯文雖記載上訴人稱：「怎麼不是你的！這些勾起來的都是你的」；被上訴人回稱：「我還了20萬」等情（見原審卷一第28頁），惟該錄音經本院勘驗之結果，無法聽聞被上訴人言：「我還了20萬」乙語，有準備程序筆錄、勘驗程序筆錄附卷可稽（見本院卷第198頁反面、第200頁），是上訴人主張其催討112萬元時，被上訴人諉稱已經還款20萬元云云，應不可採。縱被上訴人於對話中曾陳稱其已經還款20萬元云云，仍無法以片段之對話內容，證明上訴人與被上訴人間確有該明細表所列9筆共計112萬元之金錢交付之事實，遽認兩造間存在消費借貸之關係。況上開對話係104年1月10日錄製，兩造間於其時已有多起家暴之訴訟（詳如後述），兩造已生嫌隙，且對話內容多為上訴人自問自答，殊難據此認定兩造間有112萬元之消費借貸關係存在。
㈢上訴人雖又主張：被上訴人在新北地檢署104年度偵字第579
1號檢察官訊問時承認102年8月6日15萬元、102年12月2日49萬元由其領款，經伊調查存簿儲金提款單，足證借款亦係由被上訴人親自領取云云，並提出郵政存簿儲金提款單為證（見本院卷第103至104、106頁），惟郵政存簿儲金提款單與上訴人所主張112萬元借款有關者僅為上訴人主張之第5筆至第9筆，惟被上訴人業已否認上開郵政存簿儲金提款單上所標記之時間為被上訴人所書寫，自難證明99年6月23日、9月3日、9月24日、101年9月3日及103年5月23日之郵政存簿儲金提款單係由被上訴人填寫並領款。縱上開郵政存簿儲金提款單係由被上訴人代為填寫或提款，被上訴人縱曾代上訴人提款，因代為提款之事由多端，自不足以證明兩造間就上開提款有借貸意思表示合致，抑或已有金錢之交付。另被上訴人就上訴人所提出存摺明細（見原審卷二第14至25頁），其中103年5月23日提領20萬元乙項（見原審卷二第24頁）有「杜學文」之簽名，並經法務部調查局鑑定與被上訴人之簽名在筆劃特徵相同，有該局105年5月27日調科貳字第10503235320號函暨檢附法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷（見本院卷第182至186頁），惟單純簽名尚不足以證明該款項係由被上訴人提領，且係上訴人本於借貸之合意而交付予被上訴人之借款，自難遽認兩造間就該筆20萬元有借貸之意思表示合致，或者已有金錢之交付，故上訴人執存摺明細以主張存摺內簽名為領款、借款之證明，至少被上訴人向上訴人借貸20萬元云云，應無可採。
㈣依證人杜雅甄於原審證述：我於103年8月間某天晚上在上訴
人與被上訴人同餐桌吃飯，有聽到上訴人用台語向被上訴人說你欠我的錢何時還？被上訴人則說等房子賣了才有錢還妳。被上訴人共借1、2百萬左右。分次借最多借30萬元、最少借幾萬元。後來我去郵局查才知道從96年到103年間左右。
上訴人沒提利息的問題。我弟弟杜學忠也知道被上訴人跟上訴人借錢的事情，我爸爸也知道，上訴人告訴我，都是由她交付存摺及印章予被上訴人，由被上訴人自行領取。存摺跟印章都是上訴人自己保管，等被上訴人領回後，再還給上訴人，但因為上訴人不認識字，且眼睛老花。我不知道被上訴人是否已還錢。借款我都沒有在場。是上訴人親口告訴我的。我亦沒有看到借款的交付，我不知道交付借款的時間、地點及在場人等語（見原審卷一第153至155頁），是證人杜雅甄證稱其知悉借款乙事，乃聽聞上訴人所述，並非親自見聞其事，尚難以此認定兩造存有消費借貸契約之成立。又證人杜雅甄對被上訴人聲請通常保護令，經士林地院103年度家護字第509號裁定駁回並於104年2月11日確定，業如前述；證人杜雅甄對被上訴人之妻張詠郁另提出傷害、加重公然侮辱、誣告、恐嚇安全等罪嫌，並對被上訴人提出誣告、偽證罪嫌之告訴；被上訴人之妻張詠郁則對證人杜雅甄提出傷害、侵入住宅罪嫌之告訴，均經檢察官為不起訴處分等情，有新北地檢署103年度偵字第27716號、104年度偵字第6289號不起訴處分書附卷可稽（見原審卷一第185至195頁），益徵證人杜雅甄與被上訴人及張詠郁間嫌隙甚深，自難期為真實正確之證言。上訴人雖於原審聲請訊問證人杜學忠以證明兩造間之借貸關係存在，並主張證人杜學忠遭被上訴人恐嚇，而不敢出庭云云，並提出line對話內容為證（見原審卷二第
25、26頁），惟參諸line對話內容為「證人杜雅甄稱（以下稱甄稱）：我會告訴你法官會問你什麼？」「證人杜學忠（下稱忠稱）稱：不用」「甄稱：我下班…會把問題模擬給你，你回答，我會幫你修正是實在就好」「忠稱：就是不出庭」「甄稱：媽媽會要會要回你贈予100萬元因他太傷心」等語（見原審卷二第26頁），證人杜雅甄既曾以上訴人將請求證人杜學忠返還其所贈與100萬元為由，要求訴外人杜學忠出庭作證，並提供問答之資訊，故杜雅甄所為上開證詞，有附合上訴人之虞，殊難憑採，亦難期杜學忠為真實之證詞，故無訊問杜學忠之必要。
㈤依證人杜久師於原審證述：不知兩造間之借款等語（見原審
卷一第205頁反面、第206頁），並出具聲明書，表示：「據杜久師本人所知：共同生活這麼多年來，沒聽過配偶杜馬美櫻說過及抱怨過兒子杜學文溢領其帳戶金額及向其借款不還的事情，更沒聽過杜馬美櫻的項鍊遺失之事」（見原審卷一第150頁），證人杜久師係上訴人之夫，被上訴人之父，且與兩造間並無紛爭，並無附和一方之可能。是上訴人主張兩造間有借貸之合意及其已交付借款等節是否為真實，尚非無疑。
㈥上訴人雖主張：被上訴人委託律師函復稱「如本人有領取杜
母郵局存簿內之存款，或係經杜母同意後領取」，可知被上訴人有收受借款云云，惟依被上訴人委任律師事務所函復上訴人委託律師寄發之律師函：「故杜母（即上訴人）所謂96年11月至103年5月陸續借款共112萬元云云，應與事實不符，且未見相關借貸證據，本人恕難從辦」等內容（見本院卷第101頁），足見被上訴人於收受上訴人委託律師所寄發之律師函後仍否認其曾陸續借貸共計112萬元之借款。準此，上訴人就兩造間有成立消費借貸契約之意思表示合致，並本於借貸合意而交付借款予被上訴人等事實，並未舉證以實其說，是上訴人主張兩造間有消費借貸關係，應無可採。
㈦上訴人既未能提出其他積極之證據足以證明其與被上訴人間
有消費借貸之合意及交付借款之事實，則上訴人主張被上訴人向其借款，應不可採。從而，上訴人依消費借貸關係請求被上訴人給付，於法未合。
㈧按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之不當得利，係基於受損人之給付而發生之不當得利，應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。本件上訴人雖主張：被上訴人有收取伊之112萬元，係無法律上原因受有利益，致伊受有損害，應返還所受之利益云云，惟為被上訴人所否認，且如前述，上訴人並未證明其有交付112萬元予被上訴人之給付行為，被上訴人即非112萬元之受領者，未受有112萬元之利益。縱被上訴人曾受領112萬元，惟上訴人復未舉證證明被上訴人之受領係無法律上之原因，自無不當得利可言，上訴人之主張，自難信為真實，其依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付112萬元，於法無據。
六、上訴人主張伊於101年8月間贈與100萬元予被上訴人，因被上訴人長期對伊精神虐待，溢領上訴人存款、故意侵害伊及伊女杜雅甄、且長期不負扶養義務，據此撤銷該贈與云云，並提出錄音譯文、照片、醫藥費明細及繳費單、排班表、提款單為證（見原審卷一第22至31、41至58、111至113頁），惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按直系血親卑親屬應負扶養義務，受扶養權利者，以不能維
持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1115條第1項第1款、第1117條分別定有明文。民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。而同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最高法院85年度台上字第363號民事裁判意旨參照）。本件上訴人於103年10月間遷離與被上訴人同住之處所後，陸續於103年11月24日、103年11月28日、103年12月1日、103年12月5日、103年12月21日自上訴人於松江郵局帳號000-0000000-0000000帳戶提領30萬元、45萬元、45萬元、50萬元、80萬元、150萬元合計400萬元等情，有上訴人帳戶明細資料附於新北地檢署104年度偵字第5791號卷（下稱偵查卷）第137頁（外放證物），是上訴人於103年10月間遷出原住處後仍具資力。再者，上訴人贈與被上訴人、杜學忠及杜雅甄各100萬元等情，為兩造所不爭，並以自己為被保險人或第三人購買多筆儲蓄型之郵政人壽保險保單，共計購買386萬元之保單，有中華郵政104年4月28日壽字第10400660295號函暨檢附郵政壽險詳情表附卷可稽（見原審卷二第43至45頁）。又上訴人長期均有利息所得，亦有原審依職權調閱之稅務電子閘門調件明細表可按，足見上訴人資力頗豐，非不能維持生活，揆諸前開說明，自無受扶養之必要。上訴人主張被上訴人應負扶養義務云云，尚非可採。
㈡上訴人主張被上訴人溢領伊之存款33萬元云云，惟上訴人以
被上訴人溢領上訴人存款，涉嫌侵占罪嫌，提出告訴，經新北地檢署偵查，嗣上訴人撤回告訴，乃經檢察官為不起訴處分，有新北地檢察署104年度偵字第5791號不起訴處分書可按（見原審卷二第46頁正反面）。其次，上訴人於102年8月6日下午5時03分58秒提取15萬元存款（見原審卷一第112頁），然上訴人於同日下午6時30分復以其名義為被上訴人之女兒杜宥璇投保中華郵政股份有限公司簡易人壽保險要保書，購買50萬元之保單，並由上訴人親自簽名，有中華郵政股份有限公司簡易人壽保險要保書（保單號碼00000000）可按（見原審卷一第158頁），應可推認上訴人於同日領款時在場而知悉領款金額。上訴人主張其不知被上訴人領款云云，應無可採。且上訴人所有之存摺、印章均由其自行保管，看護費、營養品、送禮盒予醫生、搭計程車就醫等，均由其自行支出。被上訴人為上訴人領款，並為上訴人支付醫藥費後，將相關醫藥費單據交付杜雅甄聲請保險給付，再由杜雅甄買保養品予上訴人食用等情，業經上訴人於偵查時自陳在卷（參見偵查卷第33頁背面、第332頁），上訴人應知悉被上訴人領款之金額及支出醫藥費之金額不同，自無可能在被上訴人領款後不知被上訴人領款之金額。又參諸被上訴人之父杜久師簽名之聲明書記載：「據杜久師本人所知：共同生活這麼年來，沒聽過配偶杜馬美櫻說過或抱怨過兒子杜學文溢領其帳戶金額及向其借款不還的事情」等內容（見原審卷一第150頁），而該聲明書係由杜久師親自簽名確認，亦經其證述明確（見原審卷一第205、206頁），上訴人復無法舉證證明被上訴人盜領或溢領款項，則上訴人主張被上訴人盜領或溢領款項，尚難遽認與事實相符，洵無可採。
㈢上訴人雖主張被上訴人長期未盡照顧義務云云，惟上訴人至
振興醫院醫療係由被上訴人帶去看的。急診則大部分都是被上訴人帶去的，因為上訴人與杜雅甄及杜學忠都沒有住一起。上訴人到榮總醫療及急診大部分是被上訴人帶看的，後來化療因為被上訴人請假太多才由杜學忠、杜雅甄輪班。上訴人之夫、被上訴人之父杜久師不知道被上訴人實際支付上訴人之醫藥費為若干，杜久師因退休沒有能力幫忙付上訴人之醫藥費。杜雅甄、杜學忠未幫上訴人繳過醫藥費及就醫交通費，均由被上訴人支付。上訴人離開民生路住所前，是與被上訴人同住，由被上訴人扶養，約20餘年，被上訴人結婚前後係與伊夫妻同住，被上訴人、張詠郁與上訴人同住期間，有煮飯給上訴人吃，如無時間煮，則由杜久師煮。被上訴人對上訴人並無不孝。上訴人在振興醫院開刀，在榮總治療，由被上訴人支付醫藥費、計程車費等語，業經證人杜久師證述明確（見原審卷第205至207頁），杜久師係上訴人之夫、被上訴人之父，與兩造間並無紛爭，自無偏袒一造當事人之可能，所為上開之證詞，堪信為真正。且參被上訴人提出由證人杜久師親自簽名之聲明書記載「杜久師與配偶杜馬美櫻兩人之日常生活起居均為大兒子杜學文照料，長達20年之久」等語（見原審卷一第150頁），故被上訴人與上訴人二十餘年長期同住，並已盡照顧扶養義務，自堪認定。再者，上訴人於102年8月6日下午5時03分58秒領取15萬元存款時，於同日下午6時30分復以其名義為被上訴人之女兒杜宥璇投保中華郵政股份有限公司簡易人壽保險，購買50萬元之保單，並由上訴人親自簽名，有上訴人提出之中華郵政股份有限公司簡易人壽保險要保書在卷可佐（見原審卷一第158頁），上訴人復於101年8月間贈與被告100萬元，亦為兩造所不爭，設被上訴人於同住期間未盡孝養之責，上訴人自無為被上訴人之子女購買儲蓄型保單，並贈與被上訴人100萬元之可能。證人杜雅甄雖於原審證稱：當初我媽媽即上訴人各給我們3個小孩1百萬元，希望我們照顧她，因為她一直身體不好，被上訴人和張詠郁不孝順，有身體及言語暴力。上訴人去醫院化療後，張詠郁就在大聲說有恐嚇我媽媽她有多少財產都讓人家知道，要公諸於世，當時我爸爸也在場，被上訴人二人夫妻吵架，是由我媽媽告訴我的，被上訴人從102年12月底請我媽媽收一收到其它小孩家住，這是上訴人告訴我，上訴人向杜學文說這是我的家為何我要搬家，這個家是她付出三四十年為何她生病就要搬家，開始被上訴人就不煮飯給上訴人吃，連煎一個荷包蛋的沙拉油都要藏起來，我放假時或下班常常看到被上訴人一家在吃飯，我媽媽在旁看著他們吃飯，流著眼淚，我還親眼看到被上訴人在洗碗時在抱怨，因為上訴人胰臟腫瘤的病情影響他們家人，又在被上訴人面前摔盤子，還有我親眼看到上訴人拿著胰島素問被上訴人，被上訴人將胰島素的瓶子丟在牆壁。103年9月8日中秋節的晚上張詠郁當著上訴人的面，對我家暴，抓我頭髮，抓我撞牆，士林地院有發保護令給我，當時上訴人有求張詠郁不要打我，所以上訴人覺得被上訴人二人對她非常不孝順。上訴人郵局存款部分，張詠郁領15萬元，被上訴人領49萬元，其中15萬元是支付振興醫院靜脈曲張的費用。49萬元支付振興醫院胰臟腫瘤的手術費用，此情係我母親告訴我的。102年6月、8月及11月19日是在振興醫院手術之費用31萬元，係由被上訴人先支付等語（見原審卷一第153頁反面至第155頁），惟證人杜雅甄之上開證詞多係聽聞自上訴人之陳述，非親自見聞所得，且證人杜雅甄對被上訴人聲請通常保護令，已遭法院駁回，業如前述，二人嫌隙甚深，立場自有偏頗之虞，難期為真實正確之陳述，核其證詞，殊難採信。另依卷附照片（見原審卷一第114至121頁）所示上訴人用餐情景，及原證8之錄音譯文記載「上訴人：有時候妳們那麼晚回來，我怎麼有辦法等到那麼餓嗎？」「被上訴人之妻張詠郁（以下簡稱郁稱）：對啊」「上訴人稱：啊妳要讓我等到昏昏去，死死去嗎?」「郁稱：啊妳說…我哪有那麼說，是妳自己要這樣說的」等語（見原審卷一第41頁），亦僅可證明上訴人自己吃飯及抱怨被上訴人未及時煮飯予上訴人食用，但無法證明被上訴人拒絕備餐供上訴人食用。又依證人杜久師證述：若被上訴人之妻張詠郁沒有時間無法煮飯，則由其煮飯予上訴人食用等語（見原審卷一第206頁）明確，核與錄音譯文記載「上訴人：我說不用，給妳爸煮就好了，妳爸煮我就自己吃了」等語相符（見原審卷一第41頁），足見被上訴人並無不盡照顧義務，致上訴人未能按時用餐。上訴人主張被上訴人長期未盡照顧義務云云，要難採取。
㈣上訴人雖主張被上訴人故意侵害上訴人、及上訴人之女杜雅
甄云云，並提出照片、錄音譯文為證（見原審卷一第31、41至47-1頁），惟為被上訴人所否認。
⒈卷附照片（見原審卷一第31頁）僅足證明牆壁遭被上訴人打
破，無從證明被上訴人有對上訴人精神虐待。再者，上訴人以被上訴人於103 年9月8日對其恫嚇「你聽不懂喔，要我把你揍進去」等語，令其心生畏懼。103年10月9日晚間，被上訴人知悉上訴人欲與杜雅甄同住時稱，不要讓其知道伊與杜雅甄住哪裡，不然要讓伊等住不下去等語，令心生畏懼，被上訴人要求分產不成，不煮飯給上訴人食用，不帶同就醫，捶打牆壁，致伊寢食難安。被上訴人之妻張詠郁撰寫排班表，要求上訴人找其他子女陪同就醫。被上訴人自103年1月起不煮飯給他食用，不再購買食物、衛生紙、不聞不問。被上訴人於103年7月15日嫌棄上訴人罹患糖尿病，胰臟腫瘤之問題，出言辱罵上訴人、摔盤子、同年8月間，將胰島素補充劑摔在地上。被上訴人自104年2月9日起唆使上訴人之夫杜久師與小叔以電話騷擾上訴人，造成其精神痛苦為由，聲請核發保護令，經士林地院104年度家護字第118號受理，並經勘驗光碟審酌後，認定上訴人提出之上開譯文為上訴人片面製做，難以採信，且無證據證明被上訴人有何恐嚇上訴人之行為，杜雅甄所為證詞與錄影光碟之事發經過結果不符，且證述內容係屬傳聞，證據力不足，被上訴人撞破牆壁之行為，係因杜雅甄與張詠郁發生爭執，難以認定為被上訴人對上訴人所為，摔盤子或丟胰島素補充劑係基於親屬間情緒問題所生之不理性行為，情節非重，被上訴人之妻提出之排班表，亦非家暴行為，被上訴人與其他子女共同負擔扶養義務，被上訴人無法每天陪同上訴人就醫，因此製作就醫排班表，無可厚非，而駁回上訴人之聲請，經上訴人抗告，仍經士林地院104年度家護抗第19裁定駁回抗告等情，有士林地院104年度家護字第118號、104年度家護抗第19號裁定可按（見原審卷一第232至243頁），上訴人復未能舉證證明被上訴人故意侵害上訴人，其此部分主張，委無可採。
⒉證人杜雅甄以被上訴人於103年9月8日晚間7時45分許，因伊
與被上訴人之妻張詠郁發生爭執，其未阻止張詠郁施暴，要求證人杜雅甄進入房間，並恫嚇稱「如不進去就要毆打伊」等語，對被上訴人聲請通常保護令，經士林地院103年度家護字第509號受理，審酌後認定被上訴人要求杜雅甄進入房間內，係避免紛爭擴大，難認被上訴人有何家暴行為，並參酌被上訴人提出之錄音內容，現場無「不進去就要打」等語。錄音譯文記載「你回來就給我安靜，不要在那給我多講話，我跟你講」等語，僅係要求杜雅甄回娘家，不要多說話造成糾紛，難認有何恫嚇證人杜雅甄之意思，仍裁定駁回杜雅甄之聲請等情，有該裁定附卷可稽（見原審卷一第96至98頁）。至103年12月2日之錄音譯文雖記載被上訴人言：「說我打他，我打她十幾年了」等語（見原審卷一第25頁），惟此係被上訴人之妻張詠郁與杜雅甄發生言語爭執，被上訴人為制止爭執繼續發生，而因一時氣憤之言語，殊難遽認被上訴人有侵害上訴人之女兒杜雅甄，倘被上訴人長期侵害上訴人之女杜雅甄，上訴人豈有可能於101年8月間尚以被上訴人孝順為由贈與100萬元予被上訴人，是上訴人主張被上訴人侵害其女兒杜雅甄，亦非可採。
⒊上訴人對被上訴人二人提出背信及侵占告訴，經新北地檢署
以104年度偵字5791號案件受理，經上訴人撤回告訴，已為被上訴人不起訴處分，並為兩造所不爭，自難認定被上訴人對上訴人有何侵害行為。
⒋杜雅甄與被上訴人之妻張詠郁發生爭執而互相傷害，涉嫌被
訴傷害、侵入住宅罪嫌，及被上訴人偽證並誣告杜雅甄侵入住宅罪嫌等事實，經新北地檢署103年度偵字第27716號、104年度偵字第6289號傷害等案件受理，檢察官偵查後認定被上訴人並無誣告、偽證之犯嫌，而為被上訴人不起訴處分，有被上訴人提出新北地檢署103年度偵字第27716號、104年度偵字第6289號不起訴處分書附卷可按（見原審卷一第185至195頁），上訴人復未能舉證以實其說，上訴人主張被上訴人誣告及偽證其女杜雅甄云云，自難信為真實。
㈤承前所述，本件被上訴人對上訴人及其女杜雅甄並無故意侵
害之行為，及不履行對上訴人之法定扶養義務，是上訴人主張其於103年12月2日對之以言詞撤銷100萬元之贈與，並再以起訴狀繕本送達撤銷贈與，不生撤銷贈與之效力，其本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還受贈之100萬元，於法未合。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付212萬元及自起訴狀繕本送達翌日起一個月起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人112萬元及前揭利息部分，為無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。