臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1496號上 訴 人 工成有限公司法定代理人 徐朝平訴訟代理人 林李達律師複 代理人 陳怡衡律師訴訟代理人 吳孟玲律師被 上訴 人 衛生福利部疾病管制署法定代理人 郭旭崧訴訟代理人 陳姵君律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國104年10月13日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3426號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾柒萬捌仟肆佰壹拾元。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人原依兩造間之「免疫用健康馬75匹」採購契約（下稱系爭契約）第11條第1、2項約定，請求被上訴人返還第一至三批次之履約保證金，嗣於本院主張系爭契約約定馬匹分三批次交付，兩造於其交付第一、二批次馬匹後，即合意解除該二批次未交付部分之契約，第三批次又因被上訴人違反「不得改換貨為退貨」之附隨義務而非法終止，其已依民法第227條第1項準用第226條、第256條規定予以解除，追加依民法第259條第1、2款規定為請求（見本院卷第99、132頁）。
經核上訴人請求權基礎之追加，均係基於其主張被上訴人非法終止第三批次契約之同一事實，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應准許之。
二、上訴人於本院陳稱其於民國（下同）101年6月3日函覆被上訴人關於第二批次交貨之要求時，除敘明馬匹適應問題外，並有依系爭契約第7條第5項第1款⑵約定請求展延履約期限至春秋兩季之意（見原審卷㈠第39-40頁），被上訴人未回覆即逕予終止系爭契約，顯非合法，被上訴人之履約背於善良風俗之方法，應賠償其為更換馬匹所支出之定金新臺幣（下同）48萬8,030元（見本院卷第64、72頁）。雖為新攻擊方法之提出，惟攸關上訴人就被上訴人終止權之行使不合法及得請求返還履約保證金之主張，倘不許其提出，對其顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，亦應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於101年2月9日簽訂系爭契約，契約總價原為2,698萬6,500元，嗣變更為2,676萬1,500元，即馬匹75匹，單價35萬6,820元，履約期限至102年12月31日止，約定分三批交貨，由伊依被上訴人每批次通知交貨之次日起至120日內，將馬匹送達被上訴人指定之場所，關於所應交付馬匹之規格，則依據行政院衛生署疾病管制局免疫用馬匹採購規格（下稱系爭採購規格）之規定。伊就第一批次所交付12匹馬，雖有5匹遭退貨，惟被上訴人通知交付第二批次馬匹時並未要求補足，兩造應已於101年12月26日合意解除第一批次未交付之5匹馬匹契約。又伊如數交付被上訴人通知之20匹馬，被上訴人於102年6月20日將查驗不合格之7匹馬以退貨辦理，並於102年6月23日表示不退還第三批次43匹馬（即扣除第一、二批次通知交貨所餘匹數）之履約保證金，對第二批次遭退貨而未交付之7匹馬匹契約顯亦同意解除。且伊於102年5月21日接獲被上訴人要求繳納逾期違約金及改正第二批次未合格馬匹之通知，被上訴人於斯時既無終止契約之意，自有「不得改換貨為退貨」之附隨義務，被上訴人於102年6月20日發函就第二批次7匹不合格馬匹改辦理退貨，於102年7月29日終止第三批次契約即非合法且違誠信，伊既依民法第227條第1項準用第226條、第256條規定，或類推適用民法第226條、第256條規定解除該批次之契約，被上訴人不得拒絕發還該批次履約保證金，並應賠償伊為辦理第二批次7匹馬匹換貨而於102年5月30日支付馬匹定金48萬8,030元之損害，且應於驗收後45日即102年6月28日撥付第二批次449萬6,655元價金。爰依系爭契約第11條第1、2項約定，及民法第227條第2項、第184條第1項後段規定，暨系爭契約第5條第1項第2款約定為請求，嗣於本院追加依民法第259條第
1、2款規定，請求返還第一至三批次履約保證金〔請求權基礎、請求之金額及訴之聲明均如附表一所示〕。
二、被上訴人則以：因考量上訴人初次交貨，缺乏經驗，且後續尚有二批次交貨，不足數量可於之後二批次交貨補足，故第一批次驗收針對不合格5匹馬係以退貨處理，上訴人已有一次通知改正之情事，核無合意解除第一批次未交付之5匹馬匹契約之可言。伊於102年5月21日通知第二批次馬匹交貨經複驗未能全數通過，上訴人於102年6月3日來函表示因氣候因素無法改正，已達拒絕改正之程度，第二批次履約確有系爭契約第12條第8項所定「廠商不於前款期限內改正」及「拒絕改正」情形，伊自得將該驗收不合格之7匹馬匹以退貨辦理，並難認兩造有解除第二批次未交付之7匹馬匹契約之合意。上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定請求返還第一、二批次履約保證金，顯非有據。又依系爭第7條第7項約定，第一、二批次未交付部分應於第三批次補足，則伊以上訴人之上開違約事由，依系爭契約第12條第8項、第17條第1項第9款、第11款約定所終止部分，即系爭契約尚未交付部分，依系爭契約第11條第3項第4款約定，伊得拒絕返還所餘55匹馬（即75-7-13）之履約保證金，上訴人亦無從再為解約之意思表示，更無由以伊違反附隨義務而請求賠償更換第二批次驗收不合格7匹馬之定金等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人768萬4,685元本息（如附表一「起訴聲明」所示）；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審就上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠被上訴人應給付上訴人523萬4,145元本息（如附表一「一審判決」所示）；㈡為附條件之得、免假執行宣告；㈢駁回其餘請求及假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人245萬0,540元本息（如附表一「二審聲明」所示）；㈢願供擔保，請准宣告假執行（另追加民法第259條第1、2款規定為請求權基礎）。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
〔上訴人就法定遲延利息，及原審判命被上訴人給付部分，未據兩造聲明不服，已經確定（如附表一「備註」所示），不再論述〕
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第134頁正背面，援用原審判決）：
㈠兩造於101年2月9日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人分
3批次採購合計75匹馬，用以生產抗蛇毒血清，上訴人應於每批次接獲被上訴人通知後，於120日內完成交貨，且所交付之馬匹須符合系爭採購規格之規定。契約總價原為2,698萬6,500元，後因採購馬匹之種類變更，價金變更為2,676萬1,500元，即每匹馬單價35萬6,820元，上訴人已以定期存單設定質權方式，繳交履約保證金270萬元予被上訴人（見原審卷㈠第10、66、94、137頁）。
㈡第一、二批次通知交貨、交貨及驗收情形（如附表二所示）。
㈢被上訴人於102年12月13日通知上訴人，表示願意退還第一
批次之履約保證金42萬8,184元；上訴人則主張應加計利息，故未受領（見原審卷㈠第197頁）。
五、上訴人主張系爭契約第一、二批次未交付馬匹部分已經兩造合意解除，第三批次尚未通知交貨部分亦經其依法解除，被上訴人就第三批次部分之終止並不合法，除應返還第一至三批次之履約保證金，另應賠償其向紐西蘭廠商訂購馬匹支付之定金等情（溢收履約保證金及第二批次馬匹價金部分已經確定，於茲不贅），為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審酌者為㈠系爭契約可否一部解除？如可，第
一、二批次契約是否已經兩造合意解除？㈡被上訴人依系爭契約第12條第8項、第17條第1項第9款約定，主張終止系爭契約，是否有據？㈢上訴人依民法第227條第1項準用第226條、第256條規定，主張解除第三批次契約之意思表示，是否有據？㈣上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還第一、二、三批次履約保證金合計196萬2,510元，有無理由？㈤上訴人依民法第184條第1項後段、第227條第2項規定，請求被上訴人賠償更換馬匹定金48萬8,030元，有無理由？（見本院卷第133頁）茲析述如下：
㈠系爭契約可否一部解除？如可，第一、二批次契約是否已經
兩造合意解除？⒈按民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，
不得拘泥於所用之辭句。且解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院100年度台上字第1837號判決意旨參照）。查，細繹系爭契約第7條第7項約定之全文：「廠商履約交貨之批數如下：交貨方式：分3批交貨（第一次交貨數量：10-20匹免疫用馬匹，其中5匹需為未去勢之健康公馬，時間約在101年春季或秋季；第二次交貨數量：10-20匹免疫用馬匹，時間約在101年秋季或102年春季，第三次交貨數量：本案尚未交貨之免疫用馬匹，時間約在102年春季或秋季。另本案需配合「免疫馬場新建工程」實際竣工時程，每批次確實之交貨時間及地點由本局指定）。」（見原審卷㈠第12頁背面），並參以被上訴人所提上訴人未爭執真正之新建免疫馬場計畫書（見本院卷第87-98頁），其中之計畫目標提及：「預計於102年建造完成我國第一個符合cGMP之免疫馬場。本計畫建築面積…等相關設施，其飼養規格可達免疫用馬50匹及繁殖用馬25匹，可供每年生產精製5,000瓶抗蛇毒血清之馬血漿…」，可知本件免疫馬匹採購案係為穩定國內抗蛇毒血清供應，但為配合屏東科技大學合作興建免疫馬場之進度，除約定分三批交貨，並特別約明各批次交貨時間按該馬場實際竣工時程通知。則依上開契約解釋原則之說明，系爭契約關於分批交貨、付款等約定，僅交貨及付款期限之約定，尚非系爭契約分為「第一批次契約」、「第二批次契約」及「第三批次契約」等三個子契約。是系爭契約之履約狀況，仍應綜合並整體觀察始得認定之。上訴人援引系爭契約第5條第1項第1款分批交貨分批付款、第7條第7項分批交貨、第11條第3項第4款返還部分保證金、第17條第1項得終止或解除部分契約，及第12條第7項、第8項第2款約定終止或解除未能改正部分契約等約定（見原審卷㈠第11頁、第12頁背面、第15頁背面、第18頁背面、第16頁背面），主張系爭契約可一部解除云云，尚不可遽採。
⒉又契約之合意解除，性質為契約行為，即以第二次契約解除
第一次契約，故合意解除時，就此契約必要之點，依民法第153條規定，自須雙方互相意思表示一致，始生效力。查：
⑴兩造於101年11月26日進行第一批次馬匹之複驗後，被上訴
人於翌月即101年12月26日以電子郵件提出二項方案，要求其選擇連同減價收受共7匹馬交付被上訴人，或選擇僅交付驗收合格之4匹馬，迨第二批次驗收後，被上訴人先於102年6月20日表示第二批次不合格之7匹馬改以退貨辦理，復於102年6月23日發函表示不發還第三批次契約之43匹馬履約保證金等情，雖據上訴人提出被上訴人101年12月26日電子郵件、上訴人101年12月26日為期之統一發票、上訴人102年6月23日函，及被上訴人102年7月29日疾管研檢字第0000000000號函、102年8月7日疾管秘字第0000000000號函、102年8月13日疾管研檢字第0000000000號函等件為證（見原審卷㈠第23-24頁，本院卷第139頁，原審卷㈠第44、46-47頁，本院卷第32、33頁）。
⑵惟觀以被上訴人101年12月26日電子郵件及所附加「第一批
驗收結果處理徵詢同意函」（見原審卷㈠第23-24頁），係就第一批次因血球分類未達驗收參考值正常範圍之3匹馬匹是否減價收受而為徵詢，並未敘及「驗收未合格之5匹馬匹如何處理」；稽之上訴人於102年6月23日就上訴人就第二批次未驗收合格之7匹馬遭被上訴人以退貨辦理一事所發函文，亦乏解除該7匹馬契約之意，被上訴人102年7月29日函文復無有意解約之表示，甚於說明㈠記載：「本署於本年4月12日辦理第二批次20匹馬匹驗收，其中僅6匹合格，…惟經本局5月13日複驗結果，仍有7匹馬匹不合格，且迄今尚未能補正完成，依契約第12條第8項約定，貴公司改正次數逾1次仍未改正，本署得終止契約。經統計貴公司前兩批次馬匹交貨情形，總計應交32匹馬匹，…實際交貨合格率僅50 %，故依契約第17條第1項第9款與貴公司辦理終止契約。」（見原審卷㈠第43、44、46-47頁），更徵兩造並未於101年12月26日、102年6月23日合意解除第一、二批次尚未交付之5匹馬、7匹馬之契約。
⑶再依上訴人102年6月23日函說明所載：「另就貴局終止契
約一事煩請告知雙方對此契約後續相關權利與義務應盡事項？如履保金退還一事等」（見原審卷㈠第44頁），可見被上訴人為回復上開函文所發102年7月29日函之說明「有關履約保證金退還乙節：依契約第11條第3項第4款規定，不發還終止契約部分之43匹馬匹所占契約金額之保證金，計1,534,326元（35,682元/匹×43匹）。」（見原審卷㈠第46頁），係就終止第三批次契約而為之陳述。至被上訴人102年8月7日及102年8月13日函文，則係回復上訴人102年7月26日及102年8月2日函文（見本院卷第32、33頁說明），而上訴人102年7月26日函說明載稱：「有關終止契約以及早已驗收過13匹貴局以如此行政效率辦事尚未付款造成本公司財務損失本公司將根據合約內容一併提起民事訴訟」（見原審卷㈠第45頁），102年8月2日函又是就上開被上訴人102年7月29日函而提出（見本院卷第101頁說明），顯見各該函文係就被上訴人102年7月29日終止第三批次之意思表示所為之各自表述。故無從依憑被上訴人事後所發102年7月29日、10 2年8月7日及102年8月13日函文，遽為兩造於102年12月26日、102年6月23日即有解除第一、二批次尚未交付馬匹部分契約合意之推論。
⑷雖上訴人於105年6月13日聲請訊問被上訴人所屬會驗人員及
科長徐悅芳及鄭雅芬，證明兩造已合意解除第一批次未交付部分之契約（見本院卷第151頁），但兩造並無合意解除之事實已明，業如前述，且第一、二批次初驗及複驗紀錄暨第二批複驗確認單隻字未提及合意解除退貨部分之馬匹，況前揭紀錄及確認單有會驗人員及主驗人之簽名（見原審卷㈠第
101、103、105、110、223頁），上訴人於105年3月11日即提出兩造合意解除該批次契約之攻擊方法（見本院卷第75頁），應即得聲請訊問會驗人員。上訴人於105年5月2日準備程序表示「請給2週時間準備（證據調查之聲請），如逾時提出則不做證據調查之聲請」，既未依限於105年5月18日前提出證據調查之聲請（本院卷第134頁背面、第135頁），顯因重大過失逾時提出，依民事訴訟法第196條規定，應予駁回而不為此項證據調查。
⒊是上訴人雖主張系爭契約約定分三批次交付，即屬可分而得
一部解除，但兩造就解除第一、二批次未交付馬匹部分契約之意思已經合致一節，上訴人之舉證既有未足，自難認第一、二批次未交付馬匹部分契約已經兩造合意解除。
㈡被上訴人依系爭契約第12條第8項、第17條第1項第9款約定
，主張終止系爭契約，是否有據？⒈系爭契約第12條第7項、第8項分別約定：「廠商履約結果經
機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於20日曆天內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），換貨或改正馬匹之驗收則於該馬匹運抵交貨地點10個日曆天進行，逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金。」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾1次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒉終止或解除契約或減少契約價金。」；第17條第1項第9款則約定：
「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」（見原審卷㈠第16頁正背面、18頁背面）。
⒉被上訴人抗辯其通知上訴人交付第一批次之馬匹為12匹，上
訴人於初驗時全數未通過，複驗時亦僅4匹馬驗收合格，通知第二批次交付20匹馬，初驗不合格通知改正後，仍有7匹馬未通過複驗，上訴人不僅未於通知期限內補正，甚於102年6月3日發函表示無法補足數量（不合格之7匹馬），明確拒絕改正之意思，其於102年7月29日依系爭契約第12條第8項、系爭契約第17條第1項第9款約定終止系爭契約，應屬合法等語，業據其以102年7月29日函為證（見原審卷㈠第116-117頁即46-47頁）。查：
⑴兩造於101年11月15日進行第一批次馬匹之初驗程序，上訴
人依被上訴人通知所交付之12匹馬均未通過，被上訴人乃限期上訴人改正，繼於101年11月26日進行複驗，但僅4匹馬驗收合格；被上訴人於101年12月23日通知上訴人交付第二批次20匹馬，上訴人交付之馬匹於102年4月12日初驗時，又僅6匹合格，經被上訴人限期於102年5月8日前改正後，兩造於102年5月13日複驗，仍有7匹馬不合格等情，為上訴人所是認（見不爭執事項㈢附表二所述），且有兩造往返之函文及驗收紀錄可證（見原審卷㈠第100、101、103-105、110、33頁），則依系爭採購規格第7條第1項規定：「⒈改正時間：
於驗收後10日各日曆天辦理改正，改正以一次為限。」（見原審卷㈠第98頁），被上訴人102年7月29日疾管研檢字第0000000000號函載：「說明有關上訴人履約能力不足，致終止契約乙節：…依契約第12條第8項規定，貴公司改正次數逾1次仍未改正，本署得終止契約。…」（見原審卷㈠第46-47頁），即非無憑。故被上訴人依系爭契約第17條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，以上開函文為終止第三批次尚未履約之43匹部分契約之意思表示（見原審卷㈠第64頁，原審卷㈡第110頁正背面），應屬合法，已生終止之效力。
⑵又當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭
執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎。被上訴人於原審先以102年9月17日答辯狀自認「尚未交貨而經終止之部分為43匹馬」（見原審卷㈠第64頁），後於103年12月5日言詞辯論，就承審法官整理協議之不爭執事項㈥「被告於102年7月29日發函原告，表示因原告履約能力不足，處罰2倍違約金、不發還終止契約部分之43匹馬之履約保證金，並主張依財物採購契約第17條第1項第9款『終止契約』。（被證15即原審卷㈠第116-117頁）」，復當庭表示：「沒有意見」（見原審卷㈡第110頁背面），顯就終止第三批次尚未通知交貨之43匹馬部分契約之事實為自認。被上訴人既未合法撤銷自認，其於本院改稱其係終止尚未交付之55匹馬（即契約數量75匹－已履約之7匹－13匹）部分之契約（見本院卷第65、209頁），自非可取。
⒊雖上訴人主張被上訴人於102年5月21日以計罰逾期違約金要
求繼續履約，即有「不得改換貨為退貨」之附隨義務，其既已表示將依系爭契約第12條第7項辦理改正、驗收，且未拒絕繳納逾期違約金，被上訴人嗣以退貨辦理第二批次驗收不合格之7匹馬，又以依民法第247條之1第4款規定對其顯失公平而屬無效之系爭契約第17條第1項第9款、第12條第8項約定為終止意思表示，顯違背誠信及比例原則，自非合法云云。查：
⑴被上訴人於上開通知改正期限屆至後之102年5月21日對上訴
人發出：「關於『免疫用健康馬75匹』採購案〈案號LA000000-0〉第2批複驗結果仍有7匹與合約規定不符情形，逾期未改正者，本局前已於102/04/16函文通知貴公司將依合約書第14條規定辦理。因此，本案將依合約規範已於改正期限次日102/05/09起算逾期違約金〈詳如複驗紀錄確認單〉。您後續已有完成改正之情形，〈例如：體重已達合約標準確認單請註明改正合格日期〉…敬請您將改正完成確認單寄改正完成確認單，以便協助辦理後續停止按日計罰逾期違約金程序，希望貴公司能早日完成改正，祈能將損失降至最低」之電子郵件（見原審卷㈠第27頁），惟被上訴人於斯時既尚未表達終止系爭契約之意，上訴人非無繼續提出給付之義務，自難依憑被上訴人於102年5月21日為計罰違約金通知，即謂被上訴人有「不得改換貨為退貨」之附隨義務。
⑵雖上訴人援引被上訴人於原審所陳：「依照契約規定，換貨
即等於改正。」，主張被上訴人有「不得改換貨為退貨」之附隨義務。但被上訴人係就承審法官所詢「主張改正還是換貨」而為上開陳述（見原審卷第168頁正背面），自不得擷取部分陳述即謂上訴人之主張為可採。且依系爭契約第12條第7項約定，所謂「改正」包括「改善、拆除、重作、退貨或換貨」（見原審卷㈠第16頁背面）；系爭採購規格第6條第5項第1款亦明定：「⑴秤重：以位於后里馬場或國立屏東科技大學免疫馬場之地磅進行馬匹過磅，未達或超過採購規格者再予改正，如經改正仍未合格者，則退貨或換貨。」（見原審卷㈠第96-97頁），足見被上訴人於102年4月16日限期上訴人於文到20日曆天內完成補正，即不以「換貨」為限，此徵之該函文說明記載「第二批驗收結果不符項目，請貴公司依合約書第12條第7款於20日曆天內完成改善。逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金。」亦明（見原審卷㈠第25-26頁）。因此上訴人於102年6月20日通知第二批次尚未交付之7匹馬以退貨辦理，更難認有何違背誠信原則之情形。
⑶至上訴人於接獲被上訴人102年5月21日通知後，於102年5月
27日向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱農委會動植物檢疫局）申請以空運方式輸入馬匹60匹，嗣向紐西蘭代理商訂購馬匹，並於102年5月30日匯付48萬8,030元予該代理商，固據其提出農委會動植物檢疫局102年5月28日防檢二字第0000000000號函及匯出匯款申請書為證（見原審卷㈠第
33、34頁），但被上訴人102年5月21日電子郵件僅為計罰違約金之通知，上訴人本即有繼續改正之義務，既如前⑵所述，則縱上訴人確向農委會動植物檢疫局提出輸入馬匹申請及紐西蘭代理商訂購馬匹，亦屬第二批次原應履行交貨義務之範疇。上訴人以因被上訴人102年5月21日之通知產生信任之情詞，主張被上訴人於102年6月20日將第二批次驗收不合格之7匹馬予以退貨，已違反上開附隨義務及誠信原則，不得行使終止權云云，亦非可採。
⑷另民法第247條之1第4款雖規定：「依照當事人一方預定用
於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…其他於他方當事人有重大不利益者。」，惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。且定型化契約之出現原因不一而足，是否符合平等互惠原則，不能主觀認定，而應依一般社會的客觀標準，以及當事人雙方是否彼此對約定內容有充分的認知來判斷（最高法院93年度台上字第710號判決、96年度台上字第1246號、100年度台上字第1635號判決參照）。系爭契約雖屬被上訴人為辦理財物採購，與不特定人訂立契約之用而預先擬定、印製之契約，但觀諸系爭契約內容，文字表達方式明白易懂，上訴人應能充分理解系爭契約所約定之權利義務及效果；且上訴人之資本額高達300萬元，此有上訴人公司基本資料可證（見原審卷㈠第49頁）；及上訴人表示：本件未通過被上訴人驗收之馬匹，已銷售予漢諾威馬場、臺南馬術協會、御馬房馬場、所羅門馬場、大榮馬場等語（見原審卷㈢第91頁背面-92頁），足見上訴人對於進口馬匹銷售業務難認無經驗，亦非僅能銷售馬匹予被上訴人，上訴人如認系爭契約之內容有顯失公平之情形，自可不與被上訴人締約，上訴人並無營運受制於被上訴人而不得不與被上訴人締約之情事。上訴人既因同意系爭契約之內容而與被上訴人締約，除另有其他無效之原因外，上訴人即不得任指該契約內容有顯失公平之情事而應屬無效。
⑸況系爭契約第12條第7項、第8項明文約定：於初驗或驗收有
瑕疵者，被上訴人得要求原告辦理改善、退貨或換貨等改正程序，若上訴人拒絕改正或改正次數逾1次仍未能改正時，被上訴人得終止系爭契約，則以上訴人依約原應交付75匹馬，僅20匹馬（即第一批次7匹＋第二批次13匹）為被上訴人收受，以第一、二批次通知交付12匹馬及20匹馬計算，上訴人之合格率雖達62.5%（即20÷32＝0.625），但以原應交付馬匹75匹計算，合格率不及30%（即20÷75＝0.267，取至小數點第3位，4捨5入），被上訴人以上訴人未依限改正為由，依系爭契約第17條第1項第9款約定終止契約，實屬契約所賦與權利之行使，殊無違反誠信原則或比例原則可言，自已生合法終止第三批次尚未通知履約部分契約之效力。
⒋上訴人又主張其早於102年5月底向紐西蘭代理商進口確可經
被上訴人驗收通過之馬匹數匹，並考量氣候影響，而於102年6月3日致函被上訴人，解釋其之履約能力，並請求被上訴人展延履約期限，自無違約，被上訴人102年7月29日函文應不生終止系爭契約之效力云云。查，上訴人102年6月3日函雖載：「…今貴局要求立即補足替換因體重不合之七匹馬，但因馬匹國內外檢疫加運輸時間最快也需40天以上，此時南半球…本公司懇請貴局考量此一因素改依照合約交貨日期為春秋兩季補足交貨」（見原審卷㈠第39-40頁），惟依經上訴人法定代理人簽名之102年5月13日驗收紀錄：「〔複驗經過〕本案前於102/04/12驗收第2批免疫用馬〈計20匹〉，驗收結果不符契約規定，循行政程序依合約第12條第7款於102/04/16以衛署疾管秘字第0000000000號函通知廠商限期於文到20日曆天內完成補正〈附件2〉。雙掛號回執顯示廠商已於102 /04/19收文〈依合約規範應於102/05/08完成補正〉。」「〔複驗結果〕與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：⒉本案廠商未於102/05/08內補正完成，依合約應自102 /05/09計算逾期違約金，複驗不合格共計7匹。計算每日逾期違約金：（略）」（見原審卷㈠第110頁），堪認被上訴人已於第二批次複驗時表明上訴人未依限改正之意旨，此情且為上訴人所知悉，上訴人就第二批次未能全數驗收合格顯有可歸責事由，自無從依系爭契約第7條第5項第1款第2目約定：「㈤履約期限展延：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失時，儘速以書面向機關申請展延履約期限。…⑵因天候影響無法施工」（見原審卷㈠第12頁背面），請求展延履約期限。故上訴人依以102年6月3日函文，主張被上訴人102年7月29日函文不生終止系爭契約之效力云云，亦非可採。
⒌是以，被上訴人於102年7月29日依系爭契約第17條第1項第9
款約定，終止第三批次尚未履約之43匹馬部分契約，應認於法有據。
㈢上訴人依民法第227條第1項準用第226條、第256條規定，主
張解除第三批次契約之意思表示，是否有據？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條亦規定甚明。
⒉惟系爭契約第三批次尚未通知履約43匹馬部分已經被上訴人
於102年7月29日合法終止，無從再為解約之意思表示，上訴人依民法第227條第1項準用第226條、第256條，以104年8月6日補充理由狀向被上訴人解除第三批次契約（見原審卷㈢第191頁），或類推適用民法第226條、第256條規定，以105年5月18日準備㈢狀為解除該批次契約之意思表示（見本院卷第138頁），自非有據。
㈣上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第259條第1、
2款規定，請求被上訴人返還第一、二、三批次履約保證金合計196萬2,510元，有無理由？⒈系爭契約第11條前言、第1項、第2項約定：「履約保證金：
契約金額10﹪。」、「㈠履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」、「㈡因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」（見原審卷第15頁）；民法第259條第1、2款亦規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」。
⒉上訴人主張第一、二批次尚未交付之5匹馬、7匹馬契約已經
兩造合意解除，第三批次契約又經其合法解除，其得依系爭契約第11條第1、2項約定請求返還第一、二批次之履約保證金，並得依第11條第2項請求返還第三批次43匹馬之履約保證金，另得依民法第259條第1、2款規定請求返還第一至三批次之履約保證金〔僅就上訴人得否請求返還第一、二批次尚未交付及第三批次之履約保證金17萬8,410元、24萬9,774元、153萬4,326元（如附表一「上訴人第二審請求」所示）為論述〕。惟上訴人就被上訴人通知履約之第一、二批次均有驗收不合格情形，為上訴人所是認（見附表二），而第三批次尚未通知履約之43匹馬部分經被上訴人合法終止，亦如前㈡所述，上訴人就第一、二批次之履約，既僅7匹馬及13匹馬驗收合格，其就系爭契約第三批次之終止，顯有可歸責之事由。上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定，僅得請求發還第一、二批次已驗收合格而無待解決事項之履約保證金（如附表一「第一審判決」編號1第一、二批次部分所示）。又兩造並未合意解除第一、二批次驗收不合格而尚未交付之5匹馬、7匹馬之契約，上訴人復未合法解除第三批次43匹馬部分之契約，亦論述於前，自無適用民法第259條第1、2款契約解除回復原狀規定之餘地。故上訴人請求發還第一至三批次合計196萬2,510元之履約保證金（即17萬8,410元＋24萬9,774元＋153萬4,326元），於法未合，不應准許。
⒊上訴人又主張被上訴人102年7月29日、102年8月7日及102年
8月13日函文已表示不發還之履約保證金僅為第三批次契約終止之43匹馬所占契約金額之保證金153萬4,326元，且於102年12月13日致函表示核退第一批次（12匹馬）履約保證金，顯見本件並無系爭契約第11條第3項各款不予發還履約保證金之事由存在云云。查，被上訴人102年7月29日、102年8月7日及102年8月13日函文均提及不發還終止契約43匹馬所占契約金額之履約保證金（見原審卷㈠116-117頁，本院卷第32、33頁），被上訴人固未予爭執，惟各該函文僅敘及被上訴人102年7月29日終止第三批次契約之履約保證金，尚無關於第一、二批次未交付部分履約保證金之陳述（見前㈠⒉⑶），被上訴人顯未承認上訴人就第一批次所交付之馬匹並無違約情形。至被上訴人以上開102年12月13日函文通知上訴人領取第一批次12匹馬之履約保證金，則是被上訴人於上訴人起訴後自願退讓而為之通知，亦難據以為上訴人之履約無驗收不合格及可歸責等情事之認定。是上訴人僅於被上訴人自願返還第一批通知交付12匹馬之履約保證金42萬8,184元範圍之請求（即除原審判命給付24萬9,774元外，得再請求17萬8,410元）為有理由。又被上訴人本無返還第一批驗收不合格部分履約保證金17萬8,410元（即35,682元/匹×5匹）之義務，就此部分履約保證金之返還即無遲延可言，上訴人請求被上訴人附加自102年10月31日擴張聲明狀繕本送達翌日即102年11月2日（見原審卷㈠第135頁、原審卷㈢第266頁）起算之法定遲延利息，自屬不能准許。
⒋是上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定及民法第259條第1
、2款規定，僅於請求被上訴人再給付17萬8,410元部分，為有理由，逾此部分之請求，均非有理。
㈤上訴人依民法第184條第1項後段、第227條第2項規定，請求
被上訴人賠償更換馬匹定金48萬8,030元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184條第1項、第227條定有明文。
⒉上訴人主張其因被上訴人102年5月21日繼續改正及計罰逾期
違約金通知，於102年5月底向紐西蘭代理商訂購馬匹，以更換第二批次複驗未合格之7匹馬，被上訴人卻於102年6月20日通知該7匹馬以退貨辦理，已違反附隨義務，應賠償其遭紐西蘭代理商沒收定金48萬8,030元之損害云云，固據其提出匯出匯款申請書、電子郵件（含中譯文）及公證書為證（見原審卷㈠第34頁，本院卷第178頁，原審卷㈠第35-38、41頁，原審卷㈢第272頁，本院卷第110-130、140-142、153-1
54、179-203頁）。惟被上訴人係依系爭契約第12條第8項及系爭採購規格第6條及第7條規定辦理驗收，進而依系爭契約第17條第1項第9款約定終止第三批次尚未通知履約部分契約，均屬合法行使權利，已如前㈡所述，自無以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，及違背附隨義務之不完全給付情事。上訴人依民法第184條第1項後段及第227條第2項規定，請求被上訴人賠償48萬8,030元，亦非有理。
六、依上所述，上訴人就第一、二批次之履行，既有5匹馬及7匹馬驗收不合格情形，被上訴人依系爭契約第17條第1項第9款約定終止第三批次尚未通知履約43匹馬部分之契約，自有所據，上訴人依系爭契約第11條第1、2項約定，請求被上訴人返還合計196萬2,510元履約保證金，依民法第184條第1項後段、第227條第2項規定，請求被上訴人賠償更換馬匹定金48萬8,030元（已確定部分於茲不論），僅於請求被上訴人願意返還第一批次17萬8,410元履約保證金之範圍，為應予准許，逾此部分之請求，均乏所據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造並無解除第一、二批次遭退貨而未交付部分契約之合意，上訴人就第三批次尚未履約43匹馬部分之解除亦非合法，上訴人於本院追加依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還履約保證金，非有理由，其假執行之聲請亦失附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 許純芳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬──────┬───────┬────────┬────────┬────────┐│編│請求項目 │上訴人第一審請│第一審判決 │上訴人第二審請求│請求權基礎 ││號│ │求（新臺幣，下│ │ │ ││ │ │同） │ │ │ │├─┼─┬────┼───────┼────────┼────────┼────┬───┤│１│履│第一批次│42萬8,184元 │24萬9,774元 │17萬8,410元 │系爭契約│於本院││ │約│ │ │ │ │第11條第│追加民││ │保│ │ │（通知交付12匹，│（退貨5匹部分） │1、2項約│法第 ││ │證│ │ │履約7匹） │ │定。 │259條 ││ │金├────┼───────┼────────┼────────┼────┤第1、2││ │ │第二批次│71萬3,640元 │46萬3,866元 │24萬9,774元 │系爭契約│款規定││ │ │ │ │ │ │第11條第│（本院││ │ │ │ │（通知交付20匹 │（退貨7匹部分） │1、2項約│卷第13││ │ │ │ │，履約13匹） │ │定 │2頁背 ││ │ ├────┼───────┼────────┼────────┼────┤面） ││ │ │第三批次│153萬4,326元 │0元 │153萬4,326元 │系爭契約│ ││ │ │ │ │ │ │第11條第│ ││ │ │ │ │（尚未通知交付 │（第一、二批通知│2項約定 │ ││ │ │ │ │即遭終止） │交貨所餘之43匹）│ │ ││ │ ├────┼───────┼────────┼────────┼────┴───┤│ │ │溢繳 │2萬3,850元 │2萬3,850元 │0元 │ │├─┼─┴────┼───────┼────────┼────────┤ ││ │小計 │270萬元 │73萬7,490元 │196萬2,510元 │ │├─┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────┤│２│更換馬匹定金│48萬8,030元 │0元 │48萬8,030元 │依民法第184條第1││ │ │ │ │ │項後段、第227條 ││ │ │ │ │ │第2項規定（本院 ││ │ │ │ │ │卷第76頁背面）。│├─┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────┤│３│第二批次馬匹│449萬6,655元 │449萬6,655元 │0元 │系爭契約第5條第 ││ │價金 │ │ │ │1項第2款約定。 │├─┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────┤│ │合計 │768萬4,685元 │523萬4,145元 │245萬0,540元 │備註： ││ │ ├───────┼────────┼────────┤一審駁回上訴人關││ │ │起訴聲明： │一審判決： │二審聲明： │於24萬9,774元自 ││ │ │被上訴人應給付│被上訴人應給付上│被上訴人應再給付│102年12月14日起 ││ │ │上訴人768萬4, │訴人523萬4,145元│上訴人245萬0,540│，及2萬3,850元自││ │ │685元，及其中 │，及其中⑴449萬 │元，及自102年11 │102年11月2日起，││ │ │449萬6,655元自│6,655元自102年6 │月2日起至清償日 │均至清償日止之法││ │ │102年6月29日起│月29日起，⑵24萬│止之法定遲延利息│定遲延利息部分等││ │ │，其餘自102年 │9,774元自102年11│。 │請求，暨一審判命││ │ │10月31日擴張聲│月2日起至102年12│ │被上訴人給付部分││ │ │明狀繕本送達翌│月13日止，⑶46萬│ │，均已確定。 ││ │ │日即102年11月2│3,866元自102年11│ │ ││ │ │日起，均至清償│月2日起，均至清 │ │ ││ │ │日止之法定遲延│償日止之法定遲延│ │ ││ │ │利息。 │利息。 │ │ │└─┴──────┴───────┴────────┴────────┴────────┘附表二：
┌─┬───────┬──────────────────┬────────┐│ │日期（民國） │事實 │證據 │├─┼───────┼──────────────────┼────────┤│第│101年7月4日 │被上訴人以衛署疾管秘字第0000000000號│原審卷㈠第100頁 ││一│ │函，通知上訴人交貨數量為12匹。 │ ││批├───────┼──────────────────┼────────┤│次│101年11月15日 │兩造進行初次驗收程序，上訴人交付之12│原審卷㈠第101頁 ││ │ │匹馬全數未通過驗收。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │101年11月26日 │兩造進行複驗程序，4匹馬驗收合格，3匹│原審卷㈠第103頁 ││ │ │馬辦理減價收受，5匹馬則辦理退貨。 │ │├─┼───────┼──────────────────┼────────┤│第│101年12月13日 │被上訴人以衛署疾管源字第0000000000號│原審卷㈠第104頁 ││二│ │函，通知上訴人交貨數量為20匹。 │ ││批├───────┼──────────────────┼────────┤│次│102年4月12日 │兩造進行初次驗收程序，6匹馬驗收合格 │原審卷㈠第105頁 ││ │ │，14匹馬不合格。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │102年5月13日 │兩造進行複驗程序，6匹馬驗收合格，1匹│原審卷㈠第110、2││ │ │馬辦理減價收受，7匹馬不合格。 │33頁 ││ │ │被上訴人自102年5月9日起，按日依契約 │ ││ │ │總價額千分之2處罰上訴人違約金，迄至 │ ││ │ │102年6月3日止，處罰違約金合計12萬9,8│ ││ │ │82元。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │102年5月30日 │上訴人向紐西蘭廠商訂購馬匹，並匯款48│原審卷㈠第34頁 ││ │ │萬8,030元。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │102年6月3日 │上訴人發函被上訴人，表示第二批次不足│原審卷㈠第39、 ││ │ │之7匹馬，希望能改在春、秋兩季補足交 │111頁 ││ │ │貨。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │102年6月20日 │被上訴人以衛署疾管源字第0000000000號│原審卷㈠第43、 ││ │ │函，表示第二批次7匹不合格之馬匹辦理 │147頁 ││ │ │退貨，並處罰2倍懲罰性違約金，及主張 │ ││ │ │依系爭契約第17條約定終止契約。 │ ││ ├───────┼──────────────────┼────────┤│ │102年7月29日 │被上訴人以疾管研檢字第0000000000號函│原審卷㈠第46、 ││ │ │，表示因上訴人履約能力不足，處罰2倍 │116頁 ││ │ │懲罰性違約金、不發還終止契約部分43匹│ ││ │ │馬之履約保證金，並主張依系爭契約第17│ ││ │ │條第1項第9款約定終止契約。 │ │└─┴───────┴──────────────────┴────────┘