臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1506號上 訴 人 許文傑訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 郁彙章訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 蘇家弘律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年9 月16日臺灣基隆地方法院104 年度訴字第168 號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣訴外人林宗隆於民國77年3 月1 日以訴外人王周雪枝所有坐落基隆市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之權利範圍二分之一，設定新台幣（下同）300 萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），而向其借款，數年來均計息並一再寬限本息清償，嗣再以林宗隆所有9 筆土地應有部分設定共同擔保最高限額700萬元之抵押權，經雙方於96年間結算，林宗隆共欠被上訴人本息712 萬元，遂開立面額分別為300 萬元、400 萬元、12萬元之本票3 張（下合稱系爭本票）予被上訴人，被上訴人乃持以向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請本票裁定准對林宗隆強制執行，復對林宗隆聲請假扣押，林宗隆為解決積欠被上訴人多年之借款及利息負擔，商得妻舅即伊同意代為清償，約定清償後願將系爭抵押權移轉設定與伊，經伊以本票裁定之712 萬元並加計利息後，開立面額8,520,104元之支票（下稱系爭支票），由林宗隆隨100 年4 月7 日存證信函寄送被上訴人，並於存證信函中表明伊同意代償，請被上訴人將系爭抵押權移轉予伊等字，被上訴人收受系爭支票未為反對而提示兌現，應認兩造意思表示一致，伊代為清償債務、被上訴人移轉系爭抵押權予伊之契約（下稱系爭契約）即成立，另伊為代償林宗隆債務開立系爭支票，而負票據兌現之票據責任，故依民法第301 條、第319 條規定成為本件代為清償債務之利害關係人。綜上，伊得依系爭契約及民法第312 條規定，求為判命被上訴人應將系爭抵押權移轉登記予伊等語。
二、被上訴人則以：林宗隆為償還部分借款，先後於81年7 月21日書立備忘錄、81年9 月14日簽訂土地讓渡協議書，表明斯時借款已達1,307 萬元，約定將林宗隆借名登記在王周雪枝名下之系爭土地所有權應有部分二分之一讓予伊以抵償部分借款，其上抵押權及擔保債權，則由王周雪枝與伊自行協商處理，未償餘款為712 萬元，經林宗隆簽發系爭本票擔保還款，足見上訴人清償之本票債務與系爭抵押權所擔保之債權無涉，上訴人開立之系爭支票雖經兌領，然係為清償林宗隆之本票債務，與系爭抵押權無關。縱認借款債務712 萬元已告消滅，亦係基於林宗隆向上訴人商借款項以清償所致，上訴人簽發系爭支票僅係依林宗隆指示辦理，於其二人間成立借款關係，非由上訴人清償林宗隆之本票債務，自非第三人清償，上訴人所清償者，乃自己之票據債務，即令上訴人所為係第三人清償，其就系爭本票債務亦不具利害關係，且依民法第312 條規定，伊不負移轉系爭抵押權義務，又伊自始未曾同意移轉系爭抵押權，上訴人本件請求為無理由等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭抵押權移轉登記予上訴人。
被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張林宗隆因負欠被上訴人債務，於77年3 月1 日以借名登記在王周雪枝名義之系爭土地應有部分二分之一設定系爭抵押權予被上訴人，嗣林宗隆於96年間開立面額合計71
2 萬元之系爭本票交付被上訴人，被上訴人於99年間持系爭本票向新北地院聲請裁定准許強制執行獲准，林宗隆在裁定後之100 年3 月11日以存證信函通知被上訴人，表示已商得妻舅即上訴人同意代為清償系爭本票債務包含算至100 年3月10日之利息共計8,520,104 元，復於100 年4 月7 日再以存證信函檢附上訴人所簽發面額8,520,104 元之系爭支票寄交被上訴人，並表明以上開支票清償系爭本票債務本息，並請被上訴人移轉系爭抵押權予上訴人之意旨等語，並提出系爭土地之土地第二類登記謄本、新北地院99年度司票字第4908號本票裁定、存證信函暨系爭支票影本、被上訴人民事假扣押聲請狀、新北地院101 年度重訴字第67號判決、本院10
1 年度重上字第369 號判決、最高法院102 年度台上字第56
5 號判決為證（見原審卷第13、14、21-33 頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第70、79頁反面、80頁），堪信為真實。
五、上訴人復主張其因開立系爭支票清償林宗隆所欠之系爭本票債務，而負票據責任，為該債務之利害關係人，依民法第31
2 條規定取得第三人代位權，而得據以請求被上訴人移轉系爭抵押權，又被上訴人收受前述存證信函，未為反對表示，進而兌領隨同寄送之系爭支票，顯已同意將系爭抵押權移轉予其，是其依兩造意思表示合致之契約關係，亦得請求被上訴人移轉系爭抵押權等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。而按「默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院著有29年上字第762 號判例可參。又按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161 條第1 項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院95年度台上字第
969 號裁判要旨參照）。㈡上訴人主張林宗隆先後以100 年3 月11日、100 年4 月7 日
存證信函表示由其代償系爭本票債務，並請求被上訴人移轉系爭抵押權予其，被上訴人兌領隨函附寄之系爭支票，未為反對之意思，顯就系爭抵押權移轉予其達成意思表示合致等語，固據提出前述存證信函2 件為證，然觀諸100 年3 月11日存證信函，除載有前述四、所述意旨外，並稱「……由本人妻舅許文傑（即上訴人）一次清償，並請將……之抵押權（即系爭抵押權）移轉予代償之妻舅許文傑先生……」等字（見原審卷第22頁反面），惟依上訴人提出另案本院101 年度重上字第369 號判決記載，被上訴人於收受該存證信函後，即於同年月25日以存證信函回覆表示不同意第三人代償林宗隆債務，林宗隆乃於100 年4 月7 日再以存證信函附寄系爭支票，並表明以系爭支票清償系爭本票債務本息之意旨，未再表示如上述由上訴人清償文義（見同上卷第30、23頁），依上信函往來，堪認被上訴人於收受林宗隆100 年3 月11日存證信函後，已明確反對由第三人即上訴人清償系爭本票債務，依上說明，難認系爭契約已成立，而林宗隆再以100年4 月7 日存證信函表示以系爭支票清償債務，被上訴人予以兌領，顯係接受林宗隆以他人支票清償。所謂支票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，準此，對被上訴人而言，其僅接受林宗隆以系爭支票為支付工具，以代現金給付，而非同意由第三人即上訴人清償系爭本票債務，且觀諸上述100 年4 月7 日存證信函並無以被上訴人同意移轉系爭抵押權予上訴人始能兌領系爭支票之文義，兩者顯屬二事，參諸系爭抵押權為普通抵押權，依民法第870 條所定從屬性，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，被上訴人既因林宗隆交付作為支付工具之系爭支票以清償系爭本票債務，該債權實係因林宗隆之清償而消滅，難認被上訴人兌領系爭支票，即屬承諾將系爭抵押權移轉予上訴人。
㈢況按，契約僅對於締結契約之當事人間，有拘束力（最高法
院81年度台上字第1999號裁判要旨參照）。退步言之（僅屬假設，並非真實），縱認被上訴人兌領系爭支票係承諾將系爭抵押權移轉予上訴人，惟上開意思表示係由林宗隆向被上訴人所為，該意思表示合致僅存在於林宗隆與被上訴人間，上訴人並非該契約之締約當事人，被上訴人不因而對上訴人負有移轉系爭抵押權之義務，上訴人尚不得據以請求被上訴人移轉系爭抵押權。上訴人雖於原審另稱還錢時有告訴被上訴人，有領錢就表示默認要將抵押權移轉予其云云（見原審卷第42頁），然為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，所述尚難憑採。是上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭抵押權予其，要屬無據。
㈣上訴人雖就其非上述契約當事人之情，另稱依代物清償及債
務承擔而代位林宗隆請求云云（見本院卷第110 頁），惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242 條、第
243 條定有明文。而上訴人就林宗隆對其所負之債務是否已陷於遲延，又林宗隆有何怠於行使權利之情，均未舉證以實其說，且自陳其與林宗隆係親戚關係，所以舉證困難等語（見本院卷第110 頁），難認上訴人已符合代位請求之要件，上訴人主張其得代位林宗隆請求被上訴人移轉系爭抵押權云云，仍非可採。
㈤次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度
就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312 條前段定有明文。是無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權。且此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等（最高法院83年度台上字第2230號裁判要旨可參）。上訴人主張其就系爭本票債務之履行係有利害關係之第三人乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此陳稱其於開立系爭支票時就成為被上訴人持有該支票債務之利害關係人，非指系爭本票債務；是基於代物清償及債務承擔而為利害關係第三人等語（見本院卷第69頁反面、109 頁反面），顯見上訴人並非系爭本票債務之連帶保證人、或一般保證人、或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人，上訴人謂其為利害關係人云云，顯將林宗隆所負系爭本票債務與其因開立系爭支票而負之票據債務混為一談，委無足取。況如五、㈡所述，系爭本票債務乃林宗隆以系爭支票為支付工具而交付被上訴人以清償，被上訴人則持系爭支票向銀行提示兌領，對被上訴人而言，無異是收取由林宗隆交付之現金，而非由上訴人清償，是系爭本票債務之清償人為債務人林宗隆本人，上訴人自無適用民法第312 條之餘地（最高法院76年度台上字第2302號裁判要旨可參），上訴人主張其依民法第301 條、第319 條規定對系爭本票債務之履行係有利害關係之第三人，得依民法第312 條規定請求被上訴人移轉系爭抵押權云云，亦非可取。
六、從而，上訴人依民法第312 條規定及系爭契約之法律關係，請求（或代位請求）被上訴人應將系爭抵押權移轉登記予其，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳清怡法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。