臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1525號上 訴 人 楚觀企業有限公司法定代理人 陳孟如被上訴人 鴻圖營造工程有限公司法定代理人 黃芳文訴訟代理人 陳文仁
許明桐律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣新北地方法院104年度建字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾玖萬肆仟柒佰貳拾陸元，及自民國一０三年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審依兩造間承攬契約關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300萬元本息，嗣於本院追加請求被上訴人應給付406萬595元，及自變更上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第54頁），經核上訴人於本院追加之訴，乃擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，並無不合，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人為承攬台灣電力股份有限公司大潭發電廠（下稱台電大潭廠）發包之「循環水進水口主水道清淤作業工程」（下稱系爭工程），於標前與訴外人巨亞浚渫有限公司（下稱巨亞公司）簽立標前協議（下稱系爭標前協議），約定若被上訴人得標，則由巨亞公司施作其中5萬立方米，採實作實算，單價為每立方米140元（未稅）。惟被上訴人得標後，因巨亞公司財務狀況惡化，原向租賃公司承租之疏濬工具改由伊承租，故兩造口頭約定由伊按系爭標前協議之單價承攬施作A區區域，實際施作時間自民國（下同）101年12月12日起至102年1月29日止，若以行政院公共工程委員會（下稱工程會）履約爭議調解成立書（調0000000號，下稱系爭調解書）所載之A區實際清淤量2萬8327.82立方米為基準，加上推估101年7月至12月間之實際回淤量為4萬1400立方米（實際回淤深度1.44MX清淤面積2萬8750平方米），總計伊完成之清淤量至少為6萬9272.82立方米，按兩造約定之單價每立方米140元計算，伊得請領承攬報酬976萬1895元，扣除被上訴人已支付之220萬元、代墊油錢34萬1300元及代墊吊車費用16萬元後，尚欠706萬595元，爰依兩造間承攬契約關係在原審及本院追加提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人706萬595元本息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人一部不服，提起上訴）。上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人406萬595元，及自變更上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人負責人陳孟如於101年12月4日代理巨亞公司與伊簽訂系爭標前協議，雙方於簽約前均知悉系爭工程係屬政府公共工程，包商及分包商均應依照政府採購契約之內容，故雙方約明日後若伊得標系爭工程，伊與台電大潭廠間之工程採購承攬契約（下稱系爭採購承攬契約）視為系爭標前協議之一部分，因此方於系爭標前協議摘記系爭採購承攬契約之重點，例如：工程期限、逾期罰款、計價方法、單價等，嗣巨亞公司財務狀況惡化，上訴人既承受系爭標前協議之權利義務關係，自應受系爭採購承攬契約所附特訂條款（下稱系爭特訂條款）之拘束。又系爭工程經完工會測及竣工測量報告書判讀結果，A區未達設計清淤水深，EL-4.5M，計有315點不合格（全區有755點不合格），經台電大潭廠判定為驗收不合格，依規定不得申報完工，並對伊處以違約金及沒收保證金，經伊向工程會採購申訴審議委員會申請履約爭議調解後，雙方成立調解，依自強工程顧問有限公司（下稱自強公司）測量結果，A區全部清淤數量為28327.82立方米，約佔全部清淤數量85148.45立方米之3分之1，以每立方米單價140元計算A區工程款應為396萬5895元，因調解結果以7成計算工程款為277萬6126元，扣除以契約總價20％上限計算之違約罰款166萬元後，工程款應為222萬901元，伊已支付上訴人工程款270萬1300元，故無再給付上訴人工程款之義務等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被上訴人於101年12月4日與巨亞公司簽訂系爭標前協議，約定巨亞公司應於系爭工程開始施工之日起25日曆天完成清淤數量5萬立方米，每逾1日曆天罰鍰40萬元，清淤數量以海測測深記錄水深為依據請款，抽淤泥單價每立方米140元，嗣因巨亞公司財務狀況惡化，原向租賃公司承租之疏濬工具改由上訴人承租，兩造乃約定由上訴人承受系爭標前協議之權利義務關係而成立承攬契約，上訴人負責施作系爭工程A區部分之清淤工程。又被上訴人於101年12月11日與台電大潭廠簽訂系爭採購承攬契約，被上訴人就系爭工程已給付上訴人270萬1300元（含101年12月7日借支30萬元、同年月14日請款110萬元、102年1月7日借支80萬元及代墊廠商加油費34萬1300元、吊車起重費16萬元）等情，有系爭標前協議、系爭採購承攬契約、上訴人施作區域示意圖、借支單、匯款證明、傳票及統一發票在卷可稽（見原審卷㈠第6、8、66至85、90至93頁、本院卷第49頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第123頁背面、本院卷第48頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張：伊就系爭工程A區已完成之清淤數量至少6萬92
72.82立方米，以每立方米140元計算，伊得請領承攬報酬976萬1895元，扣除被上訴人已支付之270萬1300元後，尚得請求被上訴人給付706萬595元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號判決參照）。
（二）上訴人雖主張：系爭標前協議並未將系爭採購承攬契約納入契約範圍，故伊不受系爭特訂條款之拘束云云，惟查，上訴人係承受巨亞公司就系爭標前協議之權利義務關係而與被上訴人成立承攬契約，兩造均受系爭特訂條款所拘束，業據上訴人於原審104年6月9日言詞辯論期日自承明確（見原審卷㈠第164頁背面），依民事訴訟法第279條第1項規定，已生自認之效力，法院即應認其自認之事實為真，是以，堪認系爭特訂條款為兩造間承攬契約之一部分，倘系爭標前協議約定有不明確之處，系爭特訂條款得互為補充。嗣上訴人於原審104年7月7日言詞辯論期日陳稱：有關上次庭訊時，我有說兩造都受被證4特訂條款（即系爭特訂條款）約束部分，因為上次庭期我緊張，且不懂此部分術語，所以我才會回答說我知道這條款，但不在合約範圍裡面，我還是強調依標前協議內容等語（見原審卷㈠第191頁），乃屬撤銷自認，惟被上訴人並不同意上訴人所為自認之撤銷，則依前開說明，上訴人即應舉證證明其自認與事實不符。
（三）上訴人固以系爭標前協議約定之清淤數量為5萬立方米，並未依系爭特訂條款之約定隨同追加，伊於原審自認兩造均受系爭特訂條款所拘束乙節，實屬錯誤為由，主張系爭特訂條款並非兩造間承攬契約之一部分云云，然有關系爭工程之施工始期及違約罰款部分，系爭標前協議第1條約定：「通知抽砂機具動員6日曆天內完成開始施工抽取淤泥砂，如未於決標日起6日內完成動員開始施工，每逾期1日罰款新臺幣5萬元正」（見原審卷㈠第6頁，下同），而系爭特訂條款第11條罰則約定：「....⒊...⑴違反本特訂條款⒈⑴規定，如未於決標日起6日內完成動員開始施工，則自第7日曆天起每逾期1日繳納違約損害賠償金新台幣50,000元」（見原審卷㈠第88頁背面，下同），兩者內容相同；有關工程期限及逾期罰款部分，系爭標前協議第2條約定：「未能於開始施工日起25日曆天內完成清淤數量50,000立方米，每逾期1日曆天罰款新台幣肆拾萬元正」，而系爭特訂條款第11條罰則約定：「....⒊....⑵違反本特訂條款第⒈⑷規定，如未能於開工日起25日曆天內完成清淤至EL-4.5M-EL-4.8M，經水深量測水深不足EL-4.5M（不含EL-4.5M），每點需繳納違約損害賠償金新台幣20,000元，逾期1日需繳納違約損害賠償金新台幣400,000元....」，兩者關於完工期限及逾期完工罰款約定內容相同；有關計價方法部分，系爭標前協議第3條約定：「清淤數量以海測測深記錄水深計算結果為依據請款，以分區施工配合作業，完工驗收後付款....」，而系爭特訂條款第5條第1項第4款約定：「....乙方（即被上訴人，下同）須甲方（即台電大潭廠，下同）通知開工日起至25日曆天內完成清淤，水深應清至EL-4.5M-EL-4.8M，預估清淤量約108,000立方米濕方（實際淤積量隨氣候及本廠抽水機運轉情況而有所差異，故此清淤量僅供參考）」（見原審卷㈠第86頁）、同條第2項第2款約定：
「清淤區測深：乙方在清淤作業完成後，向甲方提出『完工會測』申請，經測深完成且清淤深度符合規範所定.. ..」（見原審卷㈠第86頁背面）、第10條約定：「付款方式：⒈竣工驗收合格後結付全部款項。....」（見原審卷㈠第88頁背面），兩者亦大致相符，由此可知，系爭標前協議僅係摘要記載系爭特訂條款之工程期限、違約罰款及計價方法等重要之點，以作為被上訴人得標後兩造成立承攬契約之依據，兩造間約定之清淤數量5萬立方米，係以海測測深記錄水深計算結果為依據，因回淤量隨氣候情況不同，致海床高度有所差異，影響清淤深度，兩造約定之清淤深度至少須達EL-4.5M（即海平面下4.5米），此為兩造所是認（見本院卷第89頁），故系爭標前協議所載清淤數量5萬立方米僅係推估，結算工程款係以海測測深記錄水深計算之清淤量為依據，參以被上訴人係將其向台電大潭廠承攬之系爭工程其中A區轉包予上訴人施作，則系爭標前協議與系爭特訂條款之施作範圍不同，兩者推估之清淤數量必然有所差異，尚難以系爭標前協議所載之清淤數量與系爭特訂條款記載不同，即謂上訴人不受系爭特訂條款之拘束，再參酌兩造係以被上訴人標得系爭工程為前提簽訂系爭標前協議，上訴人於簽約前已自行從台電網站下載標單及系爭特訂條款，業據上訴人自承在卷（見本院卷第95頁），顯然上訴人於簽約前已有足夠時間詳閱系爭特訂條款之內容，當知悉其係被上訴人向台電大潭廠承攬系爭工程之次承包商，系爭標前協議之浚挖深度應符合系爭特訂條款之約定，衡情兩造間應有將系爭特訂條款作為雙方承攬契約一部分之約定，上訴人復未提出任何證據證明其自認與事實不符，其所為自認之撤銷，尚不生效力。從而，系爭特訂條款屬於兩造間承攬契約之一部分，兩造均應受其拘束，堪可認定。
（四）又上訴人主張：系爭標前協議僅約定清淤數量為5萬立方米，並未約定水深點位，伊僅須施作5萬立方米，即屬完成一定之工作，退步言之，伊係依據被上訴人提供之101年7月進水口區水深圖施作，縱清淤深度不足，亦不可歸責於伊云云，並提出101年7月進水口區水深圖為證（見本院卷第45頁），惟查，系爭標前協議第3條約定：「清淤數量以海測測深記錄『水深』為依據請款，以分區施工配合作業，完工驗收後付款....」（見原審卷㈠第6頁），已明訂結算清淤數量須測量水深，清淤深度須達標準始得請款，上訴人復自承：A區長294米、寬100米，被上訴人要求往下浚深1.7米之間，海床有高低起伏，實際浚深在1.5米至2米之間，以此概算清淤數量為5萬立方米等語（見本院卷第108頁），顯然兩造約定之5萬立方米係依A區面積乘以通常海床高程1.7米（294X100X1.7=50000）所推估之清淤數量，並未考慮海床高程因淤積變化而上升之問題，倘海床高程因淤泥增加而上升時，實際清淤數量必然增加，上訴人對此實難諉為不知，再參酌系爭特訂條款第5條第1項第4款約定：
「....水深應清至EL-4.5M-EL-4.8M（即海平面下4.5米至4.8米），預估清淤量約108,000立方米濕方（實際淤積量隨氣候及本廠抽水機運轉情況而有所差異，故此清淤量僅供參考）」（見原審卷㈠第86頁）、同條第2項第1、2款約定：「清淤測深：⑴本測深作業委由甲（即台電大潭廠，下同）乙（即被上訴人，下同）雙方同意之第三公證單位進行量測，費用由項次3清淤測清計給。⑵乙方在清淤作業完成後，向甲方提出『完工會測』申請，經測深完成且清淤深度符合規範所定....」（見原審卷㈠第86頁背面），且海平面高程係固定不變，海床高程則因淤積情形有所變動，此為兩造所不爭執（見本院卷第89頁），足見上訴人清淤深度須符合約定之標準始得請款，非僅以清淤數量達5萬立方米以上為驗收標準，則上訴人以其自行推估之A區清淤數量至少為6萬9272.82立方米為由，主張按每立方米140元計算，伊得請領承攬報酬976萬1895元云云，即非有據。雖被上訴人曾提供101年7月進水口區水深圖予上訴人，惟上訴人係於101年12月間始進場施作，期間相距長達5個月，海床淤積情形已有變化，上訴人係從事海事疏濬工程之業者，其於進場施作前理應充分掌握淤泥回填情形，方不至於錯估海床高程，而無法達到約定之清淤深度，然上訴人仍執上開101年7月進水口區水深圖作為海床高程之參考，忽略海中淤泥回填情況隨外在環境之變化，致實際清淤深度未達約定之標準，實難謂有不可歸責之事由。
（五）另上訴人主張：依台電大潭廠於102年初委託測量公司所測量之數據進行比對換算，A區總計施作9萬4176立方米，已超過約定之清淤數量5萬立方米，若以系爭調解書所載A區實際清淤量2萬8327.82立方米為基準，加上推估101年7月至12月間之實際回淤量為4萬1400立方米（實際回淤深度1.44M X清淤面積2萬8750立方米），伊完成之清淤數量至少6萬9272.82立方米，按每立方米140元計算，伊得請領承攬報酬976萬1895元云云，固據提出海測報告、現場照片、中央氣象局逐日潮位統計月報表、逐時潮位記錄表、101年7月進水口區水深圖、平面圖及剖面圖為證（見原審卷㈠第9至15、182、183頁、本院卷第43至45、51、52頁）。惟查，系爭工程經台電大潭廠辦理期中查驗，因清淤區內水深不足EL-4.5M（不含EL-4.5M）共計755點，未符合本案設計要求（深度未達標準達20點以上），經判定為不合格，依系爭特訂條款第11款第3項第2款約定，每點需繳納違約損害賠償金2萬元，共1510萬元，另逾期5日需繳納違約損害賠償金200萬元（竣工期限為102年1月13日，完工申報日為102年1月18日，自102年1月14日起至同年月18日止，逾期日數共5日），合計需繳納違約損害賠償金1710萬元，已逾契約價金20％，視為工作不良影響品質，台電大潭廠乃依系爭特訂條款第11條第5項及系爭採購承攬契約第24條約定解除契約，並沒收履約保證金等情，有台電大潭廠102年3月22日大潭字第1028024272號函及期中查驗紀錄可憑（見原審卷㈠第94至97頁），是上訴人提出之上開海測報告，尚不足以證明其已完成約定清淤深度之工作。
（六）再者，被上訴人與台電大潭廠間因系爭工程履約爭議事件，經被上訴人向工程會採購申訴審議委員會申請調解，雙方於103年7月4日調解成立，關於系爭工程浚挖量之推算，依測量公司技師於上開履約爭議調解程序中，就系爭工程浚挖量之推算提出3個方案，其中方案略以：「由01.02-01.29每日淨浚挖量回推：本案於101/12/12機具進場施作至102/01/02為期20天其中施作天數計13天. ...由單日回淤量及單日淨浚挖量推算101/12/12至102/01/02間回淤量約0.4萬立方米....淨浚挖量約
5.33萬立方米....推算101/12/12至102/01/29浚挖範圍內之回淤量約1.04萬立方米....；浚挖區之浚挖量約10.27萬立方米....。本案實浚挖量約11.67萬立方米....」；方案略以：「將101.07.16海床面套合至102.12.12施測之海床面：本案於101/12/12機具進場施作，但未於浚挖前辦理水深測量無法得知浚挖前之海床面，遂依據101.07.16施測之海床面（斷面）拉升套合（接近未浚挖區域）至102.01.02施測之海床面，依此作為疏浚前之海床面再與102.01.02之海床面計算其浚挖及回淤面積，再利用斷面體積法計算出101.12.12至102.01.02之浚挖量為27213立方米與回淤量2425立方米，本案實浚挖量為80269立方米（浚挖量[ 27213+46603] +回淤量[ 2452+4001]詳土方計算表）；方案略以：「由方案再計算1:10斜坡（自然崩落）之土方量：依據方案101.07.16施測之海床面（斷面）拉升套合後，再考量1:10自然斜坡崩落之影響，計算疏浚前海床面（10
1.12.12）及102.01.02海床面與1:10自然斜坡所圍之浚挖及回淤面積，再以斷面體積法計算出101.12.12至102.01.02之浚挖量為28969立方米與回淤量5575立方米，本案實浚挖量為85148立方米（浚挖量[ 28969+46603]+回淤量[ 5575+ 4001]....。」等語，業經本院調閱上開履約爭議調解全卷查明無訛，並有測量技師出具之意見可佐（見本院卷第75-1頁），可見回淤量之推估尚須考量自然斜坡崩落之因素，再利用斷面體積法計算，上訴人徒憑上開現場照片、中央氣象局逐日潮位統計月報表、逐時潮位記錄表、101年7月進水口區水深圖、平面圖及剖面圖等資料，主張A區於101年7月至12月間之實際回淤量推估為4萬1400立方米云云，尚非可採。至上訴人主張：B區進行施工時，會將沉底之泥沙揚起，受到進水口循環吸引力之影響，B區之泥沙會漂至A區，影響A區之回淤量云云，並提出台電大潭廠「102年度循環水進水口清淤作業」特訂條款為證（見本院卷第59至62頁），惟上開特訂條款係台電大潭廠發包「102年度循環水進水口清淤作業」採購案之契約條件，與本件無涉，經本院函詢台電大潭廠有關B區進行施工，影響A區之回淤量如何，據該公司函覆略以：清淤作業中各區域相互之影響依約屬承商契約責任，故本廠施工中未請專業技師就此進行觀測及評估，無法提供B區施工進行時，其對A區及進水口所造成回淤影響量之計算資料等語（見本院卷第66頁），則上訴人前開主張，僅係主觀臆測之詞，尚乏依據，亦難認可採。
（七）次查，觀諸系爭調解書內容略以：「系爭案件雙方於101年12月11日簽訂契約，契約價金為2490萬元，申請人（即被上訴人，下同）於101年12月12日開工，....預定竣工日為102年1月5日，經工期核延8日曆天，竣工期限順延至102年1月13日，....申請人完工申報日為102年1月18日....」、「本案調解期間，他造當事人（即台電大潭廠，下同）重新審核申請人之請求展延工期，從原核准展延8天，增加展延5天，合計展延13天，即無逾期之爭議。又依據測量技師報告，雙方同意系爭工程之實際清淤高程較契約清淤高程因淤積上升0.45m，故浚深不合格測點數量減為697點（原為755點），實際清淤數量8萬5,184立方米....。」、「....又系爭工程之採購投標須知『』規定，本工程如不能在規定期限內竣工，應依特訂條款第11條規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程『契約價金』加『契約變更』及『物調款』合計金額之百分之20為上限。」、「查系爭工程之清淤海床係以101年7月16日測深紀錄為發包依據，申請人於101年12月12日開工，履約期限25日曆天，開工前雙方並未測量水深，申請人於施工期間發覺海床高程因淤積明顯高於契約所定高程，於同年月中旬即向他造當事人反應此事，因未獲回應，遂於102年1月2日委託為發包依據之同一測量技師進行海測，發現海底淤泥高程已上升0.45m，並於同年月10日發函要求辦理變更追加施工費用及工期，未獲他造當事人同意，旋於102年1月15日報竣工會測....。」、「....末查，系爭工程契約價金為2490萬元，申請人請求就已完成之清淤數量13萬2000立方米辦理現況驗收，....惟查，申請人之施工成效（水深測量）未符合契約規範，固需負擔部分履約風險與責任；然本件工程，他造當事人係初次辦理，於規劃上確實有值得改進之處（如清淤水道兩側採垂直設計，未考量海中淤沙回填狀況、工期過短、其後續重新發包工期遠高於本案等），而於期中查驗時，又未依契約規定給予合理清淤改善期間，即行解除契約，且事後檢視，亦無逾期情事等情。」、「綜上所述，基於調解目的，雙方同意本會建議，由他造當事人依實際清淤量8萬5,148立方米驗收計價....就扣除實作數量計價而申請人未作部分（如淤泥堆置場設置（40MX40M）、尿液篩檢費等）所核算之金額為1,977萬2,711元....，以1,977萬2,711元之70％計價，再扣除罰金上限金額498萬元後給付申請人，總計為886萬898元（1,977萬2,711元X0.7-498萬元=886萬898元）；另履約保證金245萬元，依約辦理結算後退還申請人。其餘請求申請人同意捨棄」等語（見原審卷㈠第101至106頁），可知系爭工程於101年12月12日開工，預定竣工日為102年1月5日，工期合計展延13天，被上訴人完工申報日為102年1月18日，並無逾期違約之爭議，又系爭工程之實際清淤高程較契約清淤高程因淤積上升0.45米，經被上訴人與台電大潭廠協調結果，同意A、B區實際清淤數量以8萬5184立方米計算，其中A區實際清淤數量經自強公司測量結果為2萬8327.82立方米，亦有上訴人所不爭執之大潭發電廠循環水進水口主水道清淤作業數量表、A區土方計算表可稽（見原審卷㈠第107、111頁），依此，上訴人依約得請求被上訴人給付之承攬報酬共416萬4190元【計算式：140元X28327.82米X1.05（加計5％營業稅）=416萬4190元，元以下四捨五入）。
（八）末按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準；此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例、86年度台上字第1084號判決參照）。查系爭標前協議第2條約定：「未能於開始施工日起25日曆天完成清淤數量50,000立方米，每逾期1日曆天罰款新台幣：肆拾萬元正」（見原審卷㈠第6頁）；系爭特訂條款第11條第3項第2款約定：「本工作開工後履約中如發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：....⑵違反本特訂條款第⒈⑷規定，如未能於開工日起25日曆天內完成清淤至EL-4.5M-EL-4.8M，經水深量測水深不足EL-4.5M（不含EL-4.5M），每點需繳納違約損害賠償金新台幣20,000元，....」（見原審卷㈠第89頁），而系爭特訂條款為兩造間承攬契約之一部分，兩造均應受其拘束，已如前述，依此，上訴人履行系爭工程之清淤作業，倘若浚挖深度經測量不足約定之水深（EL-4.5M），每點須賠償被上訴人違約金2萬元，每逾期1日須賠償違約金40萬元，又系爭工程於101年12月12日開工，預定竣工日為102年1月5日，工期合計展延13天，被上訴人完工申報日為102年1月18日，並無逾期違約之爭議，亦有如前述，然系爭工程之實際清淤高程較契約清淤高程因淤積上升
0.45米，經被上訴人與台電大潭廠協調結果，同意A、B區實際清淤數量以8萬5184立方米計算，其中A區實際清淤數量經自強公司測量結果為2萬8327.82立方米，浚深不合格點協議減為697點，以每點賠償2萬元計算，違約金合計1394萬元，因大於系爭採購承攬契約價金20％即498萬元，遂以上限金額498萬元計算違約金，此觀系爭調解書之記載即明，而A區浚深不合格點經被上訴人與台電大潭廠協議減為299點，有被上訴人提出之不合格點統計表及A區斷面圖可憑（見原審卷㈡第24至30頁），此為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第44頁、本院卷第47頁背面），則被上訴人就A區浚深不合格點部分，主張自上訴人之承攬報酬中扣抵應付之違約金，即屬有據。本院審酌上訴人係承攬系爭工程A區部分之清淤工程，A區清淤面積約2萬9400平方公尺，僅佔全區清淤面積約7萬3650平方公尺之5分之2，上訴人並因而支出相當之清淤費用，兼以兩造簽約時並未考量海中淤沙回填狀況，亦未約定於施作前測量水深，甚且被上訴人發覺海床高程因淤積顯高於契約所定高程後，亦未催告上訴人修補瑕疵，則A區清淤高程未達契約設計高程，即難認全然可歸責於上訴人，再參酌被上訴人於向工程會申請履約爭議調解時，自承系爭工程在設計規劃上，未考量海流潮汐回淤之自然力作用等不可抗力因素影響，海床高程及清淤數量增加，致無法清淤至水深高程EL-4.5M，實有非可歸責之事由等語（見原審卷㈠第176頁）及兩造之可歸責程度各情，認被上訴人得請求之違約金應予酌減2分之1，亦即被上訴人得主張扣抵之違約金應為106萬8164元（計算式：498萬元X299/697X1/2=106萬8164元，元以下四捨五入），據此，上訴人依兩造間承攬契約請求被上訴人給付承攬報酬原為416萬4190元，經扣除上訴人就A區不合格點應賠償之違約金106萬8164元，及被上訴人已給付上訴人之款項270萬1300元後，上訴人尚得請求被上訴人給付39萬4726元（計算式：416萬4190元-106萬8164元-270萬1300元=39萬4726元），至逾此部分請求，即屬不應准許。
（九）雖被上訴人抗辯：上訴人請求之承攬報酬須比照伊與台電大潭廠履約爭議調解結果以70％計價云云。惟按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85-1條第1項第1款、第3項定有明文。又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項及第380條第1項亦分別定有明文。查被上訴人與台電大潭廠間就系爭工程履約爭議經工程會採購申訴審議委員會調解成立，雙方協議由台電大潭廠依實際清淤量8萬5148立方米驗收計價，扣除按實作數量計價而被上訴人未作之部分所核算之金額為1977萬2711元，再以70％計價，此觀系爭調解書之記載即明（見原審卷㈠第106頁），系爭調解書依法雖與確定判決具有同一之效力，然亦僅具相對效力，非具有對世之效力，僅該調解事件之當事人即被上訴人與台電大潭廠始受其拘束，上訴人既非該調解事件之當事人，復未參與調解，自不受系爭調解書內容之拘束，被上訴人前開抗辯，洵非可採。
（十）至被上訴人抗辯：系爭工程A區清淤數量僅2萬8327.82立方米，未達約定數量5萬立方米之一半，迄今仍未完成履約，以每逾期1日曆天罰款40萬元計算，伊已無支付工程款之義務，縱伊未催告上訴人修補瑕疵，亦不影響伊行使違約金請求權云云。惟查，系爭標前協議第2條約定：「未能於開始施工日起25日曆天完成清淤數量50,000立方米，每逾期1日曆天罰款新台幣：肆拾萬元正」（見原審卷㈠第6頁），係就上訴人施作系爭工程遲延完工所為之約定，並非就上訴人之瑕疵修補遲延所為之約定，而系爭工程預定竣工日為102年1月5日，工期合計展延13天，被上訴人完工申報日為102年1月18日，並無逾期違約之爭議，已如前述，則被上訴人抗辯上訴人應依前開約定賠償逾期違約金乙節，已非有據，況被上訴人發覺海床高程因淤積顯高於契約所定高程後，未定相當期限催告上訴人修補瑕疵，亦難認上訴人應負遲延修補瑕疵之責任，則被上訴人抗辯上訴人應賠償逾期違約金，經扣抵後伊已無支付工程款之義務云云，即不足採。
五、綜上所述，上訴人依兩造間承攬契約關係請求被上訴人給付39萬4726元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
又本院命被上訴人給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得提起第三審上訴，自無宣告假執行之必要，是原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，仍予維持。另上訴人在第二審追加依兩造間承攬契約關係請求被上訴人應給付上訴人406萬595元，及自變更上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。