臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1548號上 訴 人 鄔麗琴訴訟代理人 林穆弘律師
楊美玲律師上 一 人複 代理 人 黃鷥媛律師
趙雅秋被 上訴 人 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 謝昀輯
張峻賓上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年10月15日臺灣臺北地方法院101 年度北訴字第4 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾壹萬陸仟參佰參拾陸元，及自民國一百零一年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查：
㈠上訴人提起上訴時，原係本於兩造在民國91年12月16日簽訂
之租賃契約（下稱系爭租賃契約）第5 條第1 項、第6 條第
4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第
226 條第1 項、第213 條第3 項規定，請求被上訴人就違反租賃物保管義務之行為再給付金錢賠償新臺幣（下同）178萬0,353 元（即250 萬8,017 元－72萬7,664 元）以代回復原狀（原審卷一第143 頁、第148 至150 頁、第183 至187頁、卷二第149 頁）。嗣將上開請求改列為備位請求，而追加先位之訴主張被上訴人應依民法第213 條第1 項規定就系爭房屋之損壞負回復原狀義務（本院卷二第32至35頁、第61頁反面及第100 頁反面至第101 頁）。其上訴及追加後之聲明為：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉⑴先位聲明：被上訴人應將門牌號碼為臺北市○○區○○○
路○○○ 號一、二層樓建物（下稱系爭房屋）依照附表一所載修繕補強費用項目明細方式進行修復，並就修復結果，向臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋之原狀，及依照附表二所載二樓回復照明設備及插座工程費用項目進行修復，暨依照附表三所載回復自來水管線費用及新設化糞池費用項目進行修復。
⑵備位聲明：上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人178
萬0,353 元，及自101 年1 月13日起至清償日止，按年息
5 ﹪計算之利息。⒊被上訴人應再給付上訴人164 萬8,000 元，及自101 年1 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒋被上訴人應自101 年1 月1 日起至系爭房屋符合結構安全之日止，按月給付上訴人8 萬2,000 元。
⒌願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡經核上訴人追加前後主張之事實，仍以被上訴人於系爭租賃
契約存續期間之改裝行為破壞系爭房屋結構安全、相關設備等，認被上訴人違反系爭租賃契約第4 條第6 項約定及民法第432 條、第438 條第1 項規定之租賃物保管義務，上訴人得依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1 項之規定請求被上訴人就系爭房屋之損壞負賠償責任為據，先位之訴依民法第213 條第1 項規定請求被上訴人回復原狀；備位之訴則依民法第213 條第3 項規定請求被上訴人支付系爭房屋回復原狀之必要費用，以代回復原狀。因其追加前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；雖被上訴人不同意上訴人為訴之追加（本院卷二第119 頁反面），然為使上開追加前後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於91年12月16日簽訂系爭租賃契約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋經營便利商店，租賃期限自92年1 月1 日起至99年3 月31日止，嗣於99年3 月31日租期屆滿未再續約。被上訴人在承租期間為營業需要而改裝系爭房屋，拆除二樓木構造樓地板及一、二樓間樓梯，另拆除一樓木構造樑並以鋼結構重設，然被上訴人新設之鋼結構並無法提供一樓磚牆有效側向支撐，致一樓臨臺北市○○街側之磚牆遇地震有傾倒之安全疑慮；另將一樓樓地板增高下設管線、破壞一樓後方廚房磚牆窗戶及抽風孔，毀壞一、二樓獨立用水，並私自挖設污水槽毀損原有污水處理系統，另毀損部分二樓照明設備及電源插座。被上訴人上述改裝系爭房屋之行為，破壞系爭房屋結構及功能，違反系爭租賃契約第
4 條第6 項約定及民法第432 條、第438 條第1 項規定之租賃物保管義務，上訴人自得依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，依同法第213 條第3 項規定請求被上訴人賠償回復原狀必要費用250 萬8,017 元，以代回復原狀【就此部分，於本院追加先位之訴，主張依民法第213條第1 項規定請求被上訴人將系爭房屋依照附表一至三所載項目方式進行修復，並就修復結果，向結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋之原狀；見本院卷二第32至35頁、第61頁反面及第100 頁反面至第101 頁】。又系爭房屋因被上訴人改裝行為致原有二樓失其效用、一樓無法作為營業使用，上訴人自99年4 月
1 日起無法出租而受有租金損害，上訴人依上開各項請求權及民法第216 條第1 項規定，得請求被上訴人賠償自99年4月1 日起至系爭房屋符合結構安全之日止按月以8 萬2,000元計算之租金損害即所失利益，其中自99年4 月1 日起至
100 年12月31日止已屆期部分為172 萬2,000 元。另上訴人於出租時，屋內留有如原判決附表所示之生財器具及其他動產（下稱系爭動產），雖非系爭租賃契約標的物，但於租期屆滿時均已滅失，被上訴人違反系爭租約之附隨義務，為不完全給付，上訴人依民法第227 條第1 項準用第226 條第1項、第215 條第1 項規定得請求被上訴人賠償所受損害50萬元。上開各項請求金額於扣除被上訴人前經臺灣臺北地方法院100 年度北簡字第3739號確定判決（下稱前案判決）認上訴人應返還被上訴人系爭租賃契約所收押租金22萬5,000 元後，被上訴人共應賠償上訴人450 萬5,017 元，並加付法定遲延利息，及自101 年1 月1 日起按月計算之租金損害等情。爰於原審聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人450 萬5,017 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並自101 年
1 月1 日起至系爭房屋符合結構安全之日止，按月給付上訴人8 萬2,000 元。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人已於臺灣臺北地方法院100 年度北簡字第3739號被上訴人對其提起返還押租金前案事件中，依系爭租賃契約第4 條第6 項、第6 條第4 項約定及民法第438條第1 項、第432 條規定，就系爭房屋結構安全損害，以其對被上訴人有損害賠償債權250 萬8,017 元為由為抵銷抗辯，經前案判決認於被上訴人之押租金債權22萬5,000 元範圍內有理由而確定，此部分已有既判力，上訴人僅得行使回復原狀必要費用之請求權，而不得於本件再主張被上訴人應予回復原狀。又就上訴人請求之回復原狀費用，除其中結構技師公會鑑定所認一樓牆面水泥漆1 萬3,194 元、二樓牆面貼壁紙9,772 元二筆費用非結構復原所必要之工程外，其餘上訴人主張之回復原狀費用不爭執，但依民法第213 條、第
196 條規定，上訴人僅得擇一請求回復原狀修復費用或系爭房屋價值減損費用，否則有雙重得利之可能；且上訴人並未取得系爭房屋二樓之所有權，則有關結構技師公會鑑定報告書所載項次三之８二層地坪回復原狀費用11萬6,000 元、臺灣省環境工程技師公會（下稱環工技師公會）鑑定報告書所載二樓照明設備及電源插座費用5 萬元等部分均應剔除；而系爭房屋為磚造，建築完成日期為35年10月25日，雖曾於76年間修建，但未達重建之程度，則依臺北市房屋折舊率及耐用年數表所載磚造房屋最高耐用年數為46年，系爭房屋僅餘殘值35.6﹪，是被上訴人請求之回復原狀費用中之材料費用應扣除折舊。又否認上訴人於系爭租賃契約期滿後，有欲再行出租之計畫而因此受有租金損害，縱有損害亦應依土地法第97條規定標準，並以系爭房屋回復原狀所需工期七個月為損害期間計算。另上訴人於出租時並未留有系爭動產，而僅有一台東元冷氣室外機，並經上訴人請被上訴人及訴外人黃達賢拆下，被上訴人已通知上訴人前往系爭房屋拿取，上訴人應舉證系爭動產於承租當時已存在系爭房屋內，並點交予被上訴人保管，否則系爭動產滅失與被上訴人無關；縱有系爭動產滅失損害，因已逾五年之耐用年數，扣除折舊後已無殘值，自無損害等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人107 萬6,664 元（即系爭房屋回復原狀費用72萬7,664 元，及七個月施工期間之租金損害57萬4,000 元，於扣除上訴人應返還被上訴人押租金22萬5,000 元後之餘額），及自101 年1 月13日起至清償日止，按年息5 ﹪算之利息，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明如壹之㈠所載。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就其上開敗訴部分未據聲明不服提起上訴，該部分即非本院審理範圍，下不贅述）。
四、上訴人主張兩造於91年12月16日簽訂系爭租賃契約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋經營便利商店，租賃期限自92年
1 月1 日起至99年3 月31日止，租期屆滿未再續約之事實，業據其提出房屋租賃契約為證（原審卷一第8 至10頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷一第31頁反面），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人承租系爭房屋後有為改裝行為，破壞系爭房屋結構及功能，違反系爭租賃契約第4 條第6 項約定及民法第432 條、第438 條第1 項規定之租賃物保管義務，其自得依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，先位依同法第213 條第1 項規定請求被上訴人就系爭房屋之損壞負回復原狀責任，備位則依同法第213 條第3 項規定請求被上訴人支付將系爭房屋回復原狀之必要費用178 萬0,353 元（即回復原狀必要費用250 萬8,017 元，扣除原審判決准許72萬7,664 元後之餘額）本息。另依民法第216 條第1 項規定請求被上訴人賠償自99年4 月1 日起至102 年12月31日止，已屆期之租金損害114 萬8,000 元（即172 萬2,000 元扣除原審已判准之57萬4,000 元）本息，及自101年1 月1 日起至系爭房屋符合結構安全之日止，按月以8 萬2,000 元計算之租金損害；及依民法第227 條第1 項準用第
226 條第1 項、第215 條第1 項規定請求被上訴人賠償所受系爭動產滅失損害50萬元本息等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠有關上訴人先位之訴請求被上訴人依民法第213 條第1 項規定就系爭房屋損害負回復原狀責任部分：
⒈按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。」「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第213 條第1 項、第3 項定有明文。又參諸88年4 月21日修正公布之本條立法理由謂：「我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰參考德國民法第249 條後段之立法例，增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」可知民法第213 條第3 項規定之債權，其性質為任意之債，代替權屬於債權人，依本條規定，債權人即被害人得自行規劃回復原狀之進程，不必仰賴債務人之意願，否則債務人如不願履行，債權人須踐行民法第214 條所定催告程序，始得請求以金錢賠償其所受損害，對債權人權益保障實未符需要。併參照最高法院87年度台上字第803 號判決所闡述：「損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第213 條至第215 條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第196 條請求賠償，對賠償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由」之意旨，是以，倘債權人已選擇行使民法第213 條第3 項之權利，並向債務人為選擇之意思表示確定後即應受其拘束，以符事理之平。
⒉經查，上訴人已於被上訴人對其提起之請求返還押租金前案
事件中，就系爭房屋結構因被上訴人改裝行為致安全受損，以其依系爭租賃契約第4 條第6 項、第6 條第4 項約定及民法第438 條第1 項、第432 條規定對被上訴人有損害賠償債權250 萬8,017 元為由為抵銷抗辯，經前案判決認於被上訴人之押租金債權22萬5,000 元範圍內有理由而確定（見前案判決書第4 至7 頁，原審卷一第17至24頁），經本院調閱前案事件卷宗查對屬實；就此上訴人亦陳稱：伊於前案係行使民法第213 條第3 項之回復原狀費用請求權250 萬8,017 元，於與被上訴人押租金債權22萬5,000 元抵銷範圍內有既判力等語明確（本院卷一第136 頁正反面），則依前開說明，其對被上訴人有關損害賠償回復原狀之權利行使，於前案既已選擇行使民法第213 條第3 項之請求權，並於前案判決確定時，即達行使之目的，自不得再於本件訴訟中再行翻異而行使同條第1 項之請求權。縱認上訴人主張前案係以其對被上訴人上開請求支付回復原狀必要費用之債權抵充其對被上訴人所負22萬5,000 元押租金返還義務（本院卷二第95頁），並經前案判決認定得抵充上訴人對被上訴人之押租金返還債務一節為可採（前案確定判決書第6 至7 頁），亦無礙於上訴人於前案確已選擇行使民法第213 條第3 項請求權之認定。是以，上訴人主張被上訴人應將系爭房屋依照附表一所載修繕補強費用項目明細方式進行修復，並就修復結果，向結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋之原狀，及依照附表二所載二樓回復照明設備及插座工程費用項目進行修復，暨依照附表三所載回復自來水管線費用及新設化糞池費用項目進行修復，自無理由，不應准許。
㈡上訴人備位之訴主張：被上訴人在承租期間為營業需要而改
裝系爭房屋，拆除二樓木構造樓地板及一、二樓間樓梯，另拆除一樓木構造樑並以鋼結構重設，然所新設之鋼結構並無法提供一樓磚牆有效側向支撐，致一樓臨臺北市○○街側之磚牆遇地震有傾倒之安全疑慮；另將一樓樓地板增高下設管線、破壞一樓後方廚房磚牆窗戶及抽風孔，毀壞一、二樓獨立用水，並私自挖設污水槽毀損原有污水處理系統，另毀損部分二樓照明設備及電源插頭，被上訴人上述改裝系爭房屋之行為，破壞系爭房屋結構及功能，致原有二樓失其效用、一樓無法作為營業使用，而違反系爭租賃契約第4 條第6 項約定及民法第432 條、第438 條第1 項規定之租賃物保管義務，伊得依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1項規定，依同法第213 條第3 項規定請求被上訴人再支付將系爭房屋回復原狀之必要費用178 萬0,353 元等語。茲查：
⒈系爭租賃契約第4 條第6 項約定：「房屋有改裝設施之必要
，乙方（即被上訴人）自行裝設，但不損害原有建築之結構」、第5 條第1 項約定：「乙方應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之重大過失致房屋毀損，應負損害賠償之責…」、第6 條第4 項約定：「一方因違反本契約相關規定，致他方受有損害時，應負損害賠償責任」（原審卷一第9 頁正反面），及民法第432條第1 項規定：「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。」第2 項前段規定：「承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任」；第438 條第1 項規定：「承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。」；第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」及第226 條第
1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」是承租人應以善良管理人之注意保管租賃物，如違反此項義務，致租賃物毀損滅失者，自應負損害賠償責任。
⒉查被上訴人租用系爭房屋後為改裝行為，造成房屋結構不安
全、不符安全標準，另毀損一、二樓獨立用水、污水槽即原有污水處理系統、部分二樓照明設備及電源插座等設備之事實，已為被上訴人所不爭執（本院卷一第137 頁、原審卷一第259 頁反面及對照原審卷二第19頁正反面筆錄所載）。又就系爭房屋上開結構、設備損害，有關回復結構安全加計窗戶、抽風孔需回復使用之費用共188 萬4,000 元，另恢復獨立用水及污水處理系統費用為11萬元，而二樓照明及電源插座恢復費用為5 萬元，共計204 萬4,000 元等情，有結構技師公會前案100 年8 月17日鑑定報告書及102 年8 月13日（
102 ）北結師雄字第1020632 號函附鑑定報告書、環工技師公會101 年6 月27日省環技字第101062701 號函附鑑定報告書及103 年12月30日省環技字第103123001 號函、103 年11月19日省環技字第103111901 號函附鑑定報告書可稽（原審卷一第11至16頁、第261 頁及卷二第64、79頁，鑑定報告書三份均外放）。上訴人雖主張：上開鑑定報告係於101 年間作成，至今已經過四年之久，物價與工資恐已低於實際價格，是系爭房屋回復原狀必要費用至少應以250 萬8,017 元作為最低依據云云，而提出逸峰營造有限公司工程估價單為佐（原審卷一第25頁）。惟查，該工程估價單係於99年8 月17日作成，而僅接受委託一方即上訴人所陳述之工程項目而為估價，其證明力並為被上訴人所爭執；至上開結構技師公會、環工技師公會所作成之鑑定報告，係經兩造於原審合意後，由法院囑託鑑定且就囑託鑑定事項已與兩造協商，以上有原審101 年3 月9 日準備程序筆錄、公務電話記錄表足稽（原審卷一第54、169 、230 頁），上訴人就上開鑑定內容復未具體指摘有何不合理之處（本院卷一第22頁反面、第
218 頁反面至第219 頁、第226 頁），準此，上訴人執此工程估價單主張系爭房屋回復原狀必要費用達250 萬8,017 元云云，自非可取。又：
⑴被上訴人就上開回復原狀必要費用204 萬4,000 元部分，雖
抗辯：上訴人並未取得系爭房屋二樓之所有權，則有關結構技師公會鑑定報告書所載二層地坪回復原狀費用11萬6,000元、環工技師公會鑑定報告之二樓照明設備及電源插座費用
5 萬元等部分之費用均應予剔除云云。惟按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件（最高法院64年台上字第424 號判例參照）。查兩造於系爭租賃契約第
1 條約定：「『房屋所在地址及使用範圍』：臺北市○○區○○○路○○○ 號（全棟）」（原審卷一第8 頁反面），足見，被上訴人承租之範圍並未僅限於系爭房屋一樓部分，而有及於二樓。至系爭房屋一樓部分固於81年10月8 日辦理建物所有權第一次登記，建號為臺北市○○區○○段○○段0000○號，登記建物內容為「層數：2 層；層次：1 層」，一層面積即總面積為45.51 平方公尺，此情有建物登記謄本可稽（本院卷一第79頁），並有臺北市建成地政事務所105 年3月4 日北市建地測字第10530386200 號函附之建物測量成果圖足考（本院卷一第155 至156 頁），而僅就一樓部分辦理所有權登記。惟就此臺北市建成地政事務所亦於105 年5 月18日北市建地測字第10530875800 號函表示：「…我國建物登記係採任意登記制，故旨揭建物（即上開2250建號部分）係依申請人申請測量及登記第一層部分辦理，申請人未併同申辦第二層部分，與法尚無不合，至第二層部分是否曾申辦登記一節，無資料可稽，且依檔存資料，該第二層部分尚未辦理登記。」等情（本院卷一第282 頁）；再參據系爭房屋二樓須經由一樓內之樓梯連通，並無獨立出入口，為兩造所不爭執（本院卷二第2 頁反面、第44頁反面），自無從為獨立使用，難認系爭房屋二樓有獨立之所有權，應構成系爭房屋之一部分。準此，堪認被上訴人承租之租賃物為系爭房屋
一、二樓全部，則上訴人基於系爭租賃契約之約定，主張被上訴人違反租賃物保管義務，應就系爭房屋一、二樓全部之損壞負回復原狀義務等語，自非無稽。
⑵被上訴人另抗辯：結構技師公會報告第87頁所載一樓水泥漆
費用1 萬3,194 元、二樓壁紙費用9,772 元非屬回復系爭房屋結構安全之必要費用云云（本院卷一第137 頁）。經查，依結構技師公會於鑑定過程至系爭房屋勘查所攝照片顯示，一樓有粉刷水泥漆、二樓牆面貼有壁紙，部分牆面水泥漆、壁紙已經毀損（鑑定報告書第69至72頁、第76至77頁）。且修復工程施作過程中須先將被上訴人所設鋼結構架拆除，並進行將磚牆表層鬆動介面、粉刷層打除並做表面處理等拆除工程，再接續施作「結構體修復補強工程」，將磚牆裂縫EPOXY 灌注修補、磚牆表層水泥砂漿修復等，此參諸結構技師公會鑑定報告第87頁「修繕補強費用估算明細表」所載施作項目項次二之２、３及項次三之２、３等情即悉綦詳。可見在上述拆除、修復補強工程施工過程中，勢必造成系爭房屋一、二樓牆面產生經修補與未經修補處之差異，則上訴人主張應將一樓牆面重新粉刷水泥漆、二樓牆面重貼壁紙，自屬回復原狀之必要工作，應屬有據。被上訴人上開抗辯，委無可取。
⒊被上訴人復抗辯：依民法第213 條、第196 條規定，上訴人
僅得擇一請求回復原狀修復費用或系爭房屋價值減損費用，否則有雙重得利之可能；且系爭房屋原為一層建物並為磚造，建築完成日期為35年10月25日，雖曾於76年間修建成二層樓，但未達重建之程度，上訴人並未取得系爭房屋二樓之所有權，則上訴人請求回復原狀金錢賠償金額中之材料費用應扣除折舊云云。就此上訴人主張：折舊計算係供課稅之用，將材料費用計算折舊乃成本之分攤，並非資產評價而不能反映系爭房屋真正價值，且因被上訴人之改裝行為致上訴人需支出修繕費用，此等損害賠償金額不應除折舊，否則有失公平；況被上訴人故意改裝系爭房屋，依民法第101 條第2 項規定應使折舊不發生等語。按：
⑴不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少
之價額，民法第196 條定有明文。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同法第213 條第1 項、第3 項亦有明文。且按損害賠償之方法包括回復原狀與金錢賠償二者。回復原狀，係以事實上回復之方式俾維護被害人權益狀態之完整性，故身體健康之損害應治癒之，物之滅失應以同種類、品質、數量之他物代替之，物之毀損應修繕之。金錢賠償，則為權益價值之填補，與被害權益狀態之完整，尚無直接關係。而為回復原狀必要費用之請求，係以請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，其意旨仍在實現被害權益狀態之完整，並非權益價值差額之填補。是回復原狀必要費用之規範性質，係屬回復原狀之評價範疇。且由88年4 月21日修正公布民法第213 條第3 項，將回復原狀必要費用之請求與回復原狀並列規範於同一條文，可知立法者亦認回復原狀必要費用之請求，係屬回復原狀之評價範疇。至民法第196 條關於物遭毀損，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額之規定，其規範性質顯為權益價值差額之填補，核屬金錢賠償之賠償方法。從而，判斷請求回復原狀之必要費用應否隨同物之價值折舊時，自與屬金錢賠償性質即物因毀損所減少價額之衡量標準，兩不相涉；此再參諸88年4 月21日民法第
196 條立法理由謂：「物因毀損所減少之價額，有時難於估計，且被毀損者有回復原狀之可能時，被害人有時較願請求回復原狀。為使被害人獲得周密之保護，不宜剝奪被害人請求回復原狀之權利。爰參考德國民法第249 條之立法例，加以修正，賦予被害人選擇之自由，使被害人得向不法毀損其物者請求賠償其物因毀損所減少之價額，亦不排除其選擇請求回復原狀」亦足得知；更與最高法院77年第9 次民事庭會議決議闡述：「按物被毀損時，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第213 條至215 條之適用。依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）」之意旨無違。
⑵查上訴人係主張依民法第213 條第3 項規定請求支付回復原
狀之必要費用，而非依民法第196 條請求賠償系爭房屋所減少之價額，此業據上訴人陳述明確（本院卷一第136 頁）。
且上訴人係因被上訴人所為違反系爭租賃契約第4 條第6 項約定及民法第432 條第1 項、第438 條第1 項規定租賃物保管義務之改裝行為，致系爭房屋結構安全、部分設備受有損害，倘被上訴人不必就上訴人必要修復費用負全部責任，顯與事理不符。是依前開說明，其請求被上訴人賠償回復原狀必要費用204 萬4,000 元，自無扣除折舊之必要，被上訴人上開所辯，自不足採。
⒋綜此，上訴人依上開規定請求被上訴人賠償回復系爭房屋原
狀之必要費用204 萬4,000 元，扣除經原審判決准許之72萬7,664 元後，尚得請求被上訴人給付131 萬6,336 元，至超逾部分則難謂有據，不應准許。
㈢上訴人主張：伊因被上訴人上開改裝行為，而自99年4 月1
日起無法出租而受有租金損害，亦得依民法第216 條第1 項規定，請求被上訴人賠償自99年4 月1 日起至100 年12月31日期間之租金損害，及自101 年1 月1 日至系爭房屋符合結構安全之日止按月以8 萬2,000 元計算之租金損害即所失利益云云。按：
⒈損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。本條所稱之所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決參照）。
⒉上訴人主張：伊在與被上訴人締約前，即已自85年10月22日
起至92年11月11日將系爭房屋出租他人云云，並提出房屋租賃契約書以佐（原審卷一第79至104 頁），縱令屬實，亦係在系爭租賃契約簽約前之事，難以憑認系爭房屋向來係由上訴人出租收取租金收益一事，更難認上訴人在系爭租賃契約期滿後，仍有繼續出租系爭房屋之計畫。至上訴人另陳稱：系爭租賃契約期滿後，有諸多仲介前來詢問是否有意出租，惟因系爭房屋有結構安全疑慮，伊因此無法隨意出租而喪失締約機會云云，雖據其提出名片為佐（本院卷一第133 頁）；惟被上訴人已否認其形式上真正（本院卷一第146 頁反面至第147 頁），且單憑上開名片亦未能證明該等仲介人員確有於99年3 月31日以後陸續向上訴人探詢出租系爭房屋與否之事。至上訴人所提於105 年10月26日出具之租賃仲介一般委託書（本院卷二第132 頁），僅係上訴人單方委託他人仲介租賃之委託書，充其量僅足以證明上訴人有出租之期望，尚難認為係既定計畫。此外，上訴人既不能舉證證明其於系爭房屋修復之後有何具體確定之預期收益，是其請求被上訴人再賠償自99年4 月1 日起至100 年12月31日止之租金損害差額114 萬8,000 元（扣除原判決已准許上訴人所為請求被上訴人賠償施工期間七個月租金損失賠償57萬4,000 元本息後餘額；且此判准部分，未據被上訴人聲明不服提起上訴，自非本院可得審酌之範圍），及自101 年1 月1 日起至系爭房屋符合結構安全之日止按月以8 萬2,000 元計算之租金損害即所失利益云云，洵屬無據。
㈣上訴人主張：伊於出租時，屋內留有如原判決附表所示之生
財器具及其他動產即系爭動產，並由伊交付被上訴人，被上訴人依民法第455 條規定負有保管及返還之義務，惟系爭動產於租期屆滿時均已滅失，伊受有損害50萬元云云（本院卷一第25頁），僅提出自行製作之附表及冷氣室外機照片以佐（原審卷一第26頁、第76至77頁）；惟此為被上訴人所否認。經查，證人許韻玄（原名許錦琪）固證稱：系爭房屋於91年當時好像有放置一台東元牌五噸冷氣機，另二樓有一台29吋電視、喇叭，但伊不知電視、喇叭之廠牌、規格；系爭房屋開始由被上訴人經營便利商店時，伊未再進去過，直至被上訴人搬離後，某日上訴人打電話予伊哭訴，伊至系爭房屋現場看到二樓亂七八糟，冷氣機、電視、喇叭、音響皆不見了等語（原審卷二第108 頁反面至第109 頁）；惟此僅能證明被上訴人承租占有系爭房屋前、後之狀態，至於上訴人將系爭房屋出租並交付被上訴人當時，上開冷氣機、電視、喇叭等是否仍置放在系爭房屋內，並由上訴人交付被上訴人占有乙節，單憑證人許韻玄上開證詞，尚無從為有利於上訴人之認定。再參據證人黃達賢證稱：伊係被上訴人協力廠商，有承包系爭房屋所在之權龍門市工程，施工前依與被上訴人之合作模式，必須會同房東即上訴人、被上訴人發展人員至系爭房屋現場，由被上訴人向上訴人說明整個施工範圍，而施工前伊至現場並未見過原判決附表所示之系爭動產各項物品，但當時被上訴人要伊將吊在一、二樓中間之外牆冷氣室外機拆下放在騎樓，並表示房東會要人來載，伊印象中在下午4 時30分許有依被上訴人提供之電話告知房東冷氣室外機已經放在騎樓，請房東過來拿，隔天伊至系爭房屋現場就沒再看到放置在騎樓之冷氣室外機，至於系爭房屋內並無冷氣室內機等語（原審卷二第110至111頁）；併遍觀系爭租賃契約全文並未提及上訴人於將系爭房屋出租與被上訴人時，所交付之標的物包括系爭動產在內（原審卷一第8 至20頁）；抑且，在系爭租賃契約期滿前，兩造於99年1 月29日確認系爭房屋恢復工程具體項目時，上訴人當場並未曾提及系爭動產遺失或滅失應由被上訴人賠償一事，亦有被上訴人提出之權龍門市關店恢復工程明細表可證（原審卷一第42頁）；此外，上訴人復未能舉證證明其確有將系爭動產交付被上訴人之事實。則其主張曾將系爭動產交付被上訴人，惟被上訴人違反系爭租賃契約、民法第455 條之附隨義務，為不完全給付，其得依民法第227條第1項準用第226條第1項、第215 條第1 項規定請求被上訴人賠償所受損害50萬元云云，亦屬無據。
㈤綜上各節，上訴人主張被上訴人應依系爭租賃契約第5 條第
1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定負損害賠償責任，而依民法第213 條第3 項規定請求被上訴人再支付將系爭房屋回復原狀之必要費用131 萬6,336 元，為有理由，至其餘請求，則非有據，不應准許。又被上訴人於原審曾以其依民法第431條規定得請求上訴人償還其支出之有益費用53萬0,210 元，而與上訴人上開請求抵銷，然於本院審理中已表明不再為此抵銷抗辯（本院卷一第137 頁），是兩造關於此部分所為之攻擊防禦暨所提證據方法，自無審究之必要，亦併敘明。
㈥末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第2 項及第233 條第1 項前段亦有明文。查上訴人請求被上訴人就上開回復原狀必要費用131 萬6,336 元（除原審判決准許之72萬7,664 元外），給付自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月13日（見原審卷一第30頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，自屬有據。
六、從而，上訴人依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定，及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226條第1 項、第213 條第3 項規定，請求被上訴人給付上訴人回復原狀必要費用131 萬6,336 元（除原審判決准許之72萬7,664 元外），及自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月13日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加先位之訴，主張依系爭租賃契約第5 條第1 項、第6 條第4 項約定及民法第432 條第2 項、第227 條第1 項準用第226 條第1 項、第213 條第1 項規定請求被上訴人就系爭房屋之損壞負回復原狀責任即將系爭房屋依照附表一至三所載項目方式進行修復，並就修復結果，向結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋之原狀部分，亦為無理由，併予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，惟因該勝訴部分訴訟標的金額未逾150 萬元，不得上訴第三審，於本院判決後即行確定而有執行力，自無宣告假執行之必要；至其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加先位之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。