臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1609號上 訴 人 陳保全訴訟代理人 呂榮海律師複 代理 人 俞百羽律師被 上訴 人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司法定代理人 許光輝訴訟代理人 楊曉邦律師
陳威智律師被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王皪彬上列當事人間請求為一定行為事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3657號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，並應於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此觀之國家賠償法第10條第1項、第11條及該法施行細則第37條規定自明。國家賠償法上之協議先行制度，目的在於便利人民並尊重賠償義務機關，使其有機會先行處理，以簡化賠償程序，避免訟累，疏減訟源（國家賠償法第10條第1項規定立法理由參照）。此制度乃賠償義務機關與請求權人間關於國家賠償事件所為之協商，依國家賠償法第10條及第11條規定之意旨觀之，屬訴訟前之先行程序，類似調解程序或訴訟外之和解。本件上訴人於民國104年4月27日以被上訴人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）、臺南巿政府為相對人，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請調解，聲明：「壹、主位聲明：相對人應連帶就台南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之水池回填土石至深度以堤頂向下三公尺以內，以符合『申請農業用地農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施（養殖池）申請基準。二、如相對人不為前項之回填，由聲請人代為僱工回填。貳、備位聲明：一、相對人應連帶給付聲請人新臺幣（下同）3,206,000元及自98年9月22日起至清償日止按年息百分之五之利息。
」主張被上訴人應負共同侵權行為責任，被上訴人於調解程序業已聲明請求駁回上訴人之聲請而調解不成立，有臺南地方法院柳營簡易庭調解不成立證明書附卷可稽（見原審卷第6頁），復經本院調閱該卷宗核實無誤。上訴人既藉由法院之調解程序以調解聲請狀為書面，向被上訴人臺南巿政府請求國家賠償，被上訴人臺南巿政府復於上開調解程序已聲明駁回上訴人之請求而拒絕賠償，縱再要求上訴人先行協議，臺南巿政府亦拒絕賠償，應認上訴人就本件國家賠償已踐行書面先行協議程序。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應連帶就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下三公尺以內，以符合「申請農業用地農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件。㈡如被上訴人不為前項之回填，由上訴人代為僱工回填，被上訴人應負擔必要之費用。經原審判決駁回後，上訴人並於本院二審程序追加先位聲明，依民法第113條規定請求被上訴人富析公司應給付上訴人320萬6,000元及自98年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第58頁），經核所為追加係基於其因信賴系爭土地拍賣公告，誤認系爭土地為合法魚塭而投標，實則為非法挖掘土石後所遺留之水坑而受有損害之同一基礎事實，揆諸首開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
三、次按訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。惟在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許。本件上訴人於本院追加先位聲明，請求被上訴人富析公司應給付上訴人320萬6,000元及自98年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位即原起訴聲明則請求㈠被上訴人應連帶就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下三公尺以內，以符合「申請農業用地農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施（養殖池）申請基準。㈡如被上訴人不為前項之回填，由上訴人代為僱工回填，被上訴人應負擔必要之費用；其性質為同一原告對於複數被告起訴為預備之合併，核屬「主觀預備訴之合併」之情形。上訴人所提本件先、備位主觀預備合併之訴，其基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，且備位訴訟之被上訴人臺南巿政府於本院未拒卻而應訴，本院自得就先、備位之訴併予審究。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於98年間在臺南地院98年度執字第25755號（下稱系爭強制執行事件）拍賣程序中以320萬6,000元投標，拍得系爭土地（現在地號改為臺南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號）。拍賣當時，伊係信賴臺南地院拍賣公告上所列被上訴人臺南市政府地政指界人員所稱「系爭土地係魚塭」、被上訴人富析公司代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，致上訴人誤信為合法之魚塭而投標、買受系爭土地，詎系爭土地並非合法魚塭，竟是被上訴人臺南市政府疏於管理，致土地受原所有權人即訴外人方國展等人自86年起違法盜採土石後，留下來之「水池」，且深度多於3公尺，依法令不得作為合法魚塭使用，則伊投標、買賣之法律行為不具合法、可能之要件，且伊以合法魚塭之意思而購買，實況則非合法之水池，伊之意思與實況不一致，依民法第153條之規定，應認法律行為無效，爰於本院追加依民法第113條之規定，先位請求被上訴人富析公司返還價金。退步言之，縱認法律行為有效，被上訴人富析公司就其疏忽行為應負損害賠償回復原狀，就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下3公尺以內，以符合「申請農業用地農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件；又被上訴人臺南市政府負有依法令管理系爭土地之義務，竟不作為容任訴外人方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石，亦有管理之疏失、甚至圖利縱容，亦有義務回填土石，善盡管理之責，爰備位依共同侵權行為法律關係及國家賠償法請求連帶將系爭土地回填土石致合法狀態。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並於本院為訴之追加）並於本院聲明：㈠先位聲明：⑴被上訴人富析公司應給付上訴人320萬6,000元及自98年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下3公尺以內，以符合「申請農業用地農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件。⑶如被上訴人不為前項之回填，由上訴人代為僱工回填，被上訴人應負擔必要之費用。
二、被上訴人富析公司則以：系爭土地拍賣公告乃執行法院依強制執行法第81條規定所作成，該拍賣公告既為執行法院依其職權調查所辦理之事務，並非系爭強制執行事件執行債權人之伊所為，伊依法復無調查拍賣標的物現況是否合法利用之義務，則執行法院所為拍賣系爭土地之公告無論是否有誤，以及上訴人是否因誤信而為投標，均與伊無涉。況系爭土地於上訴人投標承買前，曾出租予第三人做為魚塭使用，而依臺南地院98年8月28日南院龍98執清字第25755號公告（下稱系爭拍賣公告）僅載明系爭土地現況「大部分為廢棄魚塭」，從未表明系爭土地為「合法」魚塭，且明確告知應買人須自行查證系爭土地現況，並於拍定後按現況辦理點交，其內容顯無使上訴人誤信為「合法」魚塭而為投標之虞，難認系爭土地之拍賣有何違法不當之處。縱認上訴人誤認系爭土地為合法魚塭而投標，至多僅屬動機錯誤，其對於應買之標的物為系爭土地並無誤認，自無法律行為無效、契約不成立等情事，系爭拍賣程序及買賣契約仍屬有效；縱認系爭拍賣有無效或不成立之情事，系爭土地之出賣人為執行債務人即訴外人方國展，伊與上訴人間並無任何契約關係，自無請求伊返還拍賣價金之理。又伊係根據系爭土地查封時地政機關指界人員到場說明及法院履勘之結果外，另係信賴96年7月間受法院囑託辦理系爭土地鑑價之台中不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書所載，故於98年5月1日具狀陳報「大部分為廢棄魚塭」等語，伊並無義務查證系爭土地現況是否為合法魚塭，系爭拍賣公告之內容縱有與系爭土地現況不符之情形，亦與伊無涉，難認伊有何故意或過失可言，是上訴人主張伊應負損害賠償回復原狀之責任云云，顯屬無據等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人臺南市政府辯稱：按依「辦理土地複丈與建物測量補充規定」第14點之規定，地政事務所受理法院囑託辦理查封欠稅人土地案件計有「指明為鑑定查封土地周圍界址」與「僅指明查封土地之實地坐落位置」二項。又本案地政事務所受理法院囑託辦理查封欠稅人土地案件，係採「僅指明查封土地之實地坐落位置」，依照基地號勘查費計收，則地政指界人員之陳報義務範圍，僅就「僅指明查封土地之實地坐落位置」並不包括土地現況以外之事實、魚塭深度之認定或違法與否…等，此非地政指界人員之權責業務。又依系爭土地不動產權利移轉證明書之附表備註七、「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人查報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄漁溫，並無租質或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人請自行查證」，係為地政指界人員為說明查封土地之實地坐落位置之狀況，且該備註亦請應買人自行查證，而伊係依據區域計畫法第21條規定命上訴人負恢復原狀之義務，對於違反管制使用之土地既非在法令限制範圍內使用、收益，伊自得對所有權人為限制或剝奪，並無違背民法第765條規定，為公權力之正當行使，實欠缺違法性，再者，上訴人目前尚未依國家賠償法第10條第1項之規定向伊提出書面請求，則上訴人依侵權行為及國家賠償之規定請求伊為賠償責任，自屬無據等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人於臺南地院98年度執字第25755號被上訴人富析公司與債務人方國展間給付借款強制執行事件，於98年9月22日以320萬6,000元拍定購得系爭土地，而系爭拍賣公告備註欄七記載：「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人陳報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人請自行查證，拍定後按現況點交」等內容。上訴人嗣向臺南市政府農業局申請系爭土地農業用地農業設施容許使用（水產養殖設施）案，經臺南市政府農業局函覆以：「依據『申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定，室外水產養殖設施（養殖池）申請基準條件，其深度以堤頂向下3公尺以內為原則，旨揭3筆土地為一般農業區農牧用地，目前現況為一大水池，現場丈量水深超出前揭規定，爰申請容許使用作養殖池部分，應修正符合前該規定」等內容，有兩造不爭執其真正之臺南地院98年9月22日南院龍98執清字第25755號不動產權利移轉證書、臺南市政府農業局103年6月16日南市農漁字第0000000000號函、臺南地院98年9月22日南院龍98執清字第25755號拍賣公告等影本附卷足憑（見原審卷第7、8、18、19、100、101頁），堪以認定。
四、上訴人主張其因系爭拍賣公告內記載被上訴人臺南市政府地政人員指稱系爭土地係魚塭、被上訴人富析公司代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，伊之意思與實況不一致，買賣之法律行為無效云云，惟為被上訴人富析公司所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭土地於88年9月7日經台灣土地銀行以臺南地院88年度裁
全字第3598號假扣押裁定為執行名義聲請假扣押強制執行，臺南地院88年度執全字第2737號受理後於88年9月13日實施查封並囑託臺南縣（現為臺南巿）佳里地政事務所派人員到場指明系爭土地之所在，臺南縣佳里地政事務所指界人員稱所查封之土地均為魚塭等情，有查封筆錄附卷可稽（見本院卷第92頁正反面），復經本院依職權調閱上開強制執行卷宗無誤。被上訴人富析公司以臺南地院93年度執字第11416號債權憑證為執行名義，於96年6月5日聲請查封拍賣系爭土地，經臺南地院96年度執字第42340號強制執行程序，並依職權囑託台中不動產估價師事務所鑑定系爭土地價值，該事務所作成之不動產估價報告書附件一「不動產估算表」「土地鑑估表」備註欄則記載「標的現況少部分為荒地、大部分為廢棄魚塭」，被上訴人富析公司於96年7月3日具狀陳報系爭土地係由所有權人方國展自行使用，部分為魚塭，部分為荒地，魚塭並已任其荒廢多時，並未養殖。訴外人林平溪於96年8月8日具狀陳報系爭土地係其配偶林劉金治以每年租金20萬元抵債承租，今養殖魚類中，雖無搭建住所，但其均不定時前往養殖管理。林平溪復於96年9月13日檢附同意書具狀陳報：其自88年1月開始承租系爭土地，委託廖智宏管理至94年底，其再接手管理養殖較大型之淡水魚類（草魚、蟳殼）。嗣經被上訴人富析公司以影響抵押權為由，聲請執行法院除去該租賃權進行後續拍賣等情，有呈報狀、陳報狀暨同意書及臺南地院96年度執字第42340號執行命令在卷可佐（見本院卷第95頁至第100頁反面），亦經本院調取臺南地院96年度執字第42340號強制執行卷宗核閱無訛。職故，系爭土地自88年1月間起即經原所有權人方國展出租予林劉金治作為魚塭養殖魚類使用，且於98年9月22日上訴人投標買受前曾做為魚塭使用，洵堪認定。至於上訴人主張系爭土地因遭人違法採取土石而形成水池，與系爭土地是否曾做為魚塭使用，核屬二事。由上可知，被上訴人富析公司於98年5月1日陳報狀記載：「查如附表所示之土地，現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類此之關係存在」等內容（見原審卷笫102頁），及系爭拍賣公告附表備註欄第七點記載：「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人查報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人請自行查證，拍定後按現況點交。」等內容（見原審卷第100頁反面、第101頁），均與系爭土地於執行法院拍賣時之使用現況相符。
況系爭拍賣公告僅記載系爭土地現況「大部分為廢棄魚塭」，並按現況點交等內容，並非記載系爭土地現況為「合法」魚塭，並按現況點交，則其內容並無錯誤或不實之處，亦無致上訴人誤認系爭土地為「合法」魚塭之虞。
㈡系爭拍賣公告記載「公告事項：一、不動產所在地、種類、
權利範圍、實際狀況、占有使用情形、拍賣最低價額…均詳如附表」（見原審卷第100頁）；附表則載列系爭土地之坐落地號、面積、權利範圍、最低拍賣價格及編定為一般農業區、農牧用地等資料；備註欄則載明：「一、上開不動產3宗合併拍賣，請投標人分別出價…四、有抵押權設定，拍定後全部塗銷抵押權登記。五、系爭標的係農業發展條例第三條第十一款明定之『耕地』，應受同條例第三十三條前段『私法人不得承受耕地』限制。但符合農業發展條例第三十四條規定者，不在此限…六、據臺南縣佳里鄉公所函稱：系爭土地無訂立三七五租約。七、假扣押查封時，據地政指界人員稱系爭土地均為漁塭；嗣依本件債權人代理人查報，現況少部分為荒地，大部分為廢棄漁塭，並無租賃或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人應自行查證，拍定後按現況點交。十、拍賣之土地，如拍定之價格低於所核定之土地增值稅者，依土地稅法第51條第2項規定，拍定人應代為代為繳足其差額，本院始能發給權利移轉證明書，應買人應自行注意」（見原審卷第100頁反面、第101頁），足見系爭強制執行事件之拍賣標的物為系爭土地，而非系爭土地上使用現狀之魚塭，上訴人復未舉證證明系爭土地係法令禁止買賣之標的，乃屬合法、可能、確定之買賣標的。至於系爭土地依法得否經營陸上魚塭養殖漁業之使用，則屬土地使用方式之問題，與系爭土地是否為合法、可能之買賣標的無涉。上訴人主張系爭土地現況非為合法魚塭，係非合法之買賣標的云云，應無可採。至於上訴人欲將系爭土地作為魚塭使用以經營陸上養殖業，此屬上訴人應買系爭土地之「動機」。縱上訴人誤認系爭土地為合法魚塭而投標，至多僅屬動機錯誤（意思表示緣由之錯誤），就應買之標的物為系爭土地而為標買之意思表示之內容並無錯誤可言，上訴人與執行債務人方國展間就買賣系爭土地之意思表示合致而成立買賣契約，其主張買賣系爭土地之意思表示未合致，買賣契約不成立等語，亦非可取。
㈢按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即
債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例參照)，故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買（最高法院80年台抗字第143號判例參照）。是本件執行法院係代替執行債務人方國展出賣系爭土地，上訴人投標為競買之要約意思表示，並經執行法院為拍定之承諾意思表示，上訴人與執行債務人方國展間買賣系爭土地之意思表示合致而成立買賣契約，嗣經執行法院於98年9月22日核發南院龍98執清字第25755號不動產權利移轉證書予上訴人，並經執行法院於98年9月22日核發執行命令，命令執行債務人方國展於文到30日內自行遷離系爭土地所在地，執行法院已依系爭土地現況完成點交等情，有臺南地院不動產權利移轉證書附卷可稽（見原審卷第7、8頁），復經本院調取上開執行卷宗核閱無誤。上訴人復未舉證證明第三人曾就系爭土地對其主張任何權利，其主張系爭土地有權利瑕疵存在云云，殊難採取。
㈣上訴人主張系爭土地因深度逾三公尺而非屬合法魚塭等語，
固據提出臺南巿政府農業局103年6月16日南巿農漁字第0000000000號函、農業用地容許作農業設施容許使用（水產養殖設施）會勘紀錄為證（見原審卷第18、19頁），惟執行法院係拍賣系爭土地，而非系爭土地上之魚塭，系爭土地上現況之水池非系爭土地之附屬物。系爭拍賣公告僅記載系爭土地現況「大部分為廢棄魚塭」，並未表明系爭土地為「合法」魚塭，並載明「應買人請自行查證」，拍定後按現況點交，系爭土地拍定後亦已依現況點交予上訴人。是系爭土地之現況是否為「合法」魚塭，並非系爭拍賣（買賣）契約之必要之點，出賣人即執行債務人方國展亦未保證系爭土地現況為合法之魚塭，執行法院於拍賣公告時亦無記載拍賣之系爭土地以作為合法魚塭為其預定效用，是系爭土地可否合法作為魚塭使用，並不存在滅失或減少系爭土地之價值，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，上訴人依法自無物之瑕疵擔保請求權，遑論依強制執行法第113條準用同法第69條之規定，上訴人就拍賣取得之系爭土地本無民法上物之瑕疵擔保請求權。且上訴人主觀上認為買受系爭土地後即得作為合法魚塭使用而應買，至多僅屬「動機錯誤」，與被上訴人富析公司之陳報系爭土地之使用現況無涉，上訴人亦不得以錯誤為由而依民法第88條第1項規定撤銷其意思表示。故系爭拍賣程序及系爭土地之買賣契約均為合法、有效。是被上訴人富析公司係依強制執行程序參與分配受償320萬2,500元，上訴人主張被上訴人富析公司應返還價金云云，洵非足採。
五、上訴人主張：被上訴人臺南市政府地政指界人員所稱「系爭土地係魚塭」、被上訴人富析公司代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，過失共同侵害伊之財產，應連帶負回復原狀之義務。被上訴人臺南市政府負有依法令管理系爭土地之義務，竟不作為容任訴外人方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石，亦有管理之疏失、甚至圖利縱容，亦有義務回填土石，善盡管理之責云云，雖據提出臺南地院102年度簡字第1361號刑事簡易判決、103年度簡字第143號刑事簡易判決等檢索資料為證（見原審卷第11至17頁）。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。可知，上開規定之侵權行為損害賠償請求權，係以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為成立要件應負舉證責任。
㈡次按執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命
債權人查報，或依職權調查之。強制執行法第19條第1項定有明文。本件被上訴人臺南市政府之地政指界人員於查封時到場指稱系爭土地均為魚塭，而被上訴人富析公司代理人查報系爭土地之現況「少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭」，雖為被上訴人所不爭，惟系爭土地於上訴人投標承買前曾作為魚塭使用，且系爭強制執行事件之拍賣標的物為系爭土地，而非系爭土地上使用現狀之魚塭，故系爭土地雖於86年底因遭訴外人林金火違法挖取土石而形成水池，惟系爭土地自88年1月間起即經原所有權人方國展出租予林劉金治作為魚塭養殖魚類使用，且於98年9月22日上訴人投標買受前曾做為魚塭使用，已如前述，是被上訴人臺南巿政府之地政人員於指界時，指明系爭土地上存有魚塭，而被上訴人富析公司代理人查報系爭土地現況「少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭」，自難認其等有何違反注意義務，致陳報系爭土地之現況有錯誤。況上訴人擬以系爭土地上之水池作為魚塭使用，亦係上訴人就系爭土地之使用、收益所為規劃，與被上訴人富析公司查報系爭土地之現況，及被上訴人臺南巿政府指明系爭土地所在之情況無關。
㈢按修正前強制執行法第81條第2項第1款規定拍賣不動產，應
由執行法院將拍賣不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其他應記明之事項，詳為記載於拍賣公告，俾應買人事先知悉參與應買，以提高拍賣實效，並確保應買者之權益及機會均等。而辦理強制執行事件應行注意事項第四十三條之㈡㈢亦據以明定「拍賣不動產公告記載本法第八十一條第二項第一款所列事項，如為土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用情形…拍賣之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況、第三人姓名、占有原因，占有如有正當權源者，其權利存續期間」「查封之不動產，未查明該不動產之占有使用情形前，不宜率行拍賣。」本件系爭土地之出賣人為系爭強制執行事件之債務人方國展，並由執行法院代替方國展出賣系爭土地，被上訴人富析公司與系爭土地之買受人（拍定人）即上訴人間並無買賣契約關係存在。又系爭拍賣公告乃執行法院依強制執行法第81條規定所作成，被上訴人富析公司僅係依執行法院通知而為之查報，有臺南地院98年4月15日南院龍98執清字第25755號通知影本附卷可稽（見原審卷第103頁正反面），而被上訴人富析公司倘未遵期查報系爭土地之使用現況，亦不致強制執行程序不能進行，是查報系爭土地之是否合法使用收益之現況並非被上訴人富析公司所負義務，且系爭公告就系爭土地使用現況之記載復無錯誤，亦不致上訴人陷於錯誤而為投標行為，上訴人所稱所受損害，與被上訴人富析公司之查報系爭土地現況之行為間，尚難認有相當因果關係。
㈣再按民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債
之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任。最高法院91年度台上字第122號民事判決意旨參照。而強制執行程序債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，強制執行法第28條之1第1款定有明文。蓋民事強制執行之進行恆需債權人之一定行為，如債權人之預納執行費用，引導執行人員前往查封、鑑價、定期拍賣財產等均是，此為債權人應為一定必要之行為，債權人若不為此一定行為，執行程序即難開始或繼續進行，故如債權人無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為致不能進行強制執行，執行法院自得駁回其強制執行之聲請。且強制執行法上之拍賣，固為買賣之一種，惟其拍賣程序始終由法院介於其間。本件台中不動產估價師事務所係受臺南地院囑託辦理系爭土地之鑑價，被上訴人富析公司則係依執行法院之命先行墊付鑑定費用等情，有臺南地方法院96年7月2日南院雅96年執東字第42340號函附卷可稽（見本院卷第101至102頁），是台中不動產估價師事務所既受臺南地院囑託鑑價，其製作之估價報告書雖記載「標的現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭」，因其非被上訴人富析公司之代理人或使用人，被上訴人富析公司自無依民法第224條規定，應就台中不動產估價師事務所之過失，負與自己過失相同之責任，上訴人主張台中不動產估價師事務所為被上訴人富析公司之「使用人」，依民法第224條規定，被上訴人富析公司應就使用人之過失，負與自己過失相同之責任云云，應無可採。準此，被上訴人富析公司係系爭強制執行事件之債權人與上訴人係系爭土地之拍定人間並無買賣契約法律關係之存在，被上訴人富析公司於查封後依執行法院指示陳報系爭土地之使用現況，並無違反注意義務之情事。且系爭強制執行程序之拍賣標的為系爭土地而非其上之魚塭，而系爭土地現況不符法令規範無法作為合法之魚塭使用，甚或依法負有於系爭土地回填土石之責任，與被上訴人富析公司之陳報行為間顯無因果關係，是以上訴人主張被上訴人富析公司應依民法第185條與被上訴人臺南市政府負連帶賠償責任，於系爭土地回填土石或負擔上訴人代為僱工回填之費用云云，殊難採取。
㈤另按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定自明（最高法院71年2月16日71年度第3次民事庭會議決議、同院71年度台上字第448號、72年度台上字第1897號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。本件依上訴人之主張，係被上訴人臺南巿政府之公務員於執行指明系爭土地所在（指界）之程序時，有不法侵害上訴人權利之情事存在。然被上訴人臺南巿政府所為查報「系爭土地係魚塭」之行為，本質上乃國家機關依據強制執行法令所為之公權力行使行為，上訴人依據民法侵權行為之規定向被上訴人臺南巿政府請求損害賠償，參諸前揭說明，自屬於法未合。
㈥依國家賠償法第2條第2項前段之規定請求國家賠償，係以公
務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，並致人民受損害為前提。承前所述，系爭強制執行事件係拍賣系爭土地，其上之魚塭非拍賣標的而係現況，系爭公告亦未記載系爭土地上之魚塭設施符合行政法規，且於拍定後按現況點交，則系爭拍賣公告並無錯誤或不實之處，亦無致上訴人誤認系爭土地為「合法」魚塭之虞。上訴人欲將系爭土地作為魚塭使用以經營陸上養殖業，此屬上訴人應買系爭土地之「動機」。縱上訴人誤認系爭土地為合法魚塭而投標，至多僅屬動機錯誤（意思表示緣由之錯誤），對於應買之標的物為系爭土地而為標買（意思表示之內容）並無錯誤可言，故被上訴人臺南巿政府指陳報之行為與上訴人所稱受有損害間自無相當因果關係。臺南巿政府所轄臺南縣佳里地政事務所指界人員於系爭土地查封時陳稱系爭土地為魚塭等情，僅係指明系爭土地坐落所在及其上之占有使用之現況，不能因此即謂被上訴人臺南巿政府之公務員有何過失。再按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。經大法官會議著有第469號解釋。本件上訴人雖另主張被上訴人臺南市政府負有依法令管理系爭土地之義務，竟不作為容任訴外人方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石，亦有管理之疏失云云，而被上訴人臺南巿政府經由行政法規固可管制系爭土地之使用，惟系爭土地於上訴人主張方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石之86年底為方國展所有，被上訴人臺南巿政府對於上訴人不負管制系爭土地使用之作為義務，且被上訴人臺南巿政府違反何作為義務，致方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石，未據上訴人陳述明確及舉證，自難遽認被上訴人臺南巿政府怠於執行職務，致上訴人遭受損害。綜上所述，被上訴人臺南巿政府之公務員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失之不法情事，亦無怠於執行職務，致上訴人遭受損害之情事，則上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人臺南巿政府負賠償責任，於系爭土地回填土石或負擔上訴人代為僱工回填之費用，即非正當。
六、綜上所述，上訴人備位依共同侵權行為及國家賠償之法律關係，請求被上訴人連帶就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下3公尺以內，以符合「申請農業用地農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件；如被上訴人不為前項之回填，由上訴人代為僱工回填，被上訴人應負擔必要之費用，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另追加依民法第113條規定，先位聲明請求被上訴人富析公司應給付320萬6,000元及自98年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。