臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1611號上 訴 人 蘇振輔訴訟代理人 羅豐胤律師
田永彬律師廖振洲律師複 代 理人 吳聖平律師被 上 訴人 杜泰榮
杜玲瓏蘇佳宜蘇宇耀上四人共同訴訟代理人 吳錫銘律師
沈明顯律師被 上 訴人 杜蘇翠琴
蘇聰明高豪霙 原住臺北市○○區○○路○○○巷○號上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國104 年8 月31日臺灣士林地方法院103 年度訴字第967 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人高豪霙、蘇聰明、杜蘇翠琴經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。本件上訴人起訴請求原審被告黃景川（下稱黃景川）拆屋還地、給付金錢部分，經原審判決駁回，上訴人原就該部分請求併提起上訴，惟嗣於本院民國105 年4 月7日準備期日以言詞撤回對黃景川之起訴（本院卷一第77頁），被上訴人杜泰榮、杜玲瓏、蘇佳宜、蘇宇耀之訴訟代理人雖當庭表示不同意其撤回（本院卷一第77頁），惟查，上訴人為上開撤回起訴之意思表示前，黃景川於原審、本院均未曾到庭為本案之言詞辯論，依前開法條規定，上訴人撤回該部分訴訟當無庸得黃景川或被上訴人之同意，先予敘明。
三、復按於第二審為訴之變更或追加，如經他造同意即得為之，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項前段規定即明。本件上訴人於原審以：伊為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為黃景川所建，為系爭房屋之事實上處分權人，惟並無占有使用系爭土地興建房屋之合法權源；被上訴人杜泰榮、杜玲瓏、蘇佳宜、蘇宇耀、杜蘇翠琴、蘇聰明、高豪霙（以下分稱姓名、合稱被上訴人7 人）居住使用系爭房屋，亦屬無權占有使用系爭土地，爰以系爭土地所有權人之身分，依民法第767條、第179 條規定，聲明請求：㈠黃景川應將系爭土地上，如原判決附圖所示A 、B 、C 區塊之地上物（按即系爭建物占有系爭土地之位置）拆除，將系爭土地返還上訴人。㈡被上訴人7 人應自系爭建物遷出，將系爭土地返還上訴人。㈢黃景川應給付、被上訴人7 人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）479 萬0016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且如任一人為給付，其餘被請求人於其給付範圍內免給付義務；㈣黃景川應按月給付、被上訴人7 人應按月連帶給付上訴人，自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止每月7 萬9834元，且如任一人為給付，其餘被請求人於其給付範圍內免給付義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行（原審卷第203 頁正反面、第212 頁）。嗣於本院主張：伊為系爭建物之事實上處分權人及占有人，被上訴人7 人占有使用系爭建物並無合法權源，爰追加類推適用民法第767 條，及依民法第962 條、第179 條，請求被上訴人7 人遷讓返還系爭建物、給付不當得利，並為聲明之追加，上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡到㈣項之請求廢棄。㈡被上訴人7 人應自系爭建物遷出。㈢被上訴人7人應連帶給付上訴人479 萬0016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人7 人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物之日止，按月連帶給付上訴人7 萬9834元。㈤被上訴人7 人應將系爭建物返還予上訴人（本院卷三第130 頁至第131 頁）。杜泰榮、杜玲瓏、蘇佳宜、蘇宇耀之訴訟代理人雖於本院106 年7 月26日言詞辯論期日表示不同意上訴人訴之追加（本院卷三第131頁），惟核，其業於本院105 年4 月7 日準備期日對於上訴人將原審「拆屋還地訴訟」變更為「遷讓房屋訴訟」之主張表示同意（本院卷一第77頁、第84頁至第87頁），故上訴人所為訴之追加（上訴人係就其主張之事實為變更，然就其請求判決之聲明則以追加方式為之）即屬合法，應予准許。杜泰榮、杜玲瓏、蘇佳宜、蘇宇耀之訴訟代理人於本院經其同意、依變更後之事實及追加後之聲明為審理逾1 年後，復改稱不同意上訴人之變更追加，自非可取；又被上訴人程序上既同意上訴人變更事實、追加聲明，則如不許上訴人因應追加後之聲明於第二審提出新攻擊防禦方法，當屬有失公平，故依民事訴訟法第447 條第6 款規定，亦應准許上訴人提出新攻擊防禦方法。均併先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：系爭建物係伊父即訴外人蘇耀坤出資向建商購買並贈與伊，因未辦理保存登記，故伊受領建商交付系爭建物後，即為系爭建物之事實上處分權人，且伊自幼即居住在系爭建物內，嗣雖移民遷居美國，惟如回臺灣均居住於系爭建物內，亦曾將系爭建物出借予訴外人許昭嫻使用，故亦為系爭建物之占有人。詎被上訴人7 人竟趁伊不在臺灣期間破壞、更換系爭建物之門鎖，甚至搬入系爭建物居住，其等行為顯已侵害伊就系爭建物之事實上處分權，並侵奪伊之占有，伊自得類推適用民法第767 條，並依民法第962 條規定，請求被上訴人7 人遷讓返還系爭建物；又被上訴人7 人無權占有系爭建物，等於無權占有系爭建物所坐落而為伊所有之系爭土地，因此受有相當於租金之不當得利，系爭建物為3層樓、每層樓地板面積63平方公尺（上訴人按0.3 之比例計算為18.9坪，63平方公尺×0.3 ＝18.9坪，原審卷第8 頁計算式參照），臺北市士林區之出租行情為每坪1408元，每月租金為7 萬9834元（1408元×63平方公尺×0.3 比例×3 層樓＝7 萬9833.6元，元以下四捨五入），爰依民法第179 條規定，請求被上訴人7 人連帶給付自起訴狀繕本送達之日回溯5 年之相當租金不當得利479 萬0016元（7 萬9833.6×12月×5 年＝479 萬0016元），及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月連帶給付7 萬9834元。【原審判決上訴人之請求全部駁回。上訴人提起本件上訴，並為訴之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡到㈣項之請求廢棄。㈡被上訴人7 人應自系爭建物遷出。㈢被上訴人7 人應連帶給付上訴人479 萬0016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人7 人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物之日止，按月連帶給付上訴人7 萬9834元。㈤被上訴人7 人應將系爭建物返還予上訴人（本院卷三第130 頁至第131 頁）。】【上訴人於原審請求黃景川拆屋還地、給付金錢部分，經原審判決駁回，上訴人業於本院撤回對黃景川之起訴，如上貳、所述；另上訴人於原審依民法第184 條、民法第767 條為請求部分，於本院已不主張（本院卷三第131 頁參照）。上開部分均非屬本院審理範圍。】
二、被上訴人之答辯：㈠蘇聰明、高豪霙未於準備期日或言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
㈡杜蘇翠琴於本院105 年6 月6 日到庭抗辯：上訴人之主張無理由，並聲明請求駁回其上訴等語。
㈢杜榮泰、杜玲瓏、蘇佳宜、蘇宇耀則以：系爭建物係建商黃
景川於57年5 月4 日取得系爭土地當時地主訴外人陳素蘭、黃陳不、林金葉等人之同意，向主管機關申請取得57工營字第1187號建築執照（下稱系爭建築執照）而興建，杜蘇翠琴（為上訴人父親蘇耀坤之姐姐，即上訴人之姑姑）係於臺南經營禮服店，並提供材料、資金、技術，協助蘇耀坤於臺北經營皇后禮服店，杜蘇翠琴出資向黃景川買受系爭建物及所坐落之系爭土地，供其母蘇陳纏及其弟蘇耀坤居住，惟杜蘇翠琴考量斯時其為他人保證之債務未清，原擬借用蘇耀坤名義登記，詎蘇耀坤於58年間再婚，為免其再婚配偶周麗美日後就系爭建物、土地主張權利，杜蘇翠琴乃改為借用上訴人名義登記，故於60年3 月19日，斯時僅有6 歲之上訴人即登記為系爭土地所有權人，上訴人明知系爭土地僅借用其名義登記，並明知自己並非系爭建物之事實上處分權人或占有人，始於原審以系爭土地所有權人自居，請求被上訴人7 人遷出系爭建物、黃景川拆屋還地，否則豈可能起訴請求他人拆除自己有處分權並占有之建物？杜泰榮、杜玲瓏為杜蘇翠琴之子、女，蘇宇耀、蘇佳宜為杜玲瓏之子、女，均經杜蘇翠琴同意而有權居住於系爭建物，蘇聰明為杜玲瓏之公公，高豪霙為杜玲瓏之弟媳，均僅設籍於系爭建物內而未實際居住等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，系爭建物為未辦理保存登記之建物，其中63平方公尺坐落於系爭土地（重測前為社子段後港墘小段88-19 地號，係59年1 月29日自同小段88地號土地分割而來），系爭土地係於60年3 月19日登記為上訴人所有之情，有系爭土地登記謄本、原法院103 年11月21日勘驗測量筆錄、臺北市士林地政事務所104 年1 月6 日北市士地測字第10430001400 號函及土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第10頁、第120 頁至第
123 頁、第136 頁至第137 頁），且為兩造所不爭（原審卷第100 頁、本院卷一第46頁反面）；又杜玲瓏、杜泰榮（杜玲瓏之兄）、蘇佳宜（杜玲瓏之女）、蘇宇耀（杜玲瓏之子）、蘇聰明（杜玲瓏之公公）、高豪霙（杜玲瓏之弟媳）均設籍於系爭建物內（高豪霙於103 年1 月7 日遷出國外），及杜蘇翠琴為杜玲瓏之母，並未設籍於系爭建物，且已於76年10月1 日為遷出國外之登記等情，亦有戶籍謄存卷可憑（原審卷第43頁至第45頁、第65頁）；復被上訴人自承目前實際居住於系爭建物之人為杜玲瓏、杜泰榮（杜玲瓏之弟）、蘇佳宜（杜玲瓏之女）、蘇宇耀（杜玲瓏之子）4 人（原審卷第121 頁），均堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張其為系爭建物之事實上處分權人及占有人之情，既為被上訴人所否認，則依前開說明，自應就其為主張，先負舉證之責。經查：
㈠上訴人於103 年5 月30日向原法院起訴主張略以：伊為系爭
土地之所有權人，因長期待於美國不在國內，於102 年自美國返國後，發現系爭土地蓋有一棟房屋（即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號，本事件請求拆除之標的物），經伊幾番查詢後，始知悉竟有蘇聰明、杜蘇翠琴、蘇澄賓、杜泰榮、杜玲瓏、高豪霙、蘇佳宜、蘇宇耀8 人入住其內並擅自裝修房屋，系爭建物納稅義務人為黃景川. . . 黃景川未得伊同意，占有、使用系爭土地建造房屋，即無權占有系爭土地，損害伊土地所有權，蘇聰明等8 人未經伊同意使用、居住系爭建物，亦已同時對於系爭土地無權占有及使用，損害伊土地所有權，故伊請求黃景川將系爭建物拆除後返還系爭土地，及蘇聰明等8 人自系爭建物遷出後返還系爭土地.. . 黃景川明知其無法律上之原因，無權占有伊所有土地建造房屋，造成伊土地所有權遭受侵害，黃景川並因此享有不法利益，故應將不法利益附加利息一併返還予伊等語（原審卷第7 頁、第8 頁起訴狀參照）；於103 年10月6 日民事準備暨調查證據聲請狀略以：壹. . . ㈣被證3 或原證5 之內容均無法證實系爭土地曾經提供黃景川作為建築房屋使用，系爭建物仍屬非法坐落於系爭土地上，是被告等人以使用系爭建物方式佔用系爭土地應有不法，伊訴請拆除系爭建物並將土地返還予伊，應有理由等語（原審卷第90頁）；復於原審104 年3 月11日言詞辯論期日當庭提出民事準備㈡狀略以：. . . ㈡承上，系爭建物屬於非法坐落於系爭土地上，是黃景川無權占用系爭土地建造系爭建物，以及蘇聰明等人以使用系爭房屋之方式無權占用系爭土地，皆屬不法，伊訴請黃景川拆除系爭建物並將土地返還與伊，以及蘇聰明等人遷出系爭建物並將土地返還予伊，應有理由等語（原審卷第
161 頁反面）；於104 年8 月4 日民事更正聲明暨準備㈢狀略以：. . . 貳、被證3 陽明山管理局建築物使用執照（59工使字第671 號）內所示之基地，事實上與系爭土地並非同一筆，故被告主張系爭地上物係按建造執照與使用執照內容合法使用伊所有之系爭土地云云，應無理由：. . . ㈢承上，系爭建物屬於非法坐落於系爭土地上，是黃景川無權占用系爭土地建造系爭建物，以及其餘被告以使用系爭建物之方式無權占用系爭土地，皆屬不法. . . ㈡. . . 依原證
2 之房屋稅繳納通知書所載「納稅義務人」為黃景川，系爭建物似可推認事實上處分權應為黃景川（按，原告仍主張黃景川於系爭土地上建築系爭建物屬於違法）等語（原審卷第
205 頁、第206 頁）；於104 年9 月22日上訴狀仍主張略以：. . . 系爭建物實為無建造執照暨使用執照之違建，系爭建物並無占有使用系爭土地之合法權源. . . ㈣綜上所述，系爭建物並無坐落於系爭土地上之合法權源，上訴人依民法第767 條第1 項規定，基於所有權人之物上返還請求權，向被上訴人等請求返還土地，自有理由。系爭建物並無坐落於系爭土地上之合法權源，故原始起造人及現正使用居住者即被上訴人等，對於系爭建物之所有權人即上訴人，應負不當得利之返還義務及侵權行為之損害賠償責任等語（本院卷一第10頁、第11頁）。由前揭上訴人於原審歷次書狀及本院上訴理由狀中一再重申其不知悉系爭建物存在、未曾占有使用系爭建物、嗣後始知悉系爭建物係黃景川興建故以黃景川為事實上處分權人、黃景川興建系爭建物未得其同意而無占有使用系爭土地之合法權源等意旨以觀，可徵上訴人主觀上顯然明白認知其確非系爭建物之事實上處分權人，更始終未曾占有使用系爭建物無訛。否則，如上訴人果為系爭建物之事實上處分權人或占有人，則系爭建物及其所坐落系爭土地之權利即同歸屬於上訴人一人，上訴人豈可能一再主張系爭建物占有系爭土地並無合法權源？又豈可能訴請他人拆除自己有事實上處分權或得請求返還占有之系爭建物，而無故損害自己之財產價值或減少自己經濟利益？故上訴人於上訴本院後，於105 年4 月7 日第二次準備期日始當庭提出書狀大幅翻異其於原審所為關於系爭建物之事實上處分權人黃景川非法占有使用系爭土地之主張，改稱其為系爭建物之事實上處分權人及占有人，請求被上訴人7 人遷讓返還系爭建物，並撤回對於黃景川之訴云云（本院卷一第77頁、第83頁至第87頁），顯與常情不合，難認其變更後之主張為真實。㈡上訴人於本院為上㈠所述之變更後，始於相距將近8 個月之
105 年12月5 日具狀說明其變更之理由略為：伊於79年至84年間為與當時女友相聚而頻繁回臺，均居住於系爭建物內，84年至93年間因與該女友分手，為免觸景傷情而數年未回臺，93年起因其國際貿易業務拓及中國大陸，臺灣僅作伊往來美國、中國大陸之中繼站，雖有多次入境，惟均僅停留數日，因系爭建物年久失修，故均留宿飯店，迄102 年間始知被上訴人竊占系爭建物，斯時與伊最後一次居住於系爭建物之84年間，相距長達18年，被上訴人復將系爭建物2 樓陽台外推及增建4 樓鐵皮屋，致建物現況與18年前迥然不同，伊才會誤認系爭建物係遭被上訴人竊占後重新搭建云云（本院卷二第89頁正反面）。惟依上㈠所述，上訴人於原審起訴時係主張黃景川而非被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，並提出以黃景川為納稅義務人之71年度房屋稅繳納通知書為證（原審卷第11頁）；原審向臺北市稅捐稽徵處士林分處查得之系爭建物稅籍資料亦明載「黃景川使用人杜玲瓏」，最早一次異動日期則為79年9 月20日（原審卷第52頁至第53頁）；被上訴人於原審亦一再辯稱：系爭建物為黃景川所建，且有申請建造執照及使用執照，非無權占有系爭土地等語（原審卷第63頁、第69頁），並提出業主記載為「黃景川」之59年工使字第671 號使用執照（下稱系爭使用執照）存根為憑（原審卷第74頁），復經原審調閱57年工營字第1187號建築執照（下稱系爭建築執照）相關資料附卷可據（原審卷第91頁至第96頁）。觀諸兩造於原審主張、抗辯之內容，及原審所查得之證據，堪信上訴人當無可能誤認系爭建物為被上訴人於84年後竊占、改建甚明，故上訴人上揭關於其事後翻異主張原因之解釋，殊與卷證資料及常情不合，非可信取。綜上，上訴人於本件起訴近2 年後，始於本院大幅更易其於原審主張之事實，改稱其為系爭建物之事實上處分權人及占有人云云，已難信為真實。
㈢上訴人雖聲請傳訊證人吳麗華（上訴人繼母吳麗美之妹妹）
、許昭嫻、許昭偉、楊芳銘、邱妙麗（均為上訴人之朋友），欲以其等證詞證明其為系爭建物之事實上處分權人及占有人云云。惟查：
⒈事實上處分權部分：
⑴證人吳麗華雖證稱：蘇耀坤（上訴人之父）在士林買了
土地、蓋了房子（即系爭建物），房子蓋好後約在60年間就搬去住，伊也一起去住，同住的人還有蘇耀坤的媽媽蘇陳纏，蘇耀坤是跟他的好朋友合建房屋，系爭房屋的房屋稅、地價稅原本都是蘇耀坤繳納，蘇耀坤移民後伊就不知道誰繳，蘇耀坤一家移民後系爭建物是蘇陳纏一個人住；蘇耀坤移民前經營禮服店，伊在店裡工作，蘇耀坤移民後禮服店還是繼續經營，伊也繼續工作到66年間，薪水都是向蘇陳纏領取，店內盈餘亦交給蘇陳纏等語（本院卷一第143 頁至第144 頁），惟亦自承：伊不知道蘇耀坤買地及合建之資金多少，禮服店生意很好，但每月盈餘多少伊不清楚，亦不知道詳細帳目情形，蘇耀坤在臺灣沒有投資其他事業等語（本院卷一第145頁正反面）。可見吳麗華實不知悉系爭建物之合建或買受情形及其資金來源，故其空言證稱系爭建物係蘇耀坤出資合建、繳納稅捐云云，已難信取；況依吳麗華上開證詞，蘇耀坤之母蘇陳纏同住於系爭建物，更實際掌管禮服店之經營，則實際取得禮服店收益之人或有資金購買系爭建物之人，究係蘇陳纏或蘇耀坤？亦非無疑。參以上訴人前已明確自承自己並非系爭建物之事實上處分權人及占有人，及其迄103 年始知悉系爭建物存在之情（參見上㈠所述），自未能以吳麗華上開證詞，逕認上訴人為系爭建物之事實上處分權人。又蘇耀坤雖出具聲明書表示：系爭建物係本人獨資購買，並於60年贈與本人之子蘇振輔（即上訴人），. . . 被告（即被上訴人）係非法開鎖進入並占用系爭建物及土地，沒有事先告知本人或得本人同意等語，並經我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處證明其簽名之真正（本院卷二第235 頁、第236頁），惟其既未到庭作證，又非依民事訴訟法第305條第3 項規定經兩造同意於法院外以書狀為陳述，自難僅以其單方陳述之內容，作為有利於上訴人之認定。
⑵上訴人聲請傳訊之其餘證人許昭嫻、許昭偉、楊芳銘、
邱妙麗，各該證詞經核均與系爭建物事實上處分權歸屬之認定無涉（本院卷一第146 頁反面至第151 頁、卷二第102 頁反面至第105 頁反面），自不得據為有利於上訴人之認定。
⒉占有部分：
⑴證人吳麗華雖證稱：上訴人原與其祖母蘇陳纏、父親蘇
耀坤、繼母（即吳麗華姐姐吳麗美）同住於系爭建物，迄64年全家（不含祖母）移民美國為止等語（本院卷一第143 頁），惟上訴人係00年0 月出生（原審卷第72頁戶籍謄本參照），即令其於10歲以前曾與長輩同住於系爭建物內，顯然亦非對於系爭建物有事實上管領力之人，自非屬民法第940 條所指之占有人。吳麗美雖另證稱：上訴人移民後曾於70年左右回來臺灣約1 年多，是住在系爭建物內云云（本院卷一第145 頁正反面），惟亦自承其於蘇耀坤全家移民後即未再去過系爭建物等語（本院卷一第144 頁反面），則其顯然未親自見聞上訴人於70年間居住於系爭建物內長達1 年之情；遑論上訴人前已明確自承自己並非系爭建物之事實上處分權人及占有人，及其迄103 年始知悉系爭建物存在等情（參見上㈠所述），故自非得以吳麗華之證詞，認定上訴人為系爭建物之占有人。
⑵證人許昭嫻雖證稱：伊與上訴人為在美國認識的朋友，
伊於76年間向上訴人無償借用系爭建物設立際會實業有限公司（下稱際會公司）並於系爭建物實際營業，晚上伊就居住於系爭建物2 樓，迄79年伊移民美國而停業搬離為止，該段期間（即76年至79年）上訴人有頻繁回臺，回來時都是住在系爭建物2 樓，伊搬離後經上訴人同意將系爭建物之鑰匙交給伊弟許昭偉，由許昭偉看管房屋云云（本院卷一第146 頁反面至第148 頁反面）。惟查，際會公司印製之送貨單所載公司地址為「臺北縣永和市○○路○○○ 號6 樓」（本院卷一第158 頁），且該永和地址為許昭嫻父母當時住家之地址（原審卷一第
150 頁反面證人許昭偉之證詞參照），惟如許昭嫻果有於系爭建物設立並實際經營際會公司之情，衡情際會公司當無可能於其印製之送貨單上將公司地址載為他址，故許昭嫻上開證詞，已非無疑。又證人許昭偉證述：許昭嫻76年以後約3 、4 年經營際會公司並居住於系爭建物，期間上訴人如果回臺灣都是住在飯店云云（本院卷一第150 頁反面），更與許昭嫻上開證詞明顯不符。且許昭嫻、許昭偉為上訴人之友人，其等既未能提出任何書證、物證資以證明許昭嫻確曾使用系爭建物實際經營際會公司長達3 、4 年之情，所述情節復與上訴人先前明確自承其並非系爭建物之事實上處分權人及占有人，及其迄103 年始知悉系爭建物存在之情（參見上㈠所述）相悖，自亦不得以其等證詞，認定上訴人為系爭建物之占有人。又上訴人於105 年12月15日具狀聲請再次傳喚許昭偉，欲證明其於76年至79年間為上訴人管理系爭建物，及系爭建物於該段時間曾有遭竊、遭縱火之情云云（本院卷二第111 頁反面），惟許昭偉已於同年6 月
6 日準備期日到庭作證，如其果有於代上訴人管理系爭建物，且於其管理期間遭人侵入竊盜及縱火之重大情事，當無可能於該日到庭作證時未置隻字片語，當天亦在場之上訴人本人（本院卷一第142 頁到庭關係人參照）亦無可能不予親自或提醒訴訟代理人就該事項為補充詢問。況許昭嫻、許昭偉於105 年6 月6 日準備期日係證述系爭建物於76年至79年間係由許昭嫻經營際會公司並居住使用，79年後許昭嫻移民美國後始將系爭建物鑰匙交給許昭偉，請許昭偉常去看看、管理云云（本院卷一第146 頁反面、第147 頁正反面、第149 頁反面、第
150 頁反面），核與上訴人聲請重行傳訊許昭偉之待證事實關於「76年至79年間許昭偉代上訴人管理系爭建物」之陳述明顯扞格，尤難認上訴人此部分調查證據之聲請為正當，自無調查之必要。
⑶證人楊芳銘、邱妙麗固均證稱：伊等為夫妻，邱妙麗之
姪女曾為上訴人之女朋友，80年至84年間上訴人常住臺灣，固定住在系爭建物，伊等去系爭建物找過上訴人好幾次，有時候也會帶小孩去，當時1 樓沒有人住，伊等現在也已經移民美國，在美國常常與上訴人碰面云云（本院卷二第102 頁至第105 頁反面），經核與證人許昭偉證稱其於79年至80年間代為看管系爭建物，當時1 樓是由上訴人之表哥杜泰彰居住，還把2 、3 樓之門鎖都換掉，致伊不能上去2 、3 樓，伊有將此情告知許昭嫻，請其轉知上訴人云云（本院卷一第150 頁反面、第
151 頁），完全不符，而楊芳銘、邱妙麗為與上訴人往來頻繁之友人，非無偏頗之虞，且其等上開證詞顯然與上訴人先前明確自承其並非系爭建物之事實上處分權人及占有人，及其迄103 年始知悉系爭建物存在之情相違（參見上㈠所述），自亦不得以楊芳銘、邱妙麗之證詞，認定上訴人為系爭建物之占有人。
⒊綜上所述，上訴人主張其為系爭建物事實上處分權人及占
有人云云，均難認屬實。從而，上訴人主張其為系爭建物事實上處分權人，類推適用民法第767 條規定請求被上訴人遷讓返還系爭建物；或主張其為系爭建物之占有人，而依民法第962 條規定請求被上訴人遷讓返還系爭建物，均乏所據。
㈣又上訴人未能先證明其為系爭建物事實上處分權人及占有人
，既如上述，則其另請求調查杜蘇翠琴、杜玲瓏、高豪霙、杜泰榮之信用紀錄（含票據退票紀錄），及杜蘇翠琴、杜玲瓏、高豪霙、杜泰榮、蘇佳宜、蘇宇耀、蘇聰明、蘇澄濱（杜玲瓏之夫，已過世）之前案紀錄（本院卷二第56頁、第85頁反面），及調閱臺灣新北地方法院90年度易緝字第76號、76年度易字第2076號刑事判決、臺灣士林地方法院檢察署89年度偵緝字第56號偵查卷宗（本院卷二第86頁），欲用以證明被上訴人負債甚多、且屢犯經濟犯罪，並無資力等情；及被上訴人聲請傳訊證人杜森光，欲用以證明杜蘇翠琴有資力乙節（本院卷二第106 頁反面），對於本件均不生影響，並無調查之必要，附此敘明。
五、上訴人另主張：伊為系爭土地之所有權人，被上訴人7 人以占用系爭建物之方式無權占用系爭土地，而受有每月7 萬9834元之相當於租金之不當得利，依民法第179 條規定，請求被上訴人7 人連帶給付自起訴狀繕本送達之日回溯5 年之相當租金不當得利479 萬0016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月連帶給付7 萬9834元云云。被上訴人則否認有何無權占用系爭土地之情。經查：
㈠臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號至9 號（單號）4 棟建物相
連，同為主建物三層樓之磚造建物，其中系爭建物（即5 號）2 樓以上之陽台外推；3 號、5 號均有增建4 樓鐵皮屋；
3 號的2 樓平台與7 號、9 號陽台外觀類似等情，有原審勘驗筆錄可佐（原審卷第121 頁），可知系爭建物乃四連棟建物中間之一棟；又以黃景川為起造人之系爭建築執照，所准許興建之建物坐落土地為○○○區○○段後港墘小段88地號」（原審卷第92頁），而系爭土地重測前為○○○區○○段後港墘小段88-19 地號」，係於59年1 月自重測前同段88地號轉載而來，原所有權人為陳素蘭、林金葉、黃陳不，於60年3 月19日移轉所有權登記予上訴人之情，有土地登記簿謄本互核可參（原審卷第10頁、第177 頁）；再衡酌臺北市建築物套繪圖，坐落系爭土地（即960 號土地）上之系爭建物，及與系爭建物左右相毗連之坐落同段959 、961 、962 地號土地之建物共4 棟，均為系爭使用執照（即58年度工使字第671 號）准許使用之建物（原審卷第75頁）等情，堪信以系爭建築執照、使用執照准許興建、使用之建物，即包括坐落於系爭土地上之系爭建物無訛。
㈡復黃景川於57年間申請系爭建築執照時，其建築基地○○○
區○○段後港墘小段88地號」（含之後於59年以後轉載、重測之系爭土地），業經其所有權人陳素蘭、林金葉、黃陳不（即上訴人之前手）於57年5 月7 日出具土地使用權證明書略以：茲有黃景川擬在. . . 本人所○○○鎮○○段後港墘小段88地號之內. . . 之土地建築永久式住宅樓房，業經本人完全認可茲為申請營造執照特予證明等語（原審卷第94頁、第177 頁），益徵系爭建物係經當時土地所有權人同意使用而興建，自非無合法之占有權源；又原所有權人陳素蘭、林金葉、黃陳不既同意系爭建物以永久式樓房住宅之方式占有使用系爭土地，並提出於系爭建築執照核發之主管機關，則上訴人嗣後於60年3 月19日登記取得系爭土地所有權，自應繼受系爭建物坐落系爭土地之狀態，而不得主張被上訴人以系爭建物占有系爭土地為無法律上原因而受利益。又上訴人係按系爭建物「3 層樓」之樓地板面積，依其所主張之出租行情計算相當租金不當得利，惟上訴人不能證明其為系爭建物之事實上處分權人，業如上述，亦難據以請求被上訴人給付占用使用系爭建物之相當租金不當得利，附此敘明。準此，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人7 人連帶給付相當於租金之不當得利（且未敘明「連帶」給付之依據），亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，訴請：被上訴人7人應自坐落系爭土地上之系爭建物遷出，並應連帶給付上訴人479 萬0016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物之日止，按月連帶給付上訴人7 萬9834元，為無理由，不應准許，原審判決上訴人此部分敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加類推適用民法第767 條、民法第962 條為請求權基礎，請求被上訴人7 人應自系爭建物遷出，及將系爭建物返還予上訴人，亦為無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 劉維哲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。