臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1639號上 訴 人 李婉鸝兼訴訟代理人 江茂嘉被上 訴 人 全家便利商店股份有限公司法定代理人 葉榮廷訴訟代理人 賴盛星律師複代 理 人 蔡美君律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3540號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審係請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）351萬6,000元，及自民國104年8月20日起算之法定遲延利息，嗣於本院審理時就利息起算日減縮自104年8月29日起算，並經被上訴人同意（見本院卷第57頁反面），依前開規定，應予准許。
二、次按行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序。準備程序，以闡明訴訟關係為止。又受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：一、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。三、整理並協議簡化爭點。四、其他必要事項，民事訴訟法第270條第1項、第2項本文、第270條之1第1項分別定有明文。是由上開規定可知，法院命受命法官行準備程序，以闡明訴訟關係為止，而受命法官為闡明訴訟關係，固得於準備程序為整理並協議簡化爭點，但是否有此必要，係由法院依職權審酌，並非必先為協議簡化爭點後，方得行言詞辯論，上訴人請求言詞辯論程序前務必為爭點整理云云（見本院卷第37頁反面），即屬無據，不應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊係於99年8月14日購得苗栗縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋原由前屋主出租予訴外人來來超商股份有限公司（下稱來來公司）開設OK便利超商，租期至102年10月14日止，復於該租期屆滿前即與被上訴人訂立租期10年之租賃契約，待與來來公司租期屆至，將改由被上訴人承租開設全家便利超商，伊買受系爭房屋後並分別與來來公司及被上訴人訂立與前屋主相同之租賃契約。嗣被上訴人於102年2月間以提高租金為由，與伊重新簽訂租賃契約（下稱系爭租約）取代原租約，被上訴人於簽約時表示欲一併承租訴外人王玉萍（下稱王玉萍）所有之同路段733號房屋（下稱733號房屋），並於系爭租約增列第9條第4項約定：「乙方（即被上訴人，下同）與第三人蔡育勛（即同路段735號房屋〈下稱735號房屋〉屋主，下稱蔡育勛）、王玉萍分別所簽定座落於苗栗縣○○鎮○○路○○○號及733號之房屋租約（下稱該租約）與本租約為不可分，倘該租約因解除、終止或因其他原因失其效力時，甲（即上訴人，下同）乙雙方同意，本租約亦同時失其效力，甲方同意不向乙方為任何請求或主張，甲方絕無異議。」（下稱系爭約定），伊原不同意系爭約定，惟斯時被上訴人明知其與蔡育勛、王玉萍間租約均未簽訂，竟對伊訛稱系爭租約須與被上訴人和蔡育勛間所訂租約內容一致，且蔡育勛已同意系爭約定；復隱瞞找不到王玉萍及無聯絡方式、暨被上訴人實係給付蔡育勛2倍於伊之定金及伊所無之交屋免返還定金等情；並將系爭約定用語寫成被上訴人已與蔡育勛、王玉萍簽訂租約之文義，致伊陷於錯誤因而同意系爭約定，被上訴人顯係施用詐術取得系爭約定之解除權。嗣被上訴人查知來來公司已與系爭房屋附近之屋主簽訂租約開設OK便利超商，竟於同年8月20日晚上7點以無法覓得王玉萍簽約為由，電話通知伊將不承租系爭房屋而行使系爭約定之解除權，然系爭租約增列之第9條第3項約定（下稱增列第9條第3項約定），伊應於102年10月14日交屋，則被上訴人於102年8月20日以電話通知伊解除系爭租約而行使系爭約定，已違反上開約定；且被上訴人迄未承諾履行系爭租約，自無權要求伊交屋，故被上訴人於同年12月27日寄發存證信函（下稱102年12月27日存證信函）稱伊遲延交屋而解除系爭租約，亦屬違反系爭租約約定，是依系爭租約第7條第10項「任一方因違反本契約相關規定，致他方受有損害，應負損害賠償責任」之約定，伊因被上訴人上開違約行為所致損害，被上訴人亦應負賠償之責。又被上訴人上開詐欺之侵權行為及違反系爭租約約定之行為，致伊受有租金損失285萬6,000元、系爭房屋商業價值減損損失56萬元；並侵害伊人格權，伊亦各得向被上訴人請求每人5萬元之精神慰撫金，共計351萬6,000元（下稱系爭損害）。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定及系爭租約第7條第10項約定，請求被上訴人應給付伊351萬6,000元，及自104年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人351萬6,000元，及自104年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊並未詐欺上訴人以取得系爭約定之解除權，系爭約定乃上訴人本於自由意志所同意簽訂；至被上訴人於兩造訂立系爭租約時是否已找到王玉萍，及被上訴人與蔡育勛間租約之條件是否較有利於系爭租約之約定，並非被上訴人應負之告知義務，被上訴人對上訴人保持緘默，亦難謂為詐欺。又被上訴人本規劃承租系爭房屋與相鄰之733號、735號房屋一併使用，嗣因無法與733號房屋所有權人王玉萍洽訂租約，及同業已於附近開設同一性質便利商店發生競爭關係，經評估後於102年11月19日寄發存證信函（下稱102年11月19日存證信函）予上訴人詢問是否合意解除系爭租約，惟因上訴人不同意，被上訴人即分別於同年11月29日、同年12月6日以存證信函（下分稱102年11月29日、102年12月6日存證信函）請求上訴人依約於同年12月1日、12月13日前交屋，惟上訴人於收受前開存證信函後，均未履行其交屋之義務，被上訴人因而以上訴人給付遲延為由，依民法第229條第1項、第254條規定，以102年12月27日存證信函向上訴人為解除系爭租約之意思表示，乃係行使法定解除權。是被上訴人並無詐欺上訴人之侵權行為及違反系爭租約約定之行為。況縱認被上訴人應負損害賠償責任，上訴人請求之系爭損害金額均屬無據等語置辯。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第28頁反面）㈠兩造於99年11月間就系爭房屋訂立房屋租賃契約（下稱舊租
約），租期共10年（102年11月1日起至107年10月31日止、107年11月1日起至112年10月31日止），嗣於102年2月間，被上訴人以提高租金及欲擴大店面為由，兩造進行換約而簽立系爭租約，為期10年（租期調整為102年12月1日起至112年11月30日止），以取代舊租約。
㈡系爭租約第9條第4項約定：「乙方與第三人蔡育勛、王玉萍
分別所簽定座落於苗栗縣○○鎮○○路○○○號及733號之房屋租約（下稱該租約）與本租約為不可分，倘該租約因解除、終止或因其他原因失其效力時，甲乙雙方同意，本租約亦同時失其效力，甲方同意不向乙方為任何請求或主張，甲方絕無異議。」等語（見原審卷第31頁反面）。
四、上訴人主張：被上訴人對伊詐欺而取得系爭約定之解除權；復於102年8月20日以電話向伊行使系爭約定之解除權，違反系爭租約增列第9條第3項約定，及以102年12月27日存證信函稱伊遲延交屋而解除系爭租約，亦違反系爭租約約定；又被上訴人上開詐欺侵權行為及違反系爭租約約定之行為，並致伊受有系爭損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定及系爭租約第7條第10項約定，請求被上訴人賠償伊系爭損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定請求被
上訴人賠償其系爭損害，是否有據？
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨參照）。本件上訴人主張係遭被上訴人詐欺而簽訂系爭約定，已為被上訴人所否認，揆諸上開說明，上訴人即應就被上訴人如何欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。經查：
⑴上訴人主張：兩造於簽訂系爭租約時，被上訴人明知與蔡育
勛、王玉萍間租約均未簽訂，竟對伊訛稱系爭租約須與被上訴人及蔡育勛間租約內容一致，且蔡育勛已同意系爭約定云云，固提出原證17即上訴人與被上訴人員工於102年9月底錄音譯文為據（見原審卷第5頁、第35至39頁），然稽諸上開譯文就此部分相關對話：「…被告（即上訴人，下同）：我們就是這三間的所…所有屋主都要簽約，那合約才就才生效嘛…原告員工（即被上訴人員工，下同）：對…被告：就是您應該也記得那時候我們不同意這一點吧？原告員工：恩，應該是就是有意見嘛，那我們還是需要三間的部分嘛…被告：因為其實說真的，我們現在感覺很很像是被騙，因為我們當初你們列出這一條的時候，我們很也是很明白跟你們說過我們不同意，是你們說是您是當時您跟我，您在跟我們說那個…你們法務人員就是為了要就是為了合約要一致，就是和那個隔壁蔡先生一致，所以才叫我們就是簽那一條，要不然我們原本不同意的哎，我覺得你們…原告員工：因為原本上我有先跟你們說蔡先生他們同意這個這一條啊，對不對…被告：他同不同意我，我晚點再問他，但是我覺得你們不，這樣，如果你是我你不會覺得你好像被騙嗎，因為我們本來就不同意那一條，然後…原告員工：對。被告：然後你們你跟我說那個什麼，那法務人員要求說要一致，我們才勉強簽下去，那簽下去你現在跟我們說那個連屋主都找不到，你覺得這，你覺得這根本就是…原告員工：那我們之前有跟你提過就是說我們公司如果三間沒辦法做，是要提出解約…」等語（見原審卷第36頁正反面），僅得認兩造係在談論磋商系爭約定時，被上訴人確曾告知其有一併承租系爭房屋、735號及733號房屋之需求，如無法一併承租，即要提出解除系爭租約，並提及蔡育勛亦同意與被上訴人間之租約訂定同系爭約定內容之條款等語，尚無從據以證明被上訴人於簽訂系爭約定時有向上訴人訛稱系爭租約之內容須與被上訴人及蔡育勛間租約一致、或有何欲使上訴人陷於錯誤，而故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之情事。況依前揭譯文可知，上訴人於簽訂系爭約定前業與被上訴人幾經磋商，堪認上訴人實已詳細審閱系爭約定之內容後始同意簽署系爭租約，縱其有因被上訴人提及蔡育勛亦同意與被上訴人間之租約訂定同系爭約定內容之條款等語，而將之列入是否同意系爭約定之考量，亦不過為上訴人簽訂系爭約定之動機形成過程而已，自難謂被上訴人係藉由蔡育勛亦同意與被上訴人間之租約訂定同系爭約定內容之條款乙事而詐欺上訴人簽訂系爭約定。
⑵上訴人主張：被上訴人隱瞞找不到王玉萍及無聯絡方式、暨
被上訴人實係給付蔡育勛2倍於伊之定金及伊所無之交屋免返還定金等情，以詐欺伊簽訂系爭約定云云。惟按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號判例要旨參照）。查，系爭租約並無約定被上訴人應揭露與其簽訂租賃契約之第三人何在及其聯絡方式，暨被上訴人與第三人簽訂之租賃契約條件是否較優於系爭租約等情予上訴人知悉之義務，而上開各情亦非被上訴人在法律上或交易習慣上有向上訴人告知之義務，揆諸前揭判例意旨，即不得以被上訴人就王玉萍何在及其聯絡方式、暨被上訴人與蔡育勛簽訂租賃契約條件為何保持緘默，遽指為隱瞞事實之消極詐欺。
⑶上訴人主張：被上訴人將系爭約定用語寫成其已與蔡育勛、
王玉萍簽訂租約之文義，致伊陷於錯誤因而同意系爭約定云云。然按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）；即所謂「錯誤」係指表意人為意思表示時，因認識不正確或欠缺認識，以致內心之效果意思與外部之表示行為不一致之謂，惟表意人於其意思形成過程中，對於其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實認識不正確之動機錯誤，不視為錯誤。是稽諸系爭約定記載：「乙方與第三人蔡育勛、王玉萍分別所簽定座落於苗栗縣○○鎮○○路○○○號及733號之房屋租約（下稱該租約）與本租約為不可分，倘該租約因解除、終止或因其他原因失其效力時，甲乙雙方同意，本租約亦同時失其效力，甲方同意不向乙方為任何請求或主張，甲方絕無異議。」等語（見原審卷第31頁反面），可知兩造係以被上訴人與蔡育勛、王玉萍分別所簽訂之該租約如有解除、終止或因其他原因失其效力之事由發生時，合意系爭租約亦同時失其效力，且上訴人同意不向被上訴人為任何請求或主張，是兩造於簽訂系爭租約時，被上訴人究否已與蔡育勛、王玉萍分別簽訂該租約，與系爭約定係為約定系爭租約於其所定情形下失效及失效後兩造之權利義務等節無涉。而上訴人既已詳細審閱系爭約定之內容後始同意簽署系爭租約，足徵上訴人係於明確知悉系爭約定乃關於系爭租約於何種情形下將失其效力，及失效後兩造權利義務等節之情形下，而與被上訴人締結系爭約定，縱上訴人因系爭約定用語誤認被上訴人業與蔡育勛、王玉萍分別簽訂該租約，究不過為其於決定是否同意系爭約定之動機因認識不正確而有錯誤，依上說明，上訴人同意系爭約定之意思表示並無錯誤，被上訴人自無以系爭約定用語致上訴人陷於錯誤而簽訂系爭約定之詐欺行為。
2.從而，上訴人所舉上開事證，均不足以證明其係遭被上訴人詐欺而簽訂系爭約定；且上訴人並未再提出其他證據以實其說，則其主張係受被上訴人詐欺而簽訂系爭約定云云，洵難採信。是上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定請求被上訴人賠償其系爭損害，即屬無據。
㈡上訴人依系爭租約第7條第10項約定，請求被上訴人賠償其
系爭損害，是否有據？
1.上訴人主張：依增列第9條第3項約定，上訴人應於102年10月14日交屋，則被上訴人於102年8月20日以電話通知上訴人解除契約而行使系爭約定，已違反上開約定云云。查，上訴人就此部分主張，固提出其所使用行動電話門號之受話通話明細單及被上訴人於另案即臺灣臺中地方法院豐原簡易庭104年度豐小字第8號所提民事準備狀為據（見原審卷第32頁、第84至86頁），惟依上開明細單所示102年8月20日通話記錄及民事準備狀記載：「…原告（即被上訴人）於102年8月20日與被告（即上訴人，下同）通話內容，主要是向被告表明因聯絡不到尖豐路733號屋主…故向被告詢問是否願意解除系爭租賃契約…」等語（見原審卷第85頁反面），僅得證明被上訴人曾於102年8月20日以電話詢問上訴人是否合意解除系爭租約，並無法證明被上訴人有於該日以電話對上訴人行使系爭約定乙情。況增列第9條第3項固約定：「…甲方應至遲於民國102年10月15日交屋予甲方。」等語（見原審卷第31頁反面），然並未約定於上開交屋期日前，被上訴人不得向上訴人詢問是否合意解除系爭租約，是上訴人主張被上訴人違反上開約定云云，自不足採。
2.上訴人主張：被上訴人迄未承諾履行系爭租約，自無權要求伊交屋，故被上訴人以102年12月27日存證信函稱伊遲延交屋而解除系爭租約，亦違反系爭租約約定云云。查，上訴人依增列第9條第3項約定，原應至遲於102年10月15日交屋予被上訴人，惟稽之上訴人所提之被上訴人102年11月19日存證信函記載：「…說明…三、基於前述之故，本公司擬請求解除租約，本公司願將台端所受之定金作為損害賠償總額，以茲補償。望台端能考量前揭情事之變更，予以同意本項請求。…」；102年11月29日存證信函記載：「…說明：一、旨揭來函收悉。二、…依台端旨揭來函，台端並未合意與本公司解除租約，基此，尚請台端履行貴我雙方於102年2月22日所簽訂之租約，依約於102年12月1日如期交屋…」等語（見原審卷第15頁反面至16頁、第19頁）及上訴人並未簽署之解除租賃契約協議書第一條記載：「雙方合意解除租約。」等語（見原審卷第24頁），可知被上訴人於102年8月20日以電話詢問上訴人是否合意解除系爭租約後，復以102年11月19日存證信函再次詢問上訴人是否合意解除系爭租約，然均為上訴人所拒，是系爭租約既未經兩造合意解除，出租人即上訴人仍負有交付系爭房屋予承租人即被上訴人之義務，無待被上訴人再次承諾是否履行系爭租約，而被上訴人係以102年12月6日存證信函催告上訴人於同年12月13日前交屋，該存證信函業於同年月7日送達上訴人，有上訴人不爭之該信函回執足按（見本院卷第35、43頁），惟上訴人亦自陳於收受前揭存證信函後，並未於期限內履行其交屋義務等語（見原審卷第89頁）。準此，被上訴人因而以上訴人給付遲延為由，以102年12月27日存證信函向上訴人主張依民法第229條第1項規定解除系爭租約（見原審卷第22至23頁），乃係行使法律所規定之解除權，當無何違反系爭租約約定之情形至明。
3.從而，上訴人上開主張，均不足採，被上訴人並無違反系爭租約約定之情事。是上訴人依系爭租約第7條第10項約定，請求被上訴人賠償其系爭損害，亦非有據。
㈢上訴人主張被上訴人前揭詐欺及違約行為，亦有違反民法第
148條規定云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定，然被上訴人並無上訴人主張之詐欺侵權行為及違反系爭租約約定之情事，均如前述，上訴人此部分主張，洵屬無稽。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定及系爭租約第7條第10項約定，請求被上訴人給付其351萬6,000元，及自104年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。