臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1642號上 訴 人 楊許圓訴訟代理人 王冠瑋律師
林威伯律師被 上訴 人 黃芙玲訴訟代理人 蘇弘志律師上列當事人間請求拆除增建物等事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1332號第一審判決提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除回復原狀、返還屋頂平台超過上訴人將坐落臺北市○○區○○段○小段○○○地號土地上○○○建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號五樓屋頂平台（頂層）之如附圖二所示A1部分四十四點九九平方公尺增建部分、附圖一所示B部分五十二點九九平方公尺草坪及水池、C部分零點五六平方公尺洗手台、D部分一點五一平方公尺花圃拆除並回復原狀部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-2、聲請訊問證人劉正昭（本院卷第21、
31、34頁），被上訴人於本院提出附件3、聲請函查相關事宜、履行勘驗現場並囑託地政機關再測量（本院卷第60-61、67、81頁），均釋明係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定。
被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○小段000地號
土地（下稱000號土地）上000、000建號門牌號碼依序為臺北市○○街○○巷○○弄○○○號4樓、5樓建物（下依序稱4樓建物、5樓建物）依序為伊與上訴人所有，5樓建物之屋頂平台（即頂層，下稱屋頂平台）為包括兩造在內之區分所有權人共有。上訴人無權占有系爭平台增建如附圖一所示A、B、C、D所示之建物、草坪、水池、洗手台及花圃（下合稱系爭增建建物），面積如附圖一所示。爰依民法第821條、第767條第1項之規定，求為命上訴人將系爭增建建物拆除並回復原狀，將屋頂平台返還被上訴人及其他共有人之判決。
上訴人則以：區分所有權人就屋頂平台已成立分管契約，約定由頂樓（5樓）為使用權人，該分管契約無須得另棟大樓區分所有權人（○○家族）同意。4樓建物之原所有權人即被上訴人之前手未主張權利，就未登記不動產之請求權已罹於時效，被上訴人繼受4樓建物，亦無該等請求權云云，資為抗辯。
原審命上訴人將屋頂平台之系爭增建建物拆除並回復原狀，將
屋頂平台返還被上訴人及其他共有人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出土地謄本、建物謄本、照片、異
動索引、建築物改良登記簿等件為證。查000號土地原為訴外人侯書文所有，侯書文提供該土地與萬達建設股份有限公司（下稱萬達公司）合建，興建完成後侯書文分得一棟、萬達公司分得一棟，有萬達公司負責人劉正昭（原審卷第133頁）證言在卷可憑（本院卷第66頁）。該建物屬業界所稱雙拼公寓，而雙拼公寓樓梯原僅一座，惟劉正昭到場另稱：「（侯書文教授有無特別要求？是否知道緣由？）沒有什麼特別要求，唯一要求是一邊一支獨立樓梯，所以是兩個樓梯，這與一般公寓式房子一支樓梯兩邊共同使用不同」云云（同上頁），佐以蓋有臺北市政府工務局發照章之新建工程圖，上開合建之公寓雖屬雙拼公寓，惟確有二座樓梯間（本院卷第59頁），劉正昭上開證言與事實相符，自可採信。劉正昭又稱：「（兩棟大樓間，是否特別設計矮牆，以資區別兩棟大樓，可讓使用上互相獨立？）兩棟大樓個別使用，頂樓（按應指附圖囑託事項所稱之頂層）要有界線，所以有特別設計矮牆，使用上可以個別使用」、「（合建後之大樓，地址是否為臺北市○○街○○巷○○號及臺北市○○街○○巷○○弄○○○號，兩棟大樓？雙方如何分配？）是的，侯書文分到○○街00巷00號，我分到○○街00巷00弄000號」、「房子是個別登記，但當初因為土地要單獨分割登記不方便，所以土地是做持分登記」等語，參諸前述新建工程圖上，兩棟公寓之頂層確有矮牆分隔（本院卷第59頁黃色燭光筆），並經本院履行勘驗現場繪有現場草圖、拍攝照片可參（本院卷第42-44頁），復有上訴人提出之照片在卷可參（原審卷第264、267頁）。以上，000號土地上之兩棟公寓，門牌號碼分屬○○街、○○街。原判決就上開兩棟公寓雖以A棟、B棟稱之，惟所稱前後不一，如「系爭大樓即B棟與○○家族之A棟」（原判決第3頁第8行），係○○街所屬該棟為B棟，○○街該棟為A棟，另「分管契約自無須得B棟耬區分所有權人同意」（同頁第10-11行）之B棟又指○○家族之○○街該棟，後又稱「系爭4樓、5樓所在之A棟大樓」，顯然原判決記載易使人發生混淆，本院判決以「○○棟」、「○○棟」分別稱之。
4樓建物、5樓建物依序為被上訴人、上訴人所有，兩造且均為
○○棟、○○棟公寓之區分所有權人，有土地謄本、建物謄本、建築改良物勘測成果表、起造人名冊、變更起造人申請書、異動索引、總登記資料等在卷可按（原審卷第7-13、72-76、134-138、207-208、273-282、284-289頁），且為上訴人不爭執，上開事實堪認為實在。○○棟屋頂平台上有如附圖一所示A部分建物（面積50.53平方公尺）、B部分草坪、水池（面積
52.99平方公尺）、C部分洗手台（面積0.56平方公尺）、D部分花圃（面積1.51平方公尺），經原審囑託臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）測量繪有土地複丈成果圖（附圖一）；另經本院就A部分區分A1、A2部分再囑託建成地政所測量繪製土地複丈成果圖（附圖二），其中A1為原「A部分增建部分」、A2則為原「A部分登記屋頂突出物（樓梯間）、（水箱）部分」，有勘驗筆錄（原審卷第153-154、200-201頁、本院卷第81、87-88頁）、土地複丈成果圖二紙（即附圖一、二）附卷可稽，又系爭增建建物現由上訴人占有使用，亦為其所不爭（原審卷第312頁）。
○○棟、○○棟之屋頂平台已分管各由○○棟、○○棟區分所
有權人決定如何使用，且○○棟之屋頂平台亦已分管由5樓建物所有權人使用：
㈠同前所述，000號土地上建有○○棟、○○棟雙拼公寓，惟
設有兩座樓梯，分別供○○棟、○○棟住戶使用。再依劉正昭前述「頂樓（指頂層）要有界線，所以有特別設計矮牆，使用上可以個別使用」及○○棟、○○棟屋頂平台確置有矮牆區隔，佐以000號土地原地主侯書文、○○棟1-5樓屋主侯高秀麗、侯蒼慧、侯蒼信、侯蒼禎、侯蒼和（該5人均為000號土地共有人，見原審卷第7-8頁之土地登記謄本）出具之聲明書〔即上證1，按被上訴人就此形式上不爭執（本院卷第33頁）〕載：「一、合建當時有特別要求兩棟大樓要獨立，不得有共用設施，以避免日後紛爭。萬達建設因此特別設計，如兩個出入口，本棟大樓與○○○○華廈（按指○○棟，見本院卷第44頁背面之照片）之頂樓有矮牆作為區隔等，因此兩棟大樓在使用上，完全是獨立分開。故我等認為本棟大樓頂樓與○○○○華廈住戶無關，我等也無權使用○○○○華廈屋頂平台。二、此外，我等也未曾使用○○○○華廈屋頂平台，○○○○華廈住戶也未有使用本棟大樓屋頂平台。三、日後，我等也希望維持兩棟互相獨立使用的現況，而無須參與○○○○華廈的相關事項」等語。顯然上訴人辯稱「○○○○大樓（按指○○棟）與臺北市○○街○○巷○○號之○○大樓（按指○○棟）相互獨立，兩棟大樓之屋頂平台並無不可分之關係」等語，核與事實相符而可採信。
㈡○○棟、○○棟之頂層（屋頂平台）既分屬各棟區分所有權
人決定如何使用，已如前述，顯見○○棟之屋頂平台如何分管，當由○○棟1-5樓建物所有權人決定。據上訴人提出其與葉秀敏訂立之預購房屋買賣契約書第4條地下室、屋頂及空地權屬約定：「……⑵屋頂：屋頂突出物除樓梯間，水箱等共同分攤之公共使用部分外（其餘之部分）歸頂層（按該頂層非指附圖一囑託事項所載之頂層，應指頂樓，即各公寓大廈最頂樓，本件係指5樓）所有人使用」等語（原審卷第42頁）。據該買賣契約書出賣人葉秀敏（葉秀敏係萬達公司業務，處理服務客戶、買賣簽約等，見原審卷第225頁背面）於原審到場證稱：「〔（提示被證一，鈞院卷第41頁以下）是否為萬達公司提供的制式合約？〕是，是制式規格」、「（是否所有你經手的銷售都是使用這份合約？）被告（指上訴人，下同）這棟的五戶都是用這份合約」、「（就本件四樓住戶之買賣是否為你銷售？是否使用如被證一之契約？）是，是葉天政（即被上訴人之配偶）的媽媽跟姐姐來買房子，那時候葉天政很年輕……契約相同，都是制式規格」、「〔你是否有經過授權安排頂樓（應指頂層）分管協議契約？〕分管協議契約60多年沒有這個名稱，所以沒有這種契約，我們公司在預購的時候就有事先講屋頂是歸頂樓管理使用」、「（系爭一至五樓的住戶的預購買賣契約書，是否都是你跟住戶訂約的？）一至三樓是老闆還有楊總經理自己出來跟住戶簽的，四、五樓是我自己跟住戶簽的」、「（你剛才說本棟的一至五樓都是使用被證一相同之契約，可否請你確認五戶的預購契約書是否都有第四條第二項『屋頂：屋頂突出物歸頂層所有人使用』？）有，這一定都有講清楚，五戶的預購契約書都有這一條」、「（你剛才說會跟買這棟的住戶講屋頂歸頂樓的所有人使用，你是跟誰講？）不只使用，所有人也負責管理。買房子就講，交屋的時候也要講」、「（一至五樓的住戶你是否都有跟他們說？）有，一定要，我能確定，因為這個很重要」等語；另證人即○○棟3樓所有權人魏金嫈（原審卷第8頁）之配偶高孔昭於原審證稱：「民國70年左右跟萬達建設買的」、「跟萬達建設的業務部，我就是跟在庭的葉經理買的」、「……你對被證一契約有無印象？）契約大概都一樣，但是價錢不一樣……」、「（……對於頂樓與一樓之使用情形？）因為我們公寓沒有設置管理人員，一般當時的慣例是屋頂歸頂樓的人管理使用，經常有葉子會把漏水孔堵住，會委託五樓的人去管理……」、「（在交屋時，你有無印象頂樓有空中花園之建設？）高孔昭交屋的時候上面已經有樹了，從房子外面往上看可以看到有樹，應該是空中花園」、「出賣人是萬達建設，買受人是我太太魏金嫈」、「……依以前的慣例，屋頂歸頂樓的人管理使用，因為我也是做建築的」、「（提示第42頁，第四條第二項）你是否記得你太太的買賣契約條文有沒有這條『屋頂突出物歸頂樓使用』的條文？）有這條」云云（原審卷第225-230頁），另有魏金嫈之聲明書載：「屋頂（其餘之部分）歸頂層所有人使用」等語附卷足考（原審卷第139頁）。顯然○○棟屋頂平台於各樓買受人與出賣人訂立買賣契約時，已約定屋頂平台除公用部分外，歸頂樓（即5樓）所有權人使用。
㈢縱認被上訴人之前手葉天政於買受4樓建物時未簽立與被證
一相同之契約書，或所簽立之契約就頂層無由頂樓（5樓）所有權人使用之約定，然按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院99年度台上字第2278號判決參照）。以葉秀敏所稱：「（你是否知悉頂樓有空中花園之建設？建商交屋時有無存在？）空中花園在蓋好的時候就有了，花園是我設計的，我還去花蓮買石頭，交屋的時候公司有送他大理石桌椅」等語、上訴人自認：「又於民國73年時，被告（即上訴人）自費興建和室部分……」云云（原審卷第227頁、第261頁背面），參諸臺北市建築管理工程處所附73年9月12日函（原審卷第290-291頁），應認系爭增建建物至遲於93年9月12日已存在，佐以高孔昭所稱：「（在交屋時，你有無印象頂樓有空中花園之建設？）交屋的時候上面已經有樹了，從房子外面往上看可以看到有樹，應該是空中花園」等語（原審卷第229頁），另有原審卷第92頁照片，自○○棟外往上看，確可見位於頂層之樹木。顯然系爭增建建物至遲於73年9月12日已存在且屬明顯易見之程度，葉天政多年就上訴人占有管領屋頂平台容忍，未予干涉，亦應認有默示分管契約之存在。
㈣被上訴人雖於96年6月22日取得4樓建物之所有權（原審卷第
11頁），然其前手葉天政為被上訴人之配偶，而被上訴人自認：「我從82年住到現在，我先生是從71年住到現在」等語（原審卷第64頁背面）。依司法院大法官釋字第349號解釋文：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」、最高法院99年度台上字第2278號判決要旨「公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」，被上訴人既於82年即居住於4樓建物，又為前手葉天政之配偶，通常即有可得而知之情形，自應受上開分管之拘束。
㈤被上訴人雖主張被證一之買賣契約已自動作廢而無效云云，
被證一之買賣契約第16條固載：「本合約……自簽訂日起生效，至交屋及所有權狀辦妥時，自動作廢……」云云（原審卷第71頁）。惟附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2項定有明文。是附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，於解除條件成就時，始向將來失其效力，除當事人有特約使條件成就之效果，不於條件成就時發生者，從其特約外，並非當然使已發生效力之法律行為，自始歸於無效，觀之同條第3項規定可明。上開約定對照前後條文，難謂被證一之買賣契約作廢後已履行部分就溯及自始無效有所約定（最高法院96年度台上字第1599號判決參照），顯見被證一已履行部分仍屬有效，上訴人仍得執該買賣契約主張對頂層有使用權，被上訴人主張被證一已自動作廢而無效，上訴人不得執該契約上開約定主張對頂層之權利云云，即無可採。
㈥以上，○○棟之屋頂平台確經明示（至少亦有默示）成立分管由5樓所有權人即上訴人使用。
○○棟屋頂平台雖經分管由上訴人使用，惟上訴人仍應拆除系
爭增建建物、回復原狀，但不負返還屋頂平台之義務，且僅須拆除附圖二A1部分、附圖一B、C、D部分：
㈠系爭增建建物，其中小花園無論係葉秀敏所稱「空中花園在
蓋好的時候就有了，花園是我設計的，我還去花蓮買石頭，交屋的時候公司有送他大理石桌椅」或劉正昭所稱「小花園是後來買主自己蓋的」（原審卷第227頁、本院卷第66頁背面），另上訴人自認於73年自費增建和室（按即附圖二A1部分」，上訴人對系爭增建建物（除附圖A2外）自有事實上處分權而有拆除權能。上訴人辯稱其得使用屋頂平台，無庸拆除系爭增建建物云云，然按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物、增建花園，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權依民法第767條第1項中段之規定請求除去之。
㈡上訴人雖辯稱其未限制同棟住戶至頂層，且系爭增建建物對
大樓結構無安全疑慮，不影響防火避難云云，並提供鑑定證明書為證（原審卷第37、100、104頁）。然屋頂平台既有系爭增建建物，已足影響該棟建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途或性質，有如上述，縱上訴人未限制同棟住戶至頂層屬實，上訴人仍應將系爭增建建物（除附圖二A2部分）拆除並回復原狀。另鑑定證明書所載「對建築物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定」等，僅為建築師王萬生個人之意見，不能拘束本院，更不能變更本院前開之認定，該鑑定證明書不能作為有利於上訴人認定之依據。上訴人購買5樓建物，固得管理使用屋頂平台，惟系爭增建建物（除附圖二A2外）達100.05平方公尺，因認已喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，上訴人此舉，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已超出通常樓頂平台用途之程度，即非適法。
㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭增建建物並回復原狀，固屬有
據，然僅限於附圖二A1部分及附圖一B、C、D部分，蓋附圖二A2部分係屬原登記之屋頂突出物（樓梯間）（水箱）部分，有附圖二A2備註欄之記載可參，該已登記部分，被上訴人自不得請求上訴人拆除回復原狀。上訴人另辯稱被上訴人之請求權已罹於時效云云。按請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第125條前段定有明文。已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107號解釋參照）。惟○○棟、○○棟屋頂平台為大樓結構之一部分，而為大樓之構成部分，非獨立之物，已涵蓋於○○棟、○○棟大樓已經辦理登記之000-000號建物內，本件屋頂平台原無須另外辦理登記，此與000號建物即樓梯間、水塔因結構上獨立，須另為建物所有權登記不同，顯然屋頂平台非屬未登記之不動產，被上訴人之請求權未罹於時效而消滅，上訴人上開辯解自無可取。
㈣被上訴人另請求上訴人將屋頂平台返還被上訴人及其他共有
人全體云云。惟上訴人對於其樓頂平台既有管理使用之權，已如前述，則其將附圖二A1、附圖B、C、D之增建建物拆除後，該屋頂平台即回復原狀，上訴人仍可本於其權源為管理使用，要無交付該屋頂頂平台之義務，被上訴人請求上訴人將屋頂平台交還被上訴人及其他全體共有人，即屬無據，不應准許。
㈤以上，被上訴人請求上訴人拆除附圖二A1、附圖一B、C、D
部分並回復原狀，於法有據，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上
訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上000建號即門牌號○○區○○街○○巷○○弄○○○號5樓屋頂平台（頂層）之如附圖二所示A1部分44.99平方公尺增建部分、附圖一所示B部分52.99平方公尺草坪及水池、C部分0.56平方公尺洗手台、D部分1.15平方公尺花圃拆除並回復原狀部分，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。原審命上訴人拆除回復原狀及返還超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。