臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1003號上 訴 人 陳雅貴訴訟代理人 侯金鐘
侯皓騰被 上訴人 呂章平上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年6月5日臺灣士林地方法院102年度湖訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與伊均為坐落臺北市○○區○○段○○段 000地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，系爭土地上建有7棟5層樓建物，上訴人與伊分別為同小段 183建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號 1樓、同小段184建號即門牌號碼同號2樓建物（以下分別稱系爭1樓建物、系爭
2 樓建物）所有權人。上訴人未徵得系爭土地全體共有人同意，擅自在系爭 1樓建物側面以鐵架搭蓋曬衣間等地上物（下稱系爭地上物），占用系爭土地如附圖編號A 部分、面積
12.64平方公尺，侵害伊及其他共有人權益。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將系爭土地上如附圖編號A、面積12.64平方公尺之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：緣系爭 1樓建物原係訴外人李唯鉦所有，呂賜福則為系爭2樓建物所有權人，伊向李唯鉦買受系爭1樓建物前，系爭 1樓建物後方由李唯鉦委請從事水泥工作之呂賜福擴建為車庫，另呂賜福在系爭 1樓建物側面以鐵架搭建系爭地上物，供自己放置水泥及相關工具使用。民國（下同）80年間，呂賜福仲介伊之配偶侯金鐘向李唯鉦買受系爭 1樓建物，再三向伊保證系爭地上物經系爭土地共有人同意搭建，伊乃同意買受，呂賜福遂將系爭地上物一併交付伊使用迄今。系爭地上物存在20餘年，系爭土地其餘共有人均無異議，甚且系爭土地各共有人亦有自行擴建或增建各自所有建物之情形，可見系爭土地全體共有人達成默示分管協議，同意由系爭1樓建物所有權人即伊管理使用系爭土地如附圖編號A部分，伊非無權占有。縱認系爭土地共有人間無分管協議，惟呂賜福將系爭地上物讓與伊時，其為系爭 2樓建物所有權人及基地共有人，足見呂賜福與伊間成立默示分管契約，同意由伊使用系爭土地如附圖編號A 部分。被上訴人繼承取得呂賜福就系爭 2樓建物所有權全部與基地應有部分，應繼受分管契約之效力，自不得對伊主張無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭土地上如附圖編號A 之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭土地上建有7棟5層樓建物，合計35戶，系爭土地為其上建物所有權人所共有，系爭土地上建物於70年12月31日建築完成，上訴人以80年7月25日買賣為原因，於80年8月15日自前手李唯鉦移轉登記取得系爭 1樓建物所有權全部及系爭土地所有權應有部分500分之14，呂賜福原為系爭2樓建物所有權人，並有系爭土地所有權應有部分500分之14 ，呂賜福死亡後，系爭 2樓建物與系爭土地應有部分由被上訴人與兄長呂奇澔共同繼承，嗣呂奇澔將繼承取得部分以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，上訴人所有系爭 1樓建物側面有以鐵架搭建之系爭地上物，占有使用系爭土地如附圖編號A部分，面積12.64平方公尺等情，為兩造所不爭，復有土地及建物登記謄本、現場照片、勘驗筆錄、土地複丈成果圖、建物異動索引可稽（見原審卷㈠第10至14、37至45、67、72至121、123頁、卷㈡第14、158至163頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人於系爭 1樓建物側面搭建之系爭地上物無權占有系爭土地，上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：上訴人所有系爭地上物占有使用系爭土地，對被上訴人有無占有權源？經查：
㈠按共有物分管之約定，不須訂立書面為要件，亦不以共有人
明示之意思為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院83年台上字第1377號、87年台上字第1359號判決意旨參照）。次按共有物全部或一部之出租，屬民法第820條第1項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租與他人，對於他共有人固不生效力，惟該租賃契約於訂立之當事人間仍非無效（最高法院76年台上字第1571號判決意旨參照）。可知部分共有人未經全體共有人之同意成立分管協議者，該分管協議對他共有人固不生效力，惟對於成立協議之共有人間仍具有拘束力，本於誠信原則，參與成立分管協議之共有人自不得以未經全體共有人同意為由，否認分管協議之效力，對依分管協議內容占有使用共有物之共有人主張無權占有。
㈡查早於上訴人買受系爭1樓建物前，系爭1樓建物原所有權人
李唯鉦業已委請呂賜福於後方增建車庫，呂賜福另於系爭1樓建物側面增建系爭地上物由呂賜福占有使用，嗣呂賜福為仲介上訴人買受系爭1樓建物，同意將系爭1樓建物側面之系爭地上物讓與上訴人使用等情，已據門牌號碼同巷29號 1樓建物原住戶王信程於被上訴人對上訴人提起臺灣士林地方法院102年度訴字第818號拆屋還地事件（被上訴人請求上訴人拆除系爭 1樓建物後方增建物）審理中證稱：伊在81年初就住在29號 1樓，伊當時在那裡開媽祖廟，是被上訴人的父親介紹侯金鐘去買系爭 1樓建物，他們是在伊開的媽祖廟門口談的，當時伊找他們一起泡茶，伊聽到他們在談系爭 1樓建物結構跟整修問題，當時系爭 1樓建物左側外面有雨棚架，後面有車庫，伊有聽到他們當時在談結構跟雨棚架都是合法的，但是不是合法伊不知道，呂賜福有跟侯金鐘講房子是他蓋的，違建也是他蓋的，全部是他們弄的等語（見本院卷㈠第84至114頁）；門牌號碼同巷32號5樓建物住戶即證人林吉三於上開事件本院 102年度上字第1359號準備程序中亦證述：伊自71年間起住在該處，系爭1樓建物後方之增建物是70幾年蓋的，是上訴人的父親呂賜福蓋的等語，有言詞辯論筆錄、準備程序筆錄存卷可按（見本院卷㈠第81頁背面至82頁）；又參諸上訴人提出80年7月5日系爭地上物之現場照片所示（見本院卷㈠第20頁），用以搭建系爭地上物之上方三角鐵架及側面長形鐵條幾已完全鏽蝕，其上鐵門紅色油漆斑駁嚴重且鐵鏽剝落，外觀十分老舊，顯然已搭建相當時日，並非新建而成，堪認上訴人所辯系爭地上物占用之土地部分，早於上訴人買受系爭 1樓建物前已增建完成，且係由被上訴人之父呂賜福所增建並讓與上訴人使用乙節，應非虛妄。
㈢被上訴人固主張系爭地上物之構造新穎，非早年所建云云。
然查，93年間上訴人所有系爭 1樓建物側面之地上物曾因違建遭查報，經臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）派員於94年11月11日拆除，上訴人嗣於94年12月26日依臺北市違章建築處理要點（業已廢止），申請於原處設置無壁體透明棚架及欄柵式圍籬即系爭地上物等情，有建管處102年8月 9日北市都建查字第10268600900號函送系爭1樓建物側面地上物查處資料、上訴人申請書及建管處95年1月4日北市工建查字第09471430600號函可憑（見原審卷㈡第52至66頁 、本院卷㈠第39至41頁），且觀諸系爭地上物現況照片所示（見原審卷㈡第158至163頁），系爭地上物三面（一面靠系爭
1 樓建物而無圍籬）欄柵式鐵架圍籬之鐵架固然新穎，然其上棚架所附連之三角鐵架及側邊鐵條則已完全為鐵鏽所包覆，且構造形式與上訴人所提出系爭1樓建物側面地上物80年7月 5日現場照片所示（見本院卷㈠第20頁）上方棚架同有三角鐵架及側邊鐵條相似，足見系爭地上物三面欄柵式鐵架圍籬係上訴人於94年間建管處拆除舊有鐵皮圍籬後，於原處重新修建而成，被上訴人執此謂系爭地上物全部係近年新建而成云云，自難採信。又觀諸被上訴人所提出94年間建管處拆除地上物之施工照片所示（見本院卷㈠第42頁），斯時建管處所拆除之系爭 1樓建物旁之增建物三面確有欄柵式鐵架，並以鐵皮包覆，上方棚架所附連之三角鐵架之構造形式復與上訴人所提出80年7月5日照片所示（見本院卷㈠第20頁）地上物之構造形式相似，有拆除照片 4幀在卷可佐（見本院卷㈠第42頁），足見於建管處94年間拆除時，該處之地上物已具有相當規模，被上訴人所執建管處前開函送之查報資料所附拆除照片（見原審卷㈡第57頁）係拆除後系爭 1樓建物側面照片，無從窺知系爭地上物遭拆除前之原貌，尚難以此謂系爭 1樓建物側面原無鐵皮圍籬違建存在。被上訴人復主張侯金鐘自承系爭地上物係由其僱工施作乙節，固據提出臺灣士林地方法院檢察署檢察官102年度偵續字第313號不起訴處分書以佐其說（見原審卷㈡第 119頁），然此節與前述94年間建管處曾拆除三面欄柵式鐵架圍籬，嗣由上訴人於95年間重新修建為現況之系爭地上物乙節，並無不符，被上訴人以此否認系爭地上物占用之土地部分於上訴人購入系爭 1樓建物前即由其父呂賜福所增建，自不足取。
㈣查系爭地上物占用之土地部分早於80年前已由被上訴人之父
呂賜福增建完成，並於上訴人買受系爭 1樓建物時讓與上訴人使用，已逾20餘年，衡情呂賜福業已同意由上訴人以系爭地上物占有使用系爭土地，則上訴人所辯伊與呂賜福間就系爭地上物占有使用系爭土地乙節成立分管契約乙節，自屬可取。被上訴人固主張系爭地上物既為違建，占用系爭土地供作法定空地部分，影響景觀及住戶安全，縱有約定系爭地上物所在基地供上訴人專用，依公寓大廈管理條例第 7條規定亦屬無效云云。惟查，系爭地上物位在門牌號碼臺北市○○區○○路 ○○○巷○○號、31號兩棟建物巷道間，該巷道非屬防火巷乙節，已據建管處於104年12月3日以北市都建照字第10470286200號函覆本院明確（見本院卷㈠第104頁）；又查，早於80年間上訴人向前手李唯鉦買受系爭 1樓建物之初，呂賜福即將所增建之地上物讓與上訴人使用乙節，已如前述，上訴人既係本於與呂賜福間分管契約之約定，以系爭地上物占用系爭土地，縱上訴人就系爭地上物所占用之土地部分之使用方式不符法定空地性質，衡情僅係違反相關建築法規，主管機關得否要求拆除違章建築之問題，就上訴人與呂賜福間關於系爭地上物所占用土地之分管契約效力不生影響。況建管處於94年間拆除原增建部分，上訴人於95年間經建管處核准修建後，建管處於 102年間復受理系爭地上物違建檢舉，然經建管處比對83年空照圖，認系爭地上物所在處有顯影，屬既有違建，經協調上訴人保留巷道半數空間供通行出入，半數空間由上訴人設置欄柵式鐵架圍籬即系爭地上物而不予拆除等情，有建管處前開函文檢送之違建查報案件明細表、市長信箱處理簽呈可按（見原審卷㈡第63至66頁）。再者，公寓大廈管理條例係於84年 6月28日始公布施行，而系爭地上物占用土地部分早於上訴人80年買受系爭 1樓建物前已經呂賜福增建完成，上訴人並與呂賜福間有分管契約之存在，自不受施行在後之公寓大廈管理條例之拘束，則被上訴人主張系爭地上物占用法定空地，違反公寓大廈管理條例第7條及建築法令關於法定空地相關規定，分管契約為無效云云，亦非可取。至被上訴人主張系爭地上物影響建物安全、結構乙節，並未舉證以實其說，況上訴人所有系爭地上物占用土地部分至遲於80年間起增建及拆除改建完成至今已逾20餘年，並無發生任何影響建物結構或安全問題，被上訴人此部分主張，同無根據而不足採。
㈤基上，上訴人係基於其與呂賜福間分管契約之約定而以系爭
地上物占有使用系爭土地如附圖編號A 部分，而呂賜福原為系爭2樓建物所有權人，並有系爭土地所有權應有部分500分之14 ，呂賜福死亡後，系爭2樓建物與系爭土地應有部分由被上訴人與兄長呂奇澔繼承，嗣呂奇澔繼承取得部分亦以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，為兩造所不爭，被上訴人應繼受呂賜福與上訴人間前開分管契約之效力，則上訴人占有使用系爭地上物之基地即系爭土地如附圖編號A 部分，對於被上訴人即非無權占有。是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地如附圖編號A 部分，應拆除系爭地上物，並將所占用土地返還予被上訴人及共有人全體，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖編號A之系爭地上物拆除，並將所占用之土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。