臺灣高等法院民事判決 104年度上字第103號上 訴 人 李建民訴訟代理人 王子文律師
簡佑君律師被 上訴人 盧建榮訴訟代理人 馮志剛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月26日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3766號第一審判決提起上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國101年8月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人現為中央研究院歷史語言研究所（下稱中研院史語所
）研究員，被上訴人現為中國文化大學史學系（下稱文大史學系）教授，亦曾擔任中研院史語所研究員。然被上訴人卻將其與中研院史語所間論文審查之私怨，不當轉嫁於上訴人承擔，且不知悔改，自民國99年9月起陸續於其主編之「社會／文化史集刊」系列刊物（下簡稱系爭集刊），以「世紀大騙子、民國以來最大文抄公」、「抄李敖兩篇文章…榮膺青年獎得主」、「李建民抄李敖陰門陣研究轟傳士林…一起下海集體犯案」、「朋比分贓」、「結夥偷盜」、「提倡抄襲文化」、「攘竊之徒」、「宵小之徒」、「精密分工狂抄李敖著作」、「不肖員工」、「抄李（敖）三人之一」等誇大不實言論、流於恣意謾罵、嘲蔑之情緒性攻擊侮辱言辭，嚴重詆毀上訴人之名譽（侵權內容、出處、證據詳如起訴狀附表一所載，見原審卷一第11至17頁，以下合稱系爭言論）。被上訴人所為之系爭言論，客觀上實已嚴重貶損上訴人之人格、學術聲譽及社會評價，顯然構成侵權行為。
㈡被上訴人為解決系爭集刊銷售量不佳之問題，屢次以系爭集
刊第5期「抄襲的知識社會學，民國以來史學界最大的集體舞弊疑雲」等聳動標題發行該集刊，藉此吸引社會大眾注意，增加該集刊之銷售量，以圖私利；實際上該系列集刊亦因上開聳動標題致銷售量遽增，系爭集刊第5期更因此登上金石堂暢銷冠軍。且被上訴人亦於系爭集刊第6期「批判的歷史學－體制不公與微弱的反抗聲音」之目錄前一頁記載「歡迎提告，一路奉陪到底」，可知被上訴人於發表系爭言論前即明知其言論恐涉違法，仍為刻意打壓上訴人，而於系爭集刊不斷詆毀上訴人名譽，顯係故意藉由聳動及譁眾取寵之標題吸引社會大眾閱讀、購買該系列集刊，計劃性地散布系爭言論以侵害上訴人之名譽權。又系爭集刊係以連載方式出刊，上訴人前於100年5月及101年6月尚可購買到系爭集刊第5期，目前仍於各銷售通路廣泛販售中。是被上訴人故意藉由系爭集刊發行方式將系爭言論廣為流傳之情節，已足使不特定之社會大眾對上訴人之人格產生負面評論、質疑上訴人之學術涵養，實已嚴重減損上訴人之社會評價，致上訴人之名譽權持續性地遭受損害，被上訴人之行為顯已構成侵害名譽權。
㈢被上訴人現仍具有中研院史語所退休研究員、文大史學系教
授之身分，且本件與另案確定判決所涉者均為被上訴人侵害歷史學界資深學者名譽權之不當言論；又上訴人本長期擔任中研院史語所相關文件審查委員、會議與會人，就被上訴人惡意攻訐之系爭言論，上訴人深受其擾，為此依民法第18條、第184條第1項、第195條之規定提起本訴，聲明：被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）200萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；如受有利之判決，願供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭言論置於被上訴人各文脈絡以觀，可知均為有所據，當
非「恣意謾罵、情緒性攻擊」可比，且上訴人斷章取義之12個用辭分屬三種不同語境，茲還原語境之下檢視前揭用辭內容以釐清事實：
⒈第一種語境：出自系爭集刊第5期有關上訴人與訴外人邱仲
麟、林富士原係臺灣大學歷史研究所（下稱臺大史研所）碩士班先後期同學，渠等涉嫌於未成名、研究所博士生養成教育時，各有一次或多次抄襲李敖書文。此案發生於00年代末、80年代初，斯時上訴人與其他2人尚未擁有如今崇高學術權位之狀況，被上訴人窮盡所有資源將事情原委調查清楚，寫成9萬字「調查報告」刊載於主編之第5期內容。
⑴被上訴人於該「調查報告」〈專號‧序─台灣史界的深層崩
壞〉乙文中，言及上訴人於81年發表「陰門陣考」一文於中研院史語所主編並刊行的「大陸雜誌」85卷5期，頁196-199，係講述無知中國人用女性生殖器對抗洋人火砲之事，惟此種研究業經李敖撰寫並先後發表「陰部思想」（77年10月）和「厭砲」（79年2月）2文於自家雜誌中。上訴人因所撰文章引人側目、話題性十足，為掩人耳目，而採化名「李健民」發表，詎上訴人所用化名與中研院近代史研究所研究員李健民相同，企圖魚目混珠陷李健民於不義，故被上訴人於所主編第5期頁7第2段才會說：「本刊的世紀大騙子、民國以來最大文抄公故事還沒講完。」這句話完全未提上訴人名諱，已盡隱晦之能事。上訴人化名「李健民」大談以女性生殖器剋洋砲之事，帶給李健民及其家屬諸多困擾，遑論上訴人之創見係襲自李敖著作，卻巧為掩飾。
⑵在抓抄「調查報告」此一語境之下，被上訴人所寫「一路獎
不完的院士高徒，原來是史上最大文抄公」一文，頁52，言及上訴人以抄襲李敖文，發表「陰門陣考」和「婦女媚道考」（85年11月發表，同年12月獲刊由服務機構當權者所主編「新史學」7卷4期）2文，仗以成名，嗣於86年申領青年獎，並於87年獲獎。此處所述重點在指出上訴人抄襲李敖所著文章為其成名憑藉，而非上訴人所曲解其申獎的是另外3篇文章一事。被上訴人撰文真意僅在表達青年獎得主於獲獎前所發表作品中，以抄襲李敖書之上揭二文最吸睛，同時仗以成名，之後上訴人平步青雲，獲頒青年獎只是第一步，以後會得到更多的學術獎項，此與被上訴人所編第5期頁7預先指實上訴人30歲初獲青年獎、48歲獲傑出獎，之後院士獎在望等語不謀而合，復與頁52所言相互印證，前後邏輯一貫，自無上訴人所指摘說法不實。
⑶另上訴人指控頁5被上訴人批評其「陰門陣」一文，「轟傳
士林」，係換個方式影射上訴人仗以成名之說法，顯屬誤會，應為據實描述已然發生之事，而非誹謗。
⒉第二種語境：被上訴人於99年12月27日接獲臺大〈致檢舉人
盧建榮保密十年公函〉，函覆被上訴人所指摘抄襲乙節因事涉人員已畢業且就職中研院，不予處理。系爭集刊發行人張友驊據此合理認定臺大包庇、縱放抄襲者，實有根據，乃規畫一系列期刊（從第7期至11期）徹底追查臺大、中研院隱匿抄襲弊情之報導和評論。至被上訴人所稱上訴人另2位同學看在眼裡，有樣學樣，「一起下海集體犯案」等語，指的是另有2人也一起去抄李敖書；即被上訴人公布20年前一件抄襲的陳年老案調查報告之後開始著手調查此案的案外案，亦即中研院和臺大如何隱匿弊情，官官相護統治集團中人，以及教育部如何監督不周之社會公益問題。被上訴人於所主編系爭集刊自第7期起，歷經第8至11期，都在尋求與上開三大公務機構對話，指出他們如何廢弛公務、瀆職濫權。
⑴上訴人指控的「朋比分贓」、「結夥偷盜」，應與上開「一
起下海集體犯案」一同比觀合敘、以明究竟。被上訴人此處用語出現在系爭集刊第11期（101年4月出版），其中所執筆的標題為〈這樣的台灣大學、中央研究院非關門不可〉一文，係指抄襲案的案外案，即主管機關的怠惰和失職，而非指上訴人及另2人。然事情肇因於3人合抄李敖書文，文章敘明略以：「本刊第5期…揭發一起駭人聽聞的集體抄襲李敖著作事件，迄今查出至少有14件李敖作品…其中甚至有一文：〈吃人－動物吃人，人也吃人〉，是2人各取所需、各抄前、後部分的。如此朋比分贓、相互擔保不互揭瘡疤之行動，堪稱古今中外所未曾有。抄襲原本是獨腳大盜者的勾當，如今竟演成結夥偷盜的行徑，真是臺灣奇蹟，也是臺灣學界之奇觀！」所引3句話中，第1句是事實陳述，惟隱匿行為者名諱；第2句話是針對抄襲的「結夥」性作出評論，不關乎個人，而是行為特性太過詭異，因而以「朋比分贓」作比喻，以便讀者理解其中詭異所在，實與上訴人無關；第3句話乃汎論，不針對具體個別人、事的慨歎，講抄襲行徑多係個人私密為之，以此比喻為「獨腳大盜」之行為，對於兩人都看上同一篇文章、且分而抄之、彼此河水不犯井水之做法，只有「結夥偷盜」可形容。更重要的是盜取李敖的智慧財產，可知此處被上訴人所言，係針對抄襲行為本質為個人私密，以及殊為少見的兩人合抄一文且各有地盤的特異行徑，分別用獨盜和合盜的行徑比喻之。被上訴人遭上訴人指控的一雙對立用語，乃對抄襲行為區分之比喻用語，並不在說具體合抄一文的那兩人；縱令上訴人硬要扭曲成指涉具體個別人物，然講的也不是上訴人，倘將這3句話加以綜合觀察，若要說意有所指，實與上訴人無關。
⑵對於上訴人反駁被上訴人所言有3 人合抄李敖書之古怪行徑
，分別出現在被上訴人主編系爭集刊所寫各文：I、第8期（100年6月）〈話題人物（余英時）前情提要〉一文中，有「集體有系統抄李敖」（頁93）。II、第9期（100年9月）〈學術殿堂（按指中研院）蒙塵專區設置緣起〉一文中，有「有系統、精密分工狂抄」（頁197）。III、第10期（101年1月）〈中央研究院踐踏學術永續經營〉一文中，有「不肖員工集體抄襲」（頁183）。Ⅳ、第11期（101年4月）〈台大以行政裁量權瞞天過海包庇抄襲者〉一文中，有「當年三人組一起下海抄李敖著作」（頁164）。從以上用語出處即知：⒈被上訴人為文係針對學閥余英時、中研院（2次）及臺大等重量級人物和公務機構，而非針對上訴人；⒉以上各文從未對上訴人提名道姓，僅因刊物為季刊，為免讀者一頭霧水、每次要話說從頭，即文章欲讓讀者知事情原委為一陳年弊案，而須一語帶到。被上訴人誠然未親睹80年代3人聚會或聯絡之場面，衡情彼等若有聚會或聯繫應也隱密其事、外人難得窺知。本件被上訴人勘對3人抄李敖「中國迷信新研」一書，上訴人抄走「厭砲」、「媚道」及「中國人的陰部思想」等3文，另邱、林2人各自抄走李敖著書4文和5文不等，絲毫未有重疊兼重複，此其一。其二則是如前所指李敖另書「獨白下傳統」中〈吃人〉一文，林、邱2人各取所需、分抄前後各半，亦即偶有2人均看中同一文，也在進行抄襲工作時互不相犯（參系爭集刊第5期頁77「表一台灣1990年代杜幫黑手集團認抄李敖分工表」，見原審卷一第142頁）。如此精準之分工行為，豈不能令人合理懷疑不事先研議協商？更何況渠等在臺大史研所為前後期同學，且80年代上訴人和林氏為中研院史語所同事，每天共事，另邱氏雖較晚入職該所，但抄李敖文仗以成名之作〈不孝之李─唐以來割股療親現象的社會史初探〉「新史學」6卷1期（85年3月）頁92「附記」感謝名單中，上訴人與林氏赫然在列，且時間為83年2月、該文發表會地點是中研院史語所。而邱氏另抄李敖文〈人藥與血氣〉「新史學」10卷4期（88年12月）頁67感謝名單中，上訴人亦赫然在列。以上3人公開露臉場合雖僅係冰山一角之少，但難掩私下會見的龐大冰山之多。凡此種種，均係指陳本件抄襲特點在於「集體」2字，上訴人雖認為被上訴人所說非實，然經被上訴人詳加敘明上開查證過程後，當可證明被上訴人之合理推論，並非無的放矢。
⑶上訴人指控的「攘竊之徒」，原出自系爭集刊第7 期（100
年2月）〈原來大師愛說謊〉一文，頁45，有謂：「余門4大弟子此番有2人成為余大師文（指〈「十批判書」與「先秦諸子繫年」互校記〉，乃余氏指控郭沫若抄錢穆的揭弊文章）中『攘竊』之徒，另2人在公務上則處於必須處理抓抄打假的執行公權力立場。」以上攘竊2字故意打上引號，指的是援引余英時用詞，上訴人故意刪掉引號，變成是被上訴人說的，乃篡改被上訴人作品。依余英時撰文說郭沫若抄襲錢穆文，有2處用到「攘竊」一辭：「但他（指郭沫若）不此之圖，竟出之以攘竊，說明了他是一個完全沒有學術誠實的人」、「郭沫若的攘竊，鐵案如山，我一點也沒有冤枉他…」等語可知余氏認定抄襲是一種攘竊之行為。被上訴人引用學術典故來比喻80年代此3人集體抄李敖案，實乃依據前輩之提法，而非自設之詞，且以引號表示有出處，在系爭集刊第7期書首位置處，標題：「1954年余英時抓抄大憲章」，可知被上訴人撰文既未指名道姓，且係引據余氏話語。
⑷上訴人指控的「宵小之徒」，原出自系爭集刊第8期（100年
6月）〈話題人物前情提要〉一文，頁93載：「這樁90年代的集體舞弊案，在2010年被本刊第5期首度披露。之後台灣史界權勢集團拼命包庇這些偷盜李敖智慧財產的宵小之徒。
」等語可知被上訴人撰文對象係權勢集團的包庇之舉，余氏乃此團體之首。其批評他人犯抄則逕稱「攘竊」，被上訴人對待抄襲之舉的人，依余氏標準，稱之為「宵小之徒」，意思相同。對抄襲者施以偷盜、竊據、不法等各式語彙，乃社會共通行事準則，屬合理用字。況該詞前面有一特定語彙：
「偷盜李敖智慧財產的」，毫無逾分。
⑸上訴人指控的「不肖員工」，語出自系爭集刊第10期〈中央
研究院踐踏學術自由永續經營〉一文，頁183 載：「這位由所長倚權傍勢逐走的研究人員，不是別人，就是揭發史語所一樁不肖員工集體抄襲的盧建榮。」揆諸其文意，乃被上訴人因檢舉抄襲案觸怒當道致遭解職，刻向中研院抗爭中。對抄襲者稱之以「不肖員工」，依余英時院士、字典以及維基百科等觀點，應係持平描述，更何況未提名道姓，文章重點指向是公務機構迫害被上訴人事件。檢舉人不僅職務不保、還吃上官司，而舞弊者不僅受包庇，抑且興訟，還實施車輪戰，欲假手法院鎮壓檢舉人。
⑹上訴人指控有關「黑拳道」一詞係指「黑道」之意，惟真意
究為何，應還原到文脈和語境。該詞源出系爭集刊第11期（101年4月）所寫〈台大以行政裁量權瞞天過海包庇抄襲者〉一文，頁164載：「他（指某人，不是上訴人）…更有杜幫2位大學長…從旁翼助之下，展現台灣史學班底的黑拳道一一當者無不披靡，向無例外。」，可知黑拳道指的是上訴人所依附的權勢集團，說它如何迫害被上訴人。按說人勢力大，有用拳頭大作比喻；而徒手拳腳功夫或武術，多以○○道為稱，像李小龍「截拳道」、日本武術的「空手道」及韓國武術的「跆拳道」等均是。上訴人望文生義之曲解，這些武術豈非都是「黑道」？上訴人或許認被上訴人以「黑」字形容史界權勢集團的武術或武藝之高強，為貶義，然這有違人們對顏色各有喜愛或崇尚之情，況且，上訴人是秦漢史學者，應深悉大秦帝國尚黑色，豈能說黑色是貶義的顏色？又跆拳道高手繫黑帶，叫黑帶高手，可知黑字用在形容武術，不僅沒有貶義，相反是尊崇之意。可知被上訴人在此用「黑拳道」形容權勢集團之武術非常高強，無人能敵，連被上訴人都被它擊敗，這是恭維權勢集團，而非貶抑。
⒊第三種語境：關於中研院史研所黃進興所長透過官網刊「澄
清啟事」，指摘系爭集刊第5 期內容為「無端」、為「訛」，並為維護該所名譽，不惜打擊被上訴人刊物信譽，用以損毀被上訴人學術誠信。被上訴人為回應而撰寫〈銹劍駑馬泣殘紅－與建民兄論引用的真諦〉刊於所編系爭集刊第6 期（99年11月）頁241-252 處。文中頁252 載：「李建民提『任人不引用其文絕不生氣說』，是一種最新的抄襲論述（之前有兩種抄襲論述在台灣流行，那是被捉抄後的辯解術），是變相在提倡抄襲文化，希望人人成為抄襲文化的共犯結構。
」問題是被抄襲之人都很氣憤，包括事主李敖在內。被上訴人在頁249即說「乃一時策略…自是不足為訓的。可知這是在與上訴人辯論學術倫理存廢問題，特別是沒有任何人在資訊流通暢達條件下，可以自外於非引用前人發現這條學術鐵律。上訴人倡議不用在意有人不遵守引用之學術規範，這就在棄守學術規範，轉而對抄襲者有利，可以不用負法律責任；被上訴人才說此係「變相在提倡抄襲文化」，乃為討論規範遵守與否之問題，指出不守規範者會釀學術巨災，何來涉及上訴人人格？是上訴人先下學術戰帖，倡導此議，被上訴人恭敬應戰，表示不同看法，並堅主學術倫理不可廢，縱使有不同看法，被上訴人發表在自家刊物上，但紙面小眾刊物之傳播力道，根本不敵上訴人利用官網散播其說之強勁力，只有極少數之人讀過被上訴人不同意上訴人的「引用觀」，僅止於此，上訴人尚難以容忍，必透過司法力量予以消音，豈非在學術擂台跌跤後欲借訴訟加以反擊嗎？凡此種種，上訴人指摘被上訴人所言非實或詆損其人格云云，皆似是實非，難以成立。
㈡上訴人自詡其學術表現優異，那是抄襲事件發生以後之事，
本件述說的是上訴人於年輕時（即尚在臺大史研所當博士生時）不慎犯錯，與上訴人日後表現如何，毫無關係，現今身分地位與當年犯錯係兩回事，不可混為一談。再者，上訴人擷取臺大歷史系於100年2月10日函告「檢舉不成立」乙節混淆視聽。所謂「檢舉不成立」並非指「抄襲案不成立」或「上訴人沒抄李敖」，而是臺大以上訴人涉嫌抄襲之時間點係已在碩士畢業後進入中研院服務為由，將球踢還中研院，臺大不予處理。至於中研院史語所認定「沒抄襲」方式，並非依法調查，而是由所長以行政權威口頭敷衍了事，二機構均未依法組成調查委員會及外審秘密審查，且從未有調查報告公布以昭公信，特別是二機構首長都在檢舉人和舞弊者之間罔顧行政中立，明顯偏袒自己集團中人的舞弊者。又關於系爭集刊第6期書首刊有「歡迎提告，一路奉陪到底」等字句，乃該刊社長張友驊鑑於臺大、中研院及教育部均已怠惰至無可救藥的地步，將希望寄託在清明之司法單位，遂鼓勵抄襲者提告，俾便於法院辯明是非曲直，以期真相早日水落石出，不料上訴人竟扭曲成被上訴人「已知其言論恐涉違法」云云，顯與事實有違。上訴人所為屬可受公評之範圍，被上訴人亦是言之有據，特別是九萬言之抄襲調查報告，字句斟酌再三，洵非虛妄等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢如受有利判決，願以現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不判判決願供擔保請准宣告免予假執行。
四、本件不爭執事項：：㈠上訴人現為中研院史語所研究員。
㈡被上訴人現為文大史學系所教授，曾任中研院史語所研究員。
㈢系爭集刊（第5 至11期）之主編為被上訴人。該集刊出現如
起訴狀附表一所示之系爭言論內容（詳如原證4、6、7、8、
9、10、11、12、13、15）。㈣李敖於74年7月在其主編之「千秋評論」46輯發表「立肺石
」一文；於77年10月間撰寫「中國人的陰部思想」一文，於同年11月4日刊登於「烏鴉評論」第6期；於79年2月在「千秋評論」第104輯發表「媚道」一文，於「千秋評論」第105輯發表「厭砲」一文，以下合稱李敖著作㈤上訴人於80年間在大陸雜誌83卷第1期發表「『肺石解』－
古代禮俗筆記之一」（下稱肺石解）一文，於81年間在大陸雜誌85卷第5期發表「『陰門陣』考－古代禮俗筆記之二」（下稱陰門陣）、於85年12月在「新史學」7卷4期發表「『婦人媚道』考－傳統家庭的衝突與化解方術」（下稱婦人媚道）等文章，以下合稱上訴人著作。
五、本件上訴人主張被上訴人於系爭集刊指稱伊與其他學者分工抄襲李敖文章，榮膺青年獎得主云云，並非事實，被上訴人系爭誇大不實之侮辱性言論嚴重侵害上訴人之名譽，應就伊精神上之損害負賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應予審究者為：被上訴人指述上訴人抄襲李敖著作藉以成名，榮獲青年獎等語是否為真實？被上訴人所為系爭言論是否故意或過失不法侵害上訴人之名譽？上訴人可否請求非財產上之損害賠償？茲分述如下。
六、被上訴人指述上訴人抄襲李敖著作藉以成名，榮獲青年獎等語，是否為真實？
（一）按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程式、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1定有明文。故著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想、概念，此即思想與表達二分法。蓋思想、概念性質上屬公共資產，若將著作權保護範疇擴張至思想、概念，將無形箝制他人之自由創作，有失著作權法第1條所揭櫫「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的。再查，思想或概念若僅有一種或有限之表達方式，則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，除影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障。因此，學理上就著作權法發展出思想與表達合併原則（The merger doctrine of idea and expression），使在表達方式有限情況下，該有限之表達因與思想合併而非著作權保護之標的。因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。是所謂「觀念與表達合併原則」，係指若某一「觀念」之「表達」極其有限，無法以不同「表達」呈現某一相同「觀念」時，「觀念」與「表達」即已合一。這些有限的「表達」本身，由任何人完成，均會有相同之呈現，已不具著作權法所要保護的「創作性」，且若保護這些有限的「表達」，實質上會保護到其所蘊涵之「觀念」，故這些有限的「表達」不得受著作權法保護。再者所謂「必要場景原則」，則是對於「觀念與表達合併原則」之補充，其係指在處理特定主題之創作時，實際上不可避免地必須使用某些事件、角色、布局或布景，雖該事件、角色、布局或布景之「表達」與他人雷同，但因係處理該特定主題所不可或缺，或至少是標準之處理方式，故其「表達」縱使與他人相同，亦不構成著作權之侵害。例如，關於歷史事實之創作。又按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之著作財產權主要以重製權、改作權為核心，著作權人必須證明侵害者有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，主張著作權者應舉證證明侵害者有「接觸」其著作，及侵害者著作之表達「實質類似」於其著作之表達。若兩者著作「極度類似」到難以想像侵害者未接觸著作權人著作時，則可推定侵害者曾接觸著作權人之著作。又所謂「實質類似」，指侵害者著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量。被上訴人指述上訴人抄襲李敖前開文章，為上訴人所否認，於法律上認定著作是否有抄襲情事，自應以上開著作權法之規定為依歸定之。
（二）依被上訴人所提出系爭上訴人著作與李敖著作加以比對，兩者文章引用之史料有部分相同，惟文字表達方式則明顯不同。兩造於原審同意由國立政治大學法學院暨商學院合聘副教授李治安就上訴人上開著作與李敖之著作為是否實質近似為鑑定，其鑑定結果亦認：「上訴人之著作與李敖之著作，質與量均未達實質近似之程度。本案尚須特別指出者有下：㈠本案涉及歷史研究之特殊性，不同史學家如研究相同主題，常需參考相同或部分重疊之史料，不同史學家對於相同史料之解釋或有不同，而均為受到著作權保護之表達，但萬不可因為學者間引用相同之史料即斷定後引用者即為抄襲，若僅因引用相同史料而構成抄襲或著作權侵害，則不僅侵害憲法所保障之言論自由、妨礙歷史及相關領域之發展進步與知識累積，亦違反著作權法立法意旨。再者，國內、外一般著作權侵害之認定方法，均是將公共領域中的資訊抽離後，再作比對，如本鑑定意見關於「量」的實質相似分析，若將李敖及李建民作品中屬於公共領域部分抽離，則兩者之作品並無實質相似，故不構成著作權侵害。……㈢……就本件而言，李建民與李敖或有引用相同史料，但兩者文章之結構、體系、段落、層次、評析方式及觀念表達文字用語有明顯差異，顯非實質相似，因此認定李建民並無抄襲或著作權侵害情事。㈣最後，就史料之編纂作品而言，若就資料之選擇或編排具有原創性，則依著作權法第7條之規定，亦成為受著作權法保護之編輯著作。1.然而，承前所述，不同歷史學者就同一主題之研究，難免會參考相同之史料，因此，縱使李敖之作品就史料之選取可成立編輯著作，其他學者若參考了相同史料，未必一定構成編輯著作之抄襲或著作權侵害。2.就歷史研究之本質而言，史料既存於公共領域中，而相同主題之研究本來就極有可能參考相同的史料，若一般史學研究者就該議題均會參考相同史料，則系爭史料之編纂即有前述『思想表達合併原則』之適用，而無法認著作權侵害。3.本件中觀諸李建民三篇文章之治學方法、資料蒐集及考證、論述風格及資料呈現方式，均有相當獨創性及個人風格，其資料蒐集範圍及研究方法均較李敖作品嚴謹，若僅因為李建民與李敖之作品均曾參考引用屬於公共領域之相同史料，即論斷前者抄襲後者作品，或侵害後者之著作權，則不僅有違反著作權法鼓勵發展國家文化資源之本旨，亦有可能一超越薜荔原則之方式，限制人民言論自由。
4.準此，本鑑定意見認為，縱使李敖之作品成立編輯著作，李建民之作品亦未侵害前者之著作權」，有鑑定報告在卷可稽（見原審卷㈢第357至388頁），堪認被上訴人所稱上訴人之文章抄襲李敖著作云云，並非事實。至被上訴人於原審舉證人張友驊到庭證稱：系爭集刊為伊所發行，伊看過被上訴人的文稿，也向李敖查詢過至少四次，伊等二人均認定上訴人文章都是抄襲李敖的著作，所以伊決定刊登云云，惟證人張友驊為系爭集刊之發行人，其所為證詞有偏頗被上訴人之虞，證明力自屬薄弱，且其證詞與兩造同意選定之鑑定人鑑定結果不符，自難憑採。
（三）被上訴人雖辯稱：伊所主編之系爭集刊所用抓抄標準，與余英時院士之抓抄標準，完全相同；伊於系爭集刊第5期第17頁即聲明：「本文所稱抄襲，不是逐字逐句的呆板方式，而是指文章外貌經過精心改裝、變裝，但骨子裡的原創意內容出自李敖著作，但不表明出處的一種文化活動現象。在學術界，此種行為因為違反學術倫理、以及公平正義原則，已足是令社群認定是違規、會推翻社群前提的行為，屬於可受公（誤植為「可」）評之事。至於在法院，實務上，本文所提及三人之行為是否構成侵權，並非本文論述基礎。本人認為以上現象事關台灣史學界存亡之公共利益，不得不予揭弊，也請史界中人、及所有讀者一起參與判斷和檢視，以導正歪風」，依余英時院士從1954年到1992年之抓抄標準，研究相同題目的後繼者一定要坦誠相告先驅者先我一步研究，且做到如何地步，台灣國科會對於申獎作品亦同此準繩，上訴人對於李敖開發的三個題目即陰門陣(或稱「厭砲術」)、肺石、媚道，及所提的創見，提都不提，即在課題回顧和註明出處的學術工作上，有著違反學術倫理的重大瑕疵云云，惟其所謂之「抓抄標準」與前揭著作權法為鼓勵發展國家文化資源，不保護表達之思想、概念、發現，已有違背，此應為被上訴人所明知，有其上開聲明表示「本文所提及三人之行為是否構成侵權，並非本文論述基礎」等語，及被上訴人所提出維基百科關於抄襲之定義亦記載「『抄襲思想』並不是犯罪的行為，因為法律只保護思想的表現方式，而不是思想本身」等語（見原審卷㈠第146頁）可稽；且上訴人與李敖著作內容相同或實質近似之處為其引用之部分史料，其餘論述組織、結構、論述重點並無實質近似，鑑定報告已有詳述，而史料係屬公共領域之資產，並非李敖之創作，且比對上訴人與李敖之著作，李敖著作省略史料原文者，上訴人著作均將原文完整引用，並註明作者、出處，有上開鑑定報告在卷可稽，可見上訴人係直接參閱史料原文（見原審卷㈢第366至385頁），則縱使上訴人與李敖研究之主題相同，然其既係直接參閱史料內容，文章之表達內容、論述之重點亦與李敖不同，且上訴人主張關於「陰門陣」之研究，明代方以智「物理小識」一書是第一人，關於「媚道」課題之研究，最早見於林富士76年之碩士論文，「肺石」之課題則係出於「周禮」，先見於尚秉和所著「歷代社會風俗事物考」等語，業據其提出上開碩士論文及著作相關內容為證（見原審卷㈡第222-223頁、原審卷㈡第227頁），亦難認上開議題為李敖所獨家開發，被上訴人指稱上訴人之文章外貌經過精心改裝、變裝，但骨子裡的原創意內容出自李敖著作，但不表明出處，違反學術倫理云云，自不足採。
（四）此外，上訴人於86年9月申請「中央研究院1998年年輕研究人員著作獎」，申請之著作為「馬王堆漢基帛書『禹藏埋胞圖』箋証」、「中國古代『禁方』考論」、「明堂與陰陽：以《五十二病方》『灸其泰陰泰陽』為例」等文章，有中研院史語所證明書一份在卷可查（見原審卷㈠第79頁），被上訴人陳稱上訴人係因撰寫陰門陣、婦女媚道而成名云云，為上訴人所否認，被上訴人亦未提出任何證據以實其說，則被上訴人陳稱：上訴人因抄襲李敖兩篇文章而成名，榮獲青年獎云云，亦難信為真實。
（五）綜上所述，上訴人著作與李敖之著作，質與量均未達實質近似之程度，亦無被上訴人所述「經過精心改裝、變裝，但骨子裡的原創意內容出自李敖著作」之情事，應認被上訴人陳稱上訴人抄襲李敖文章藉以成名，榮獲青年獎云云，並非真實。
七、被上訴人所為系爭言論是否故意或過失不法侵害上訴人之名譽？
（一）按名譽為人格之社會評價，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價貶損，不論故意或過失均可構成侵權行為，與刑法誹謗罪之構成要件不同，蓋刑事責任係對人身自由之剝奪，對言論自由之寒蟬效應比民事責任為大，依比例原則，亦不必使二者以相同標準判斷，而侵權行為之過失，指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。再按言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同，亦即當言論自由與人格權或名譽權相衝突時，當就個案情況，視行為人有無為合理查證及客觀上其得否確信所言屬實，以定其已否盡注意義務；倘行為人所為事實之陳述有損他人之名譽，且不能證明其所述屬實，復未於陳述前經合理查證，或依查證所得資料，難認有相當理由確信其為真實者，即難謂已善盡注意義務。而意見表達乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言；在民主多元社會，各種價值判斷均應容許，而受言論自由之保障，僅能藉由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達到去蕪存菁之效果，故對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，應仍受憲法之保障，難認係不法侵害他人之名譽權。又事實陳述本身涉及真實與否，雖其與言論表達在概念上偶有流動，有時難期涇渭分明，若言論係以某項事實為基礎，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，在評價言論自由與保障個人名譽權之考量上，仍應考慮事實之真偽，倘行為人所述事實足以貶損他人之社會評價而侵害他人名譽，而行為人未能證明所陳述事實為真，仍應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第793號、104年度台上字第703號、103年度台上字第2137號、99年度台上字第792號判決參照）。
（二）如前所述，被上訴人陳稱上訴人藉抄襲李敖著作以成名，榮獲青年獎云云，並非實在，其於系爭集刊中以「世紀大騙子、民國以來最大文抄公」、「李建民抄李敖陰門陣研究轟傳士林…一起下海集體犯案」、「朋比分贓」、「結夥偷盜」、「提倡抄襲文化」、「攘竊之徒」、「宵小之徒」、「精密分工狂抄李敖著作」、「不肖員工」、「抄李（敖）三人之一」等文字指述上訴人，該等言論在客觀上有指摘上訴人為圖己利抄襲李敖著作，進而表示上訴人違背倫理之程度或人格不應為社會所接受，於社會通念上，皆有貶抑及侮辱他人之涵義，客觀上已足使指涉對象感到難堪與屈辱。況且被上訴人是將系爭言論刊載於公開發行之系爭集刊中，公然藉由系爭言論積極攻訐、辱罵上訴人，公開表示輕蔑上訴人人格之意，被上訴人上開行為具有侮辱之故意，足使上訴人於社會上保持之人格、地位因詆毀而貶損其社會評價之程度，已可認定，上訴人主張被上訴人侵害其名譽等語，應可採信。
（三）被上訴人雖辯稱：伊所為系爭言論乃就史學界可受公評之事項為適當之評論，並未逾合理範圍，應受憲法言論自由之保障云云，惟按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，但所表達之內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否「適當」，仍應加以規制。所謂「適當之評論」，係指其評論中肯、不偏激，未逾必要之範圍而言，若係謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，而不得類推適用刑法第311條第3款之阻卻違法要件。本件縱認被上訴人係因發現上訴人三篇著作恰與李敖之四篇著作研究主題、引用之史料相同，卻未加以引註，而懷疑上訴人有抄襲情事，方就此可受公評之事為評論，然其表達意見應遵循就事論事之原則為善意適當之評論，其以「世紀大騙子」、「民國以來最大文抄公」、「一起下海集體犯案」、「朋比分贓」、「結夥偷盜」、「提倡抄襲文化」、「攘竊之徒」、「宵小之徒」、「精密分工狂抄李敖著作」、「不肖員工」等用語指述上訴人，與事實不符，亦已逾適當評論之必要範圍，自難認得類推適用刑法第311條第3款之阻卻違法要件而得主張不構成侵權行為，被上訴人此部分所辯，並無足採。
八、上訴人可否請求非財產上之損害賠償？
（一）按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第18條、184第1項前段、第195條第1項分別定有明文。
（二）被上訴人之行為確已構成侵害上訴人名譽之侵權行為，已如前述，上訴人主張被上訴人應依民法第18條、第184條第1項、民法第195條第1項之規定負非財產上損害賠償責任等語，自屬有據。爰審酌上訴人現為中研院史語所研究員，被上訴人現為文大史學系所教授，曾任中研院史語所研究員，堪認兩造在歷史學專業領域均為學有專精之人，並具有崇高之社會地位，被上訴人於系爭集刊指摘上訴人抄襲李敖著作並非真實，卻以系爭言論誇大污衊上訴人，已逾適當評論之範圍，系爭言論係以集刊書籍形式傳播於眾，嚴重影響上訴人社會上之評價（上訴人主張系爭集刊第5期曾登上金石堂暢銷冠軍，目前仍於各銷售通路販售中等語，為被上訴人所不爭），及上訴人目前仍在中研院史語所任職，中研院史語所曾於99年10月8日在該所網站上刊登澄清啟事，表示上訴人一向學術表現優異，系爭言論以訛傳訛，影響該所聲譽等語（見原審卷㈠第147頁），另參以兩造名下財產所得資料（見原審卷㈠第197-206頁）等一切事證，本院認上訴人請求200萬元精神上損害賠償尚屬過高，應予酌減為50萬元，方屬適當。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害其名譽，依民法第18條、第184條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人賠償精神上之損害50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月24日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人就上開勝訴部分，雖陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，然其上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自無庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 林純如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 王靜怡