臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1040號上 訴 人 謝禎龍訴訟代理人 李國煒律師複代理人 黃愷傑被上訴人 謝禎俊訴訟代理人 林裕智律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國一０四年六月十八日臺灣桃園地方法院一０三年度訴字第一四八二號第一審判決提起上訴，經本院於民國一０五年六月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面謝新王為兩造之父，育有上訴人、謝美燕、謝雲珠、謝碧蓮（已歿）、被上訴人、謝禎輝共六名子女；如附表所示之不動產即坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○○○○地號、權利範圍二分之一之土地暨其上建號同段第三五七六號、門牌號碼桃園市○○區○○路○○號鋼筋混凝土造三層樓房屋原為謝新王所有。謝新王於民國一０三年三月三日因昏迷由救護車送往怡仁綜合醫院急診、並轉入加護病房，同年月五日病情惡化，同年月八日病危而於晚間十時三十分許自動出院，同日晚間十一時五分許因高血壓、糖尿病、腦中風、吸入性肺炎在桃園市○鎮區○○路○巷○○號住處死亡；謝新王之繼承人並未拋棄繼承權，如附表所示之不動產業由含被上訴人在內之全體繼承人繼承，被上訴人為附表所示不動產之共有人。詎上訴人於謝新王昏迷住院無意識狀態之一０三年三月五日，擅自持謝新王之印鑑在土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書上蓋用，並於翌日持向桃園縣楊梅地政事務所辦理附表所示不動產之所有權移轉登記，而於同年四月二十五日將附表所示不動產所有權移轉登記為上訴人所有；惟謝新王當時既已陷入昏迷而無意識，自無贈與移轉附表所示不動產所有權予上訴人之意思，與上訴人間亦未就移轉附表所示不動產所有權意思表示合致、自始不生所有權移轉之效果，上訴人前開行為已侵害被上訴人等其他繼承人就附表所示不動產之所有權，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條第一項、第八百二十一條、第八百二十八條第二項之規定請求上訴人塗銷附表所示不動產於一０三年四月二十五日之所有權移轉登記（被上訴人於原審起訴請求上訴人塗銷附表所示不動產於一０三年四月二十五日之所有權移轉登記，原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面附表所示不動產一０三年四月二十五日所有權移轉登記固為上訴人於同年三月五日、六日單獨持謝新王之印鑑及前請領之印鑑證明作成並持向地政事務所辦理，但謝新王生前多次主動表示欲將附表所示不動產贈與移轉予上訴人，並交付印鑑及委託上訴人請領印鑑證明，僅因上訴人無力負擔高額土地增值稅而未立即辦理，上訴人獲謝新王之同意與授權方辦理附表所示不動產之所有權移轉登記。謝新王生前既多次表示欲將附表所示不動產贈與上訴人，上訴人亦得以上訴狀請求被上訴人將附表所示不動產所有登記予上訴人，被上訴人請求上訴人塗銷附表所示不動產之所有權移轉登記即無理由。又謝新王生前以附表所示不動產設定抵押貸款供家族經營電器行等營業，但謝新王每月支領年金僅新臺幣（下同）六千元，不足以繳納每月一萬六千七百餘元之貸款本息，均由上訴人代為清償等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張謝新王為兩造之父，育有兩造、謝美燕、謝雲珠、謝碧蓮、謝禎輝共六名子女，如附表所示之不動產原為謝新王所有，謝新王於一０三年三月三日昏迷住院、同年月八日死亡，上訴人於謝新王昏迷住院無意識狀態之一０三年三月五日持謝新王之印鑑在土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書上蓋用，並於翌日持向桃園縣楊梅地政事務所辦理附表所示不動產之所有權移轉登記，而於同年四月二十五日將附表所示不動產所有權登記為上訴人所有，謝新王之繼承人並未拋棄繼承權之事實，已經提出戶籍謄本、病歷、死亡證明書、土地登記謄本、建物登記謄本、財稅資料清單、繼承系統表（見原審卷第七至五九頁、本院卷第二六、二七頁），及引用怡仁綜合醫院覆函為證（見原審卷第一一０、一一一頁、本院卷第
二九、三十頁），關於附表所示不動產經上訴人於一０三年三月六日持蓋用謝新王印鑑印文之土地登記申請書，檢附謝新王印鑑證明及記載一０三年三月五日作成並蓋用謝新王印鑑印文之土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書，向桃園縣楊梅地政事務所申請辦理所有權移轉登記，於同年四月二十五日完成移轉登記等節，並與原審及本院職權查詢結果一致，有土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、地政收費繳納單、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、印鑑證明、贈與稅免稅證明書、所有權狀影本附卷可稽（見原審卷第六七至八三頁、本院卷第五六至七三頁），且經上訴人肯認屬實，應堪信為真實，惟被上訴人主張謝新王並無贈與移轉附表所示不動產所有權予上訴人之意思、與上訴人間未就移轉附表所示不動產所有權意思表示合致、不生所有權移轉之效果部分，則為上訴人否認，辯稱：謝新王生前多次主動表示欲將附表所示不動產贈與移轉予上訴人，並交付印鑑及委託上訴人請領印鑑證明，上訴人辦理附表所示不動產之所有權移轉登記係獲謝新王之同意與授權，謝新王以附表所示不動產設定抵押貸款均由上訴人代為清償等語。
四、茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之，民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條前段、第八百二十八條第二項定有明文。本件被上訴人依首揭規定請求上訴人塗銷附表所示不動產於一０三年四月二十五日所為所有權移轉登記，無非以附表所示不動產為謝新王之財產、於謝新王死亡時由未拋棄繼承權之兩造及謝美燕、謝雲珠、謝碧蓮、謝禎輝六名繼承人繼承，上訴人並未於謝新王死亡前受讓取得附表所示不動產之所有權，附表所示不動產於一０三年四月二十五日所為所有權移轉登記與所有權實際情形不符、侵害含被上訴人在內全體實際共有人之所有權為論據，其中附表所示不動產原為謝新王所有、謝新王於一０三年三月八日死亡、兩造等六人為謝新王之繼承人且均未拋棄繼承權等節，已為兩造所不爭執，前已述及，而依民法第七百五十九條反面解釋、第一千一百四十八條第一項前段規定，不動產物權於繼承開始即被繼承人死亡時即由繼承人承受、發生移轉之效果，無待登記（最高法院四十年台上字第一００一號判例意旨參照），是本件所應審究者，厥為：被上訴人等謝新王之繼承人是否於一０三年三月八日因繼承取得附表所示不動產之所有權？附表所示不動產所有權是否於一０三年四月二十五日移轉予上訴人？
（二）經查：１不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第七百五十八條亦有明定；民法第七百五十八條增訂第二項之立法理由略為：「不動產物權之得、喪、變更之物權行為，攸關當事人之權益至鉅，為示慎重，並便於實務上作業，自應依當事人之書面為之‧‧‧爰增訂第二項‧‧‧又此所謂『書面』，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言，如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示‧‧‧」。而法律行為，不依法定方式者，無效；無行為能力人之意思表示，無效，雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第七十三條前段、第七十五條規定甚明。是依法律行為取得、設定、喪失、變更特定不動產物權，不唯須經登記方生效力，且該取得、設定、喪失、變更特定不動產物權之法律行為亦須以書面為之，該書面並須具備足以表示有取得、設定、喪失或變更特定不動產物權之物權行為，如為契約尚應載明雙方當事人合意之意思表示，若該取得、設定、喪失、變更特定不動產物權之法律行為欠缺書面，或書面所載之意思表示係當事人無意識、意識不清狀態中所為者，縱經登記，該取得、設定、喪失、變更特定不動產物權之法律行為仍屬無效，仍不生特定不動產物權取得、設定、喪失、變更之效力，合先敘明。
２附表所示不動產係上訴人於一０三年三月六日持蓋用所有
權人謝新王印鑑印文之土地登記申請書，檢附記載一０三年三月五日作成並蓋用謝新王印鑑印文之土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書，向桃園縣楊梅地政事務所申請辦理所有權移轉登記，於同年四月二十五日完成移轉登記，此經上訴人陳明在卷，核與卷附土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、印鑑證明所示相符，前業載明，而謝新王於一０三年三月三日即因昏迷由救護車送往怡仁綜合醫院急診、並轉入加護病房，同年月五日病情惡化，同年月八日病危而於晚間十時三十分許自動出院、晚間十一時五分許在住處死亡，謝新王自入院起至出院時止始終意識不清、無法言語、使用呼吸器協助呼吸，亦經原審及本院查證明確，且為兩造所不爭執，前業提及，一０三年三月五日作成、翌日併同土地登記申請書向提出桃園縣楊梅地政事務所提出之土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書，均係上訴人一人單獨所為，復經上訴人當庭自承不諱（見本院卷第八一頁筆錄），謝新王於一０三年三月五日處在無意識、意識不清、無法言語狀態，無與上訴人簽立附表所示不動產土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書、在契約書面上蓋用印鑑之意思甚明，則附表所示不動產之所有人謝新王並未於一０三年三月五日為「將附表所示不動產贈與移轉予上訴人」之意思表示，亦未於當日與上訴人就贈與移轉附表所示不動產一節意思表示合致、成立贈與移轉之物權契約，更無就贈與移轉附表所示不動產所有權與上訴人簽立書面，縱附表所示不動產業於同年四月二十五日移轉登記為上訴人所有，揆諸前開法條、說明，仍不生將附表所示不動產贈與移轉予上訴人之效力，該移轉登記自始無效，上訴人並未受贈取得附表所示不動產，附表所示不動產於一０三年三月八日謝新王死亡後由謝新王之全體繼承人即六名子女承受，堪以認定。
３上訴人辯稱謝新王生前多次主動表示欲將附表所示不動產
贈與移轉予其，並交付印鑑及委託其請領印鑑證明，其獲謝新王之同意與授權方辦理附表所示不動產之所有權移轉登記云云，雖據引用證人即兩造叔父謝新盛、兩造堂弟謝禎漢之證述為憑（見原審卷第一四九至一五四頁筆錄），然謝新盛、謝禎漢所述與兩造胞弟謝禎輝、胞姊妹謝雲珠之證述不相符合（見原審卷第一五四至一六０頁筆錄），謝新王未就其所有、如附表所示不動產之分配方式告知子女或與子女商議，反屢次在無上訴人以外子女在場見聞情形下，對於偶一造訪之胞弟、姪子詳加說明，與事理常情有違，已難遽採；上訴人持有謝新王之印鑑及印鑑證明部分，亦不足證明謝新王業與上訴人就贈與附表所示不動產予上訴人一節意思表示合致、成立贈與契約，蓋謝新王係00年00月0日生（見原審卷第七頁戶籍謄本），一０
二、一０三年間年已八十三、八十四歲，並罹患高血壓、糖尿病、腦中風等疾病，平日與三子謝禎輝同住、由三子謝禎輝聘僱外籍看護照護，但上訴人於謝新王就醫、住院時協助照護，並往返謝禎輝住處代謝新王處理財務事項，此經謝禎輝、謝雲珠證述詳明（見原審卷第一五四至一六０頁筆錄），而謝新王既於一０三年三月三日昏迷送醫救治，上訴人自有取得謝新王印鑑及印鑑證明之機會。且縱謝新王確曾就「贈與附表所示不動產予上訴人」一節與上訴人意思表示合致、成立贈與契約（僅係假設），該贈與契約為債權契約，依首開法條、說明，附表所示不動產於謝新王與上訴人依法簽立所有權贈與移轉物權契約書面、完成所有權移轉登記之前，仍尚未移轉，不因而使上訴人一０三年三月五日單獨持意識不清狀態下謝新王印鑑作成之贈與移轉物權契約及書面發生效力；況依民法第四百零八條第一項規定，於權利未移轉前謝新王仍得隨時撤銷贈與契約，謝新王生前非無可能係有意保留其隨時撤銷贈與之權利而故意未為移轉，上訴人此節所辯，委無可採。
４至上訴人另辯稱謝新王生前以附表所示不動產設定抵押貸
款供家族經營電器行等營業，均由上訴人代為清償部分，亦經被上訴人否認，而無論上訴人是否確曾代謝新王清償以附表所示不動產設定抵押擔保之債務及其數額若干，僅係上訴人對被繼承人謝新王是否有債權存在、得否請求謝新王之繼承人在繼承謝新王遺產範圍內連帶清償之問題，咸與附表所示不動產是否已於一０三年四月二十五日移轉予上訴人無涉，上訴人此節所辯，仍無可採。
五、綜上所述，附表所示不動產原所有人謝新王並未於一０三年三月五日為「將附表所示不動產贈與移轉予上訴人」之意思表示，亦未於當日與上訴人就贈與移轉附表所示不動產一節意思表示合致、成立贈與移轉之物權契約，更無就贈與移轉附表所示不動產所有權與上訴人簽立書面，上訴人並未受贈取得附表所示不動產，附表所示不動產於一０三年三月八日謝新王死亡後由謝新王之全體繼承人即六名子女承受，附表所示不動產於一０三年四月二十五日所為所有權移轉登記與所有權實際情形不符、自始無效、侵害含被上訴人在內全體實際共有人之所有權，從而，被上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條前段、第八百二十八條第二項規定，請求上訴人塗銷就附表所示不動產之不實所有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。原審就上開應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：不動產詳目┌─┬────────────┬──┬────┬────┬──┐│土│地號： │地目│面積：94│權利範圍│103.││地│桃園市○○區○○○段埔心│：建│平方公尺│：１／２│ 04.││ │小段第四之三七六地號 │ │ │ │ 25 │├─┼────────────┴──┼────┴────┤ 移 ││ │建號： │門牌號碼： │ 轉 ││ │桃園市○○區○○○段埔心小段第│桃園市○○區○○路│ 登 ││ │三五七六號 │八八號 │ 記 ││建├──────────┬────┼─────────┤ 予 ││物│面積：三層樓（含騎樓│權利範圍│備註：坐落桃園市楊│ 謝 ││ │）總面積173.79平方公│：全○ ○○區○○○段埔心小│ 禎 ││ │尺、電梯樓梯間7.26平│ │段第四之三七六地號│ 龍 ││ │方公尺。 │ │土地上。 │ │└─┴──────────┴────┴─────────┴──┘