臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1064號上訴人即附帶被上訴人 董芳芳
田明立共 同訴訟代理人 李進成律師
彭珮瑄律師被上訴人即附帶上訴人 魏素玲訴訟代理人 黃斐旻律師
戴英妃律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國104年7月2日臺灣新北地方法院103年度訴字第2618號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人於民國98年7月13日購買門牌號碼新北市○○區○○街○○○號2樓之房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋係由訴外人先慶建設股份有限公司（下稱先慶公司）於84年間興建完成，並於同年9月8日取得使用執照。系爭房屋係位於地上7層、地下1層之住宅大樓（下稱系爭大樓）內，共計77戶。而上訴人即附帶被上訴人董芳芳、田明立（下合稱上訴人，分開則逕稱其名）則分別為位於系爭大樓之門牌號碼新北市○○區○○街○○○號7樓房屋及257號7樓房屋（下分別稱255號7樓房屋、257號7樓房屋）所有權人，與被上訴人同為系爭大樓之區分所有權人，並使用同一電梯及同一逃生樓梯。詎被上訴人遷入系爭房屋時，發現系爭大樓之255號7樓、257號7樓房屋樓頂之屋頂平台（下合稱系爭屋頂平台）遭上訴人分別在其上加蓋2層樓高之違章建築，將系爭大樓違法加蓋至9樓，依據使用執照記載，系爭大樓合法興建使用者僅有7層樓，惟上訴人違法於系爭屋頂平台加蓋8樓即如原判決附圖一（下稱附圖一）編號407⑴、407⑵、407⑷、407⑸（下稱系爭8樓違建）及9樓鐵皮（下稱系爭9樓鐵皮違建）之2層樓違章建物（下合稱系爭2層樓違建），造成系爭大樓負載量大增，嚴重影響系爭大樓結構安全，且上訴人竟又於7樓通往頂樓之樓梯間加設鐵門並上鎖，將7樓以上之系爭屋頂平台完全據為己有，致同棟1至6樓住戶無法自由出入頂樓，亦影響逃生安全。被上訴人購買系爭房屋後始發現上情，曾先後於98年7月15日、102年8月2日委請律師發函上訴人拆除，上訴人均置之不理。系爭屋頂平台既為系爭大樓各區分所有權人所共有，而系爭9樓鐵皮違建業經上訴人拆除，爰依民法第821條、第767條規定，請求上訴人將系爭8樓違建拆除，將前開占有部分返還予全體共有人。又上訴人雖均為系爭大樓之區分所有權人之一，惟其二人未經全體區分所有權人之同意，即將系爭屋頂平台加蓋違建占為己有，自行使用收益，上訴人顯然受有相當於租金之不當得利，參酌系爭大樓附近相同7層樓大樓之租金行情約為每坪新臺幣（下同）602元；復參酌上訴人係占有系爭屋頂平台全部加蓋違章建物，依被上訴人所有之257號2樓面積約為27.08坪，田明立每個月應受有1萬6,302元之不當得利（計算式為：每坪602元×27.08坪=16,302元），且系爭大樓為格局相似，董芳芳占有之面積應屬相當，故董芳芳每個月亦受有1萬6,302元之不當得利。準此，被上訴人自得本於共有人之地位，按其對系爭大樓共用部分之應有部分10000分之289，請求上訴人各給付5年內之相當於租金之不當得利2萬8,268元（計算式：16,302元÷10,000×289×12月×5年＝28,268元），及自起訴狀繕本送達後至拆除系爭8樓違建返還於全體共有人止，各自按月給付被上訴人471元（計算式：16,302元÷10,000×289＝471元）之不當得利等語。爰依民法第821條、第767條規定以及不當得利之法律關係，求為命上訴人應將系爭8樓違建拆除回復原狀，將前開占有部分返還予全體共有人，並給付相當於租金之不當得利之判決（原審判決被上訴人之請求系爭8樓違建拆除回復原狀部分勝訴，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴），並於本院答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢董芳芳應將坐落於新北市○○區○○街○○○號7樓頂之屋頂平台如附圖一所示編號407⑴、407⑵所示占用部分返還予被上訴人及全體共有人。㈣田明立應將坐落於新北市○○區○○街○○○號7樓頂之屋頂平台如附圖一所示編號407⑷、407⑸所示占用部分返還予被上訴人及全體共有人。㈤董芳芳應給付被上訴人2萬8,268元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除聲明第㈢項之頂樓違章建築之日止，按月給付471元。㈥田明立應給付被上訴人2萬8,268元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除聲明第㈣項之頂樓違章建築之日止，按月給付471元。㈦願供擔保請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：董芳芳、田明立分別於82年7月31日、同年8月1日與先慶公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約書），購買由先慶公司所興建、坐落於重測前新北市○○區○○○段外藤寮坑小段366、367之9、367之10、366之2、367之4、377之21、375、365之3等地號土地上之「大慶新都」（即系爭大樓）之255號7樓、257號7樓房屋。系爭大樓由先慶公司於84年間興建完成，於同年9月8日取得使用執照，先後將255號7樓、257號7樓房屋交屋予上訴人，由上訴人使用迄今。依系爭契約書第25條其他約定事項約定：「本約房屋頂樓屋頂除公共設施外，平常歸頂層住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行；一樓屋前屋後之空地由該一樓買受人管理使用」，可知系爭大樓之各區分所有權人間已合意成立分管契約，約定由頂樓住戶即上訴人管理使用屋頂平台，是上訴人就系爭屋頂平台確有管理使用之權限。被上訴人於98年7月13日向其前手黃金英購買系爭房屋，可見被上訴人承購系爭房屋係自其他區分所有權人處受讓系爭房屋，且被上訴人於購買系爭房屋前曾於系爭大樓1樓前方空地擺攤數十年，早已知悉系爭屋頂平台由上訴人管理使用中，其於購買當時既已知悉系爭屋頂平台由上訴人管理使用，被上訴人自應受上開分管契約之拘束。又上訴人自84年間先慶公司交屋後，與系爭大樓255號、257號之其他區分所有權人間以口頭約定，同意上訴人以興建RC、磚造或鐵皮屋等結構體之方式來使用系爭屋頂平台，而上訴人則提供每半年清洗系爭大樓255號、257號水塔乙次，作為上訴人管理、使用系爭屋頂平台之使用對價。該口頭約定內容並於103年8月至9月間書面化，用以確保各區分所有權人間之權利義務。而上訴人依約履行每半年清洗水塔乙次之承諾，是上訴人自84年起即謹遵與其他區分所有權人間所建立之互惠原則，數十年來各住戶均依循上述分管契約專用協議使用公有部分。退步言之，縱認系爭契約書第25條非屬系爭大樓全體區分所有權人間明示之分管契約，然上訴人早於84年間起對系爭屋頂平台為管理使用，且為系爭大樓之其他區分所有權人所不爭，可見系爭大樓之區分所有權人間已有默示之分管契約存在。而被上訴人購買系爭房屋時，屬系爭大樓之其他區分所有權人嗣後將其應有部分讓與被上訴人，除有特別情事外，被上訴人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形而應受該分管契約之拘束。縱認系爭大樓之區分所有權人間無明示分管契約存在，然依各共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之屋頂平台、建物旁空地，互相容忍，對於他共有人使用、收益、占有之土地未予干涉已歷有年份，即非不得認有默示分管契約之存在。再依系爭大樓100年3月1日所召開之大慶新都公寓大廈（社區）區分所有權人會議會議紀錄，被上訴人亦已簽名於上，顯見被上訴人一方面同意享受上訴人二人每半年清洗水塔之服務，另方面又因細故而違背住戶之共識及決議提起本件訴訟要求上訴人拆除返還，其行為顯違背誠實信用原則，屬權利濫用，自無足採等語，資為抗辯。並於本院上訴及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回附帶上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭大樓255號、257號係坐落於新北市○○區○○段000地
號土地上，上訴人分別於82年7月31日、同年8月1日與訴外人先慶公司簽訂系爭契約書，向先慶公司購買系爭大樓255號7樓、257號7樓房屋，系爭大樓由先慶公司於82年3月5日取得82土建字第371號建造執照，嗣於84年間興建完成，同年9月8日取得84土使字第1211號使用執照，而系爭大樓為地下1層地上7層之RC構造大樓，總戶數為77戶。先慶公司先後將系爭大樓255號7樓、257號7樓房屋交屋予上訴人，上訴人2人分別為系爭大樓255號7樓、257號7樓房屋之所有權人。
其後，上訴人2人於84年間分別委請建商及建商以外之第三人，分別在系爭屋頂平台上加蓋系爭2層樓違建，系爭大樓255號8樓違建物與系爭大樓255號7樓建物及系爭大樓257號8樓違建物與系爭大樓257號7樓建物均有內梯可互通。而系爭2層樓違建業經新北市建管處提報為列管違建，惟上訴人業於本案訴訟中，將該9樓鐵皮違建加蓋部分拆除，其餘部分則迄今尚未拆除，有系爭大樓之84土使字第1211號使用執照影本、系爭契約書影本、系爭房屋建物登記謄本、系爭大樓255號7樓、257號7樓房屋建物登記謄本、原審103年11月20日言詞辯論筆錄、系爭9樓鐵皮違建拆除現況照片8幀、原審104年2月3日勘驗筆錄等件在卷足徵（見原審卷一第14至15、46至48、86至109、163至167、187至189頁、原審卷二第5至8、29至48頁），並有新北市政府違章建築拆除大隊103年10月30日新北拆拆二字第0000000000號函置於原審另卷可按，且經原審依職權調取系爭大樓之建造執照及使用執照查閱無訛。
㈡被上訴人於98年7月13日購入系爭房屋，被上訴人現為系爭
房屋之所有權人，而被上訴人於購買系爭房屋前曾於系爭大樓1樓路口擺攤販賣蔬果，此有系爭房屋建物及土地所有權狀影本附卷為憑（見原審卷一第12至13頁）。
㈢系爭契約書第25條之其他約定事項㈠約定：「本約房屋頂樓
屋頂除公共設施外，平常歸頂層住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行；一樓屋前屋後之空地由該一樓買受人管理使用」；系爭契約書第13條約定：「本約房屋為求結構之安全與外觀設計整體之協調完整，甲方（即上訴人）同意絕對不要求變更室內或外觀，同時亦不得要求乙方（即先慶公司）為將來加蓋或違建預作準備。乙方在不違反政府機關相關法令的原則下，保有各項室內、室外、公共設施等之設計變更及建材品牌之選定權利」，有系爭契約書影本在卷可稽（見原審卷一第104、106頁、原審卷二第34、36頁）。
四、被上訴人另主張上訴人無權占有使用系爭屋頂平台違法於系爭屋頂平台加蓋系爭2層樓違建，造成系爭大樓負載量大增，嚴重影響系爭大樓結構安全，且又於7樓通往頂樓之樓梯間加設鐵門並上鎖，將7樓以上之系爭屋頂平台完全據為己有，致同棟1至6樓住戶無法自由出入頂樓，亦影響逃生安全等語。上訴人則以前揭情詞置辯，是兩造間之爭點厥為：㈠上訴人於系爭屋頂平台搭蓋系爭8樓違建占有使用系爭屋頂平台，有無合法權源？上訴人抗辯就系爭屋頂平台與其他共有人間有合意之分管契約存在，有無理由？㈡如上訴人與被上訴人之前手或其他共有人間存在分管契約，被上訴人是否應受上開分管契約之拘束？被上訴人依民法第821條、第767條請求上訴人拆除系爭8樓違建，有無理由？㈢被上訴人依民法第179條規定請求上訴人分別返還回溯5年相當於租金之不當得利2萬8,268元，並按月給付被上訴人471元，有無理由？㈣被上訴人本件請求有無權利濫用之情？茲析述本院之見解如下。
五、上訴人於系爭屋頂平台搭蓋系爭8樓違建占有使用系爭屋頂平台，有無合法權源？上訴人抗辯就系爭屋頂平台與其他共有人間有合意之分管契約存在，有無理由？㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1、2項定有明文。又所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，公寓大樓之屋頂平台，係建築物主要構造，乃維持建物安全及其外觀所必要之構造，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應屬整棟建物之共同使用部分（最高法院77年度台上字第892號、78年度台上字第1172號、78年度台上字第1229號、84年度台上字第2683號裁判要旨參照）。
系爭大樓為地下1層地上7層之RC構造大樓，總戶數為77戶，由訴外人先慶公司所建造，於84年9月8日建築完成，並取得84土使字第1211號使用執照等情，為兩造所不爭執，且有臺北縣政府工務局84土使字第1211號使用執照影本附卷為憑（見原審卷一第14頁），依前開說明，系爭屋頂平台乃用以維護建築之安全與外觀，於性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，兩造均為系爭大樓之區分所有權人，則系爭屋頂平台應屬於系爭大樓之全體區分所有權人所共有。
㈡又除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。民法第818條、第820條第1項、公寓大廈管理條例第9條第1項均定有明文。另契約之成立，固須當事人互相表示意思一致，然所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍得謂契約成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號、97年度台上字第909號、96年度台上字第1152號、93年度台上字第863號判決參照）。另公寓大廈管理條例於84年6月28日經總統公布施行，公寓大廈管理條例第7條第2款、第3款固規定防火巷弄、樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2項但書亦規定，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。經查：
⒈上訴人所占有使用之系爭屋頂平台，均為系爭大樓之共有部
分，惟系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前之82年3月5日即取得82土建字第371號建造執照，依上開說明，系爭大樓並不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用之限制，故系爭屋頂平台係屬得為約定專用，堪予認定。
⒉本件依上訴人與先慶公司分別於82年7月31日、同年8月1日
簽訂之系爭契約書，於第25條之其他約定事項㈠約定：「本約房屋頂樓屋頂除公共設施外，平常歸頂層住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行；一樓屋前屋後之空地由該一樓買受人管理使用」之文字，業據上訴人提出兩造不爭執真正之系爭契約書影本2份在卷可參（見原審卷一第100至117頁、原審卷二第29至48頁），可知該契約書為先慶公司於出賣系爭大樓時，就系爭大樓之房屋頂樓屋頂平台，約定由頂層住戶管理使用，是此部分係屬分管之協議約定甚明，故被上訴人稱該契約書第25條並非屬分管契約之約定云云，並無理由。又系爭契約書係先慶公司出售系爭大樓區分所有權時，與各買受人簽約之用所為定型化契約，參諸被上訴人所提出被上訴人之前手黃金英與先慶公司間之系爭房屋房屋預定買賣契約書所示（見原審卷二第95頁），雖被上訴人僅有提出該房屋預定買賣契約書之第1頁，然細譯該房屋預定買賣契約書之第1頁，與上訴人所提出系爭大樓255號7樓、257號7樓之房屋預定買賣契約書第1頁，僅有買主、房屋編號、建坪、停車場編號、建坪等欄位不同，其餘均相同，堪以推認系爭大樓之建商先慶公司與各戶買受人間，均有簽訂相同之定型化房屋預定買賣契約書，該契約書之約款應無不同。而先慶公司與系爭大樓各戶買受人間之房屋預定買賣契約書均有相同之分管協議約定，應可認先慶公司與系爭大樓區分所有權人間就系爭大樓頂樓之屋頂平台約定由頂樓房屋所有權人管理使用，系爭大樓之區分所有權人間已成立分管契約，是上訴人主張就系爭屋頂平台有管理使用權，並非無據。
六、如上訴人與被上訴人之前手或其他共有人間存在分管契約，被上訴人是否應受上開分管契約之拘束？被上訴人依民法第821條、第767條請求上訴人拆除系爭8樓違建，有無理由？㈠被上訴人另主張系爭契約書乃先慶公司及地主莊隆文分別與
田明立所簽訂之買賣契約，被上訴人之前手黃金英向先慶公司購買預售屋，先慶公司並未與所有房屋之買受人簽訂分管協議書或同意系爭大樓屋頂住戶加蓋違建之同意書。縱認被上訴人之前手與先慶公司間之買賣契約有同意頂樓住戶就系爭屋頂平台有使用權，然被上訴人並非向先慶公司購買系爭房屋，亦未於系爭契約書上簽名，基於債權相對性原則，上訴人與先慶公司所簽訂之該買賣契約無法拘束契約以外之被上訴人云云。惟查，依被上訴人所提出黃金英與先慶公司間所簽訂之房屋預定買賣契約書第1頁，僅有買主、房屋編號、建坪、停車場編號、建坪等欄位與系爭契約書不同，其餘均屬相同，堪認系爭大樓之建商先慶公司與各戶買受人間，均有簽訂相同之定型化房屋預定買賣契約書，且先慶公司與系爭大樓各戶買受人間所簽訂之房屋預定買賣契約書，均有如系爭契約書第25條約定之分管協議之情，業經本院認定如前所述，先予敘明。
㈡次按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有
特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其約定占有標的物等法律事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。參諸98年7月23日施行之民法第799條之1第4項規定：「區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束。其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同」。觀其立法意旨，係以：「區分所有建築物之各區分所有人因各專有該建築物之一部或共同居住其內，已形成一共同團體。而規約乃係由區分所有人團體運作所生，旨在規範區分所有人相互間關於區分所有建築物及其基地之管理、使用等事項，以增進共同利益，確保良好生活環境為目的，故區分所有人及其繼受人就規約所生之權利義務，依團體法法理，無論知悉或同意與否，均應受其拘束，方足以維持區分所有人間所形成團體秩序之安定。至區分所有人依其他約定所生之權利義務，其繼受人固應承受，但因非由團體運作所生，基於交易安全之保護，特定繼受人僅以明知或可得而知者為限，始受其拘束，爰增訂第四項。又所謂繼受人包括概括繼受與因法律行為而受讓標的之特定繼受人在內」等語，此之立法理由，係立法者基於衡平維持區分所有人間所形成團體秩序之安定與交易安全之保護考量，將相關價值加以具體文字化，以填補原本應予規定但缺乏規範之漏洞，並非屬於因應時局變更之法律制度調整，故而於該法施行前發生之相關情形，尚非不得以前開規定之精神作為法理加以適用，並無「法律不溯既往」之情。準此而論，前開上訴人與各共有人間之分管協議，縱係由被上訴人之前手所同意，該等權利義務，在被上訴人於約定之內容明知或可得而知者，亦可對其主張。經查：
⒈系爭大樓於84年9月8日建築完成，並取得84土使字第1211號
使用執照，上訴人於84年12月7日分別以買賣為原因登記為系爭大樓255號7樓、257號7樓房屋之所有權人，有系爭大樓255號7樓、257號7樓之建物登記謄本在卷為證（見原審卷一第170至171頁）；而依上訴人所陳伊等增建之時間是在84年（見原審卷二第70頁反面），核與證人即系爭大樓257號6樓房屋所有權人賴淑貞於原審到庭證述稱：伊為系爭大樓257號6樓房屋之所有權人。伊係於86年9月、10月間買受系爭大樓257號6樓房屋，伊買的時候知道系爭大樓是7層樓的房子，伊搬進去後有需要曬棉被時，搭電梯最高搭到7樓，發現還要再往上爬1層樓梯才能到屋頂平台，才知道有多1層8樓，因為買的時候是7層樓，但後來發現多了1層樓，所以伊知道8樓是違建等語（見原審卷二第99至102頁）相符，足見系爭屋頂平台上之系爭2層樓違建至遲於86年10月間即已存在。
⒉再衡諸一般社會常情，不動產價值不菲，其買受人自應相當
謹慎、小心，通常買受人均會親赴現場察看所欲購買不動產之坐落位置、使用現狀及周遭環境等情形，並調查該不動產之權利範圍、共用部分，以查明不動產是否有他人占有或分管之情形。參諸被上訴人並不爭執其於購買系爭房屋時已於系爭大樓1樓前路口擺攤逾10年以上，以及自陳其攤位費用係由系爭大樓之3樓住戶即前任管理負責人郭先生收取等情（見本院卷第125頁），而上訴人搭蓋之鐵皮違建部分，於外觀上一見可知（見原審卷一第16頁，本院卷第50至52頁），其等長期占有使用系爭屋頂平台，亦為客觀可見之事實，該違建及屋頂平台之管理使用情形，亦顯為系爭大樓之管理負責人所知悉，被上訴人僅需於繳納攤位費時，就系爭違建物以及屋頂平台之使用情形稍加向收取攤位費管理負責人詢問查訪即可得知，根本無須進入系爭大樓內部查探，則其稱於98年7月13日購買系爭房屋時，對於上訴人在系爭屋頂平台搭蓋建物管理使用之現狀毫不知情，顯有違常理。是被上訴人主張其雖曾在系爭大樓1樓路口擺攤，但未曾進入系爭大樓內部，無法知悉系爭屋頂平台之使用狀況，且上訴人係將系爭屋頂平台完全占為己有加蓋RC結構之房屋，於外觀上無從區辨是否屬違建云云，並不可採。故而被上訴人雖非向系爭大樓建商先慶公司購買系爭房屋，並未簽訂前開之分管協議，惟被上訴人對於其前手黃金英與先慶公司間所簽訂就屋頂平台歸頂樓住戶管理使用之分管契約，既有可得而知之情形存在，揆諸上開說明，被上訴人自仍應受該分管契約效力之拘束。
⒊至證人即系爭大樓257號6樓房屋所有權人賴淑貞雖於原審到
庭證述稱：伊買的時候知道系爭大樓是7層樓的房子，伊搬進去後有需要曬棉被時，搭電梯最高搭到7樓，發現還要再往上爬1層樓梯才能到屋頂平台，才知道有多1層8樓，因為買的時候是7層樓，但後來發現多了1層樓，所以知道8樓是違建等語（見原審卷二第99至102頁），然證人賴淑貞於購屋前既未於系爭大樓路口前長期擺攤，復無機會與大樓管理負責人接觸，其買受系爭大樓建物當時之情形顯與被上訴人不同，自難單以其前開證述稱買的時候是7層樓，但後來發現多了1層樓之情，推認被上訴人就前開違建及頂樓平台有無約定管理情形，並無「可得而知」之情。
㈢另按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由
頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號裁判參照）；亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，無違共有物之使用目的，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，始為合法（最高法院82年度台上字第1802號、104年度台上字第1011號判決參照）；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院80年度台上字第1104號、104年度台上字第1011號判決參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。被上訴人主張系爭屋頂平台縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法、設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟上訴人於系爭屋頂平台上加蓋系爭2層樓違建，將通往系爭屋頂平台之逃生梯口縮減為1個，顯然變更屋頂平台原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，違反建築法令，顯非屬依設置目的及通常使用之方法為之，已逾一般管理、使用權限等情，雖為上訴人所否認，然查：
⒈系爭契約書第25條之分管契約，固有由頂樓住戶管理使用系
爭屋頂平台之分管契約約定，惟所謂「管理使用權」並非指得在屋頂平台任意加蓋頂樓建物，故上訴人就系爭屋頂平台仍應本於共有物之性質、構造使用之，且不得違背共有物之使用目的，始為合法。然上訴人將系爭屋頂平台完全占有使用，於其上加蓋RC結構之系爭8樓違建及系爭9樓鐵皮違建，上訴人均將該8樓違建作為居家使用，該8樓違建均與系爭大樓255號7樓、257號7樓有內梯可互通，而該9樓鐵皮加蓋違建業經上訴人拆除等情，業經原審至現場勘驗、囑託地政機關測量，製有勘驗筆錄、系爭8樓違建複丈成果圖在卷可稽（見原審卷二第5至8、13至14頁），並有現場照片數幀可按（見原審卷二第24至28、58至65頁）。參照系爭大樓原頂樓之平面圖及結構圖（見原審卷一第157頁）所示，系爭大樓7樓頂樓原係供大樓所有住戶共同使用之避難場、公用電梯之機械室、並設置屋頂之出入口、避雷針等共有設施，7樓頂樓平台設計有兩個逃生出入口、地板鋪設柏油毛毡及隔熱磚、屋突二內設有機械房、屋突三則有水箱等設備。惟上訴人卻擅自於系爭大樓頂樓平台上加蓋RC結構之系爭8樓違建及系爭9樓鐵皮違建（該9樓鐵皮違建業經上訴人拆除），並均將系爭8樓違建作為居家使用，打穿原屋頂平台頂樓樓板，使系爭8樓違建與系爭大樓255號7樓及257號7樓可設內梯互通，致通往7樓屋頂平台之逃生梯口縮減為1個，影響屋頂平台原有結構及功能。是上訴人之使用顯非依屋頂平台設置目的及通常使用之方法為之，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，顯變更樓頂平台之通常用途及屋頂平台原來之功能及結構，足認本件上訴人於系爭屋頂平台上搭蓋系爭8樓違建，已影響系爭大樓之結構及住戶安全，並達變更屋頂平台之用途或性質，非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違屋頂平台之使用目的，已超出使用之範圍，是上訴人就系爭屋頂平台縱有管理使用權，然已違背原屋頂平台之使用目的，而難認為正當。
⒉又上訴人辯稱系爭大樓255號、257號其他區分所有權人同意
上訴人以興建RC、磚造或鐵皮屋等結構體之方式來使用系爭屋頂平台，並以上訴人提供每半年清洗水塔乙次之服務作為使用之對價云云，固據提出頂樓平台使用同意書、清洗水塔工程相片及收據等件影本為憑（見原審卷一第118至122頁），惟縱認上訴人前揭所述為真，然觀諸頂樓平台使用同意書所示，其上僅有部分系爭大樓255號、257號區分所有權人之簽名，系爭大樓255號2樓、257號2樓、257號5樓之住戶均未於該頂樓平台使用同意書上簽名，尚難認上訴人抗辯渠等已取得系爭大樓255號、257號全體區分所有權人同意得以興建
RC、磚造或鐵皮屋等結構體之方式使用系爭屋頂平台。是上訴人上開所辯之詞，尚無足採。被上訴人主張上訴人所搭蓋系爭8樓違建已侵害全體共有人之權利等語，尚非無據。
⒊是故上訴人就系爭屋頂平台固有使用管理權，然於其上搭蓋
系爭8樓違建即如附圖一編號407⑴、407⑵、407⑷、407⑸所示之建物，違反屋頂平台使用之目的，超出使用之範圍，且影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，顯非適當，自已侵害系爭大樓全體區分所有權人之權利，故被上訴人依前揭規定，請求上訴人拆除系爭8樓違建即如附圖一編號407⑴、407⑵、407⑷、407⑸所示之建物，洵屬有據。至就被上訴人請求上訴人將系爭8樓違建拆除後將系爭屋頂平台返還予系爭大樓之全體共有人之部分，因系爭大樓之共有人間經由各別與建商先慶公司間之約定已合意成立系爭屋頂平台由上訴人所管理使用之分管契約，業如前述。上訴人就系爭屋頂平台仍有管理使用之權限，則被上訴人請求上訴人將系爭8樓違建拆除後將系爭屋頂平台返還予全體共有人，即屬無據。
七、被上訴人依民法第179條規定請求上訴人分別返還回溯5年相當於租金之不當得利2萬8,268元，並按月給付被上訴人471元，有無理由？㈠查被上訴人主張上訴人無權占有使用系爭屋頂平台，而上訴
人於系爭屋頂平台上搭蓋系爭8樓違建，其受有相當於租金之不當得利，自應返還於被上訴人等語，然為上訴人所否認。查上訴人就系爭屋頂平台與系爭大樓之全體共有人間訂有分管契約，且被上訴人亦應受拘束等情，業經本院認定如前所述，是上訴人依分管契約使用系爭屋頂平台，即非屬無權占有。
㈡至上訴人使用系爭屋頂平台之方式雖已逾越屋頂平台之使用
目的而非屬適法，亦僅負有拆除之義務而已，惟仍不影響上訴人係屬有權占有之事實，故難認被上訴人因此受有相當於租金之損害。則依上開說明，被上訴人請求上訴人2人給付相當於租金之不當得利，尚非有據。準此，被上訴人請求上訴人董芳芳給付被上訴人2萬8,268元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即103年9月1日起至拆除如附圖一編號407⑴、407⑵所示之頂樓違章建築之日止，按月給付471元，及上訴人田明立給付被上訴人2萬8,268元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即103年9月1日起至拆除如附圖一編號407⑷、407⑸所示之頂樓違章建築之日止，按月給付471元，即屬無據。
八、被上訴人本件請求之權利行使有無權利濫用之情？㈠上訴人另抗辯稱被上訴人已同意由上訴人持續提供每半年清
洗系爭大樓255號、257號水塔之服務，自不得再反悔要求上訴人拆除系爭屋頂平台之違建，否則被上訴人一方面享受上訴人所提供之每半年清洗水塔服務，另方面又違背系爭大樓255號、257號住戶之共識及決議要求上訴人拆除系爭屋頂平台違建，顯有違誠實信用原則。且其係因攤位爭執問題而怪罪上訴人，顯係挾怨報復，其就本件權利之行使，自已構成權利濫用而不得行使云云。查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。查上訴人並無法證明被上訴人及系爭大樓255號、257號之全體區分所有權人均同意上訴人以興建違建物之方式使用系爭屋頂平台，且上訴人該使用系爭屋頂平台之方式亦違反屋頂平台之使用目的而非法所許等情，詳如前述。是系爭8樓違建既係違反屋頂平台之使用目的，已超出使用之範圍所為之建物，則依上開說明，被上訴人既為系爭屋頂平台之共有人，其為全體共有人之利益，自得本於所有權請求上訴人拆除系爭8樓違建。而被上訴人請求上訴人拆除系爭8樓違建，係本於共有人地位正當行使所有權，且其訴請拆除系爭8樓違建雖對於上訴人有不利之影響，然對系爭大樓之安全、環境品質亦有明顯助益提昇，自難認被上訴人訴請上訴人拆除系爭8樓違建有何權利濫用或違反誠信原則之情事。
㈡再上訴人雖提出被上訴人有簽名其上之系爭大樓100年3月1
日所召開之大慶新都公寓大廈（社區）區分所有權人會議會議紀錄，稱被上訴人已同意享受上訴人二人每半年清洗水塔之服務，惟另方面又因細故而違背住戶之共識及決議提起本件訴訟要求上訴人拆除返還，其行為顯違背誠實信用原則，屬權利濫用云云。惟查，依當時亦為在場與會者即證人賴淑貞證述稱：該次會議本來係為討論攤位之爭議，係因會議當中住戶中有要求上訴人他們永久持續清洗水塔，上訴人田明立他們也接受了，田明立就說那這樣子的話就是不要對違建這部分再貼標籤作文章了，董芳芳當時開會也有講可以，被上訴人當時在場但當時沒有聽到被上訴人的聲音等語（見本院卷第127頁反面至第129頁反面），是依該決議之實質內容可知，田明立於當場並無明確要求在場者放棄其訴追系爭違建物拆除返還之權利，或同意就所謂的違建不予請求拆除回復，僅臨時於同意持續負擔清洗水塔時，另稱不要對系爭違建這部分再貼標籤作文章等語，被上訴人或係基於情誼，或係基於當時尚須討論其等攤位之費用問題，於多重考慮下而未予當場表示反對或不同之意見，尚難單純以其於會議結論上簽名之事實即認其已同意放棄訴追系爭違建物拆除返還之權利，或同意就所謂的違建不予請求拆除回復之情。亦難以此認定其於本件訴訟之提出有何權利濫用之情。是上訴人此部分所辯之詞，亦無足採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人董芳芳應將坐落於新北市○○區○○街○○○號7樓頂之屋頂平台如附圖一所示編號407⑴、407⑵所示部分違章建築拆除，並回復如原判決附圖二所示之原狀；及上訴人田明立應將坐落於新北市○○區○○街○○○號7樓頂之屋頂平台如附圖一所示編號407⑷、407⑸所示部分違章建築拆除，並回復如原判決附圖二所示之原狀之部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求（即請求返還屋頂平台、不當得利部分）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命上訴人田明立、董芳芳應予拆除違建暨回復原狀部分），為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。