臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1066號上 訴 人 徐百泰訴訟代理人 陳韋含律師
張維晟律師吳存富律師複 代理人 張維文律師被 上訴人 王李萍訴訟代理人 施竣中律師複 代理人 袁大為律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國104年6月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第494號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造先前商議合建相關事宜，而於民國102年9月23日簽訂「合作興建備忘錄」（下稱系爭備忘錄），上訴人並依系爭備忘錄第3條第1款之約定，於簽約時交付新台幣（下同）200萬元予被上訴人，作為日後簽訂正式合建契約書之保證金。
惟自兩造簽訂系爭備忘錄後，被上訴人竟多次向上訴人提出備忘錄所未約定之無理要求（諸如：協助代償債務後塗銷抵押權、增加給付保證金等），以致雙方遲遲未能簽訂合建契約書，上訴人雖於103年2月24日、103年3月6日兩度寄發存證信函，催請被上訴人限期會同簽訂正式合建契約書，若無法如期簽訂，則應加倍返還上訴人已先支付之定金共400萬元，然被上訴人於103年2月27日、103年3月12日回函予以拒絕，並於103年3月12日之回函中片面表達終止（或撤銷）系爭備忘錄之意思表示，至此，有關簽訂正式合建契約書乙事，已確定無法履行。兩造間關於簽訂合建契約書乙事，因可歸責於被上訴人之事由致無法履行，上訴人自得類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還所受定金。上訴人前已委託律師拿回交付予被上訴人之200萬元保證金支票，故被上訴人應再支付上訴人200萬元。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭備忘錄之約定上訴人給付之款項為「保證金」，並非定金，本件並無民法第249條關於定金返還之適用。兩造以合作興建房屋，建築規劃、建材使用、選戶原則等條件，於簽訂系爭備忘錄時均無法特定，須共同會商達成共識，如最後無法達成共識，被上訴人僅須依系爭備忘錄第4條第2項約定，將已收取之保證金「無息退還全額」與上訴人即可，上訴人請求被上訴人加倍返還保證金，即屬無據。上訴人持「甲山林建設股份有限公司」（下稱甲山林公司）之名片，與被上訴人商議合建事宜，乃同意與上訴人簽訂系爭備忘錄，然其後竟由「沅利建設股份有限公司」（下稱沅利公司）、「聚展建設開發股份有限公司」（下稱聚展公司）派員與被上訴人洽談合建契約，但就相關細節無法達成共識而作罷。
爾後，上訴人於102年11月15日以自行成立「百泰建設開發股份有限公司」（下稱百泰公司），圖與被上訴人再次磋商合建，惟百泰公司資本額僅有1000萬元，過去未有任何合建開發之經驗，顯然無法與被上訴人對甲山林建設股份有限公司之信賴相比。基於契約自由原則，被上訴人本即享有「締約對象」之選擇自由，被上訴人對於合建契約之內容亦有提出意見之權利。兩造所提之合建版本仍有多處內容並不相同，例如銷售房屋時期、基地產權之內容等，仍待繼續磋商。
被上訴人之考量並非毫無所據，被上訴人基於保護己身權益，實難接受上訴人所提之不公平條款，致雙方未能達成共識而未締結合建契約，此非可歸責於被上訴人。系爭備忘錄經兩造合意終止（或解除），上訴人亦已受領被上訴人所退回之保證金200萬元，竟又提起本件訴訟，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
1、兩造於102年9月23日簽訂「合作興建備忘錄」，上訴人並於同日交付國泰世華銀行永和分行支票面額200萬元予被上訴人。
2、簽立上開「合作興建備忘錄」後，上訴人曾提出沅利公司投影片資料（被證7）、聚展公司合作興建協議書（被證8）、百泰公司房屋合建契約書（被證9），被上訴人亦曾自行提出房屋合建分屋契約書（被證10）但未經雙方簽訂。
3、上訴人於103年2月24日寄發台北南門郵局存證號碼000720號存證信函（原審卷第17頁）予被上訴人，被上訴人於
10 3年2月25日收受。上訴人於103年3月6日寄發三重中山路郵局存證號碼000259號存證信函（原審卷第23頁）予被上訴人，被上訴人於103年3月7日收受。
4、被上訴人寄發之台北古亭郵局存證號碼000261號存證信函（原審卷第36頁），上訴人於103年3月3日收受。被上訴人寄發之台北古亭郵局存證號碼000325號存證信函（原審卷第32頁），上訴人於103年3月13日收受。
5、被上訴人開立發票日為103年2月25日彰化商業銀行福和分行200萬元本行支票乙紙，用以返還上開200萬元保證金予上訴人，上訴人於103年3月18日收受。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張其已交付被上訴人之200萬元，性質應屬「立約定金」，兩造因可歸責於被上訴人之事由，致無法簽立合建本約，上訴人得類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)上訴人依系爭備忘錄給付之200萬元，屬於「立約訂金」，應類推適用民法第249條之規定：
1、契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係當事人約定將來訂立一定契約（本約），而由雙方先就標的物、價金等範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，預約權利人據此得請求對方履行訂立本約，但不能因此即認本約業已成立。兩造於系爭備忘錄就合建之土地、房地分配比例等合建契約大要為約定，惟就其餘具體內容，例如：規劃設計、興建時程、產權移轉、分配找補、點交驗收、稅費分攤、違約處罰等合建重要事項，均未為約定，單憑102年9月23日簽訂系爭備忘錄協議之內容，尚不能據以履行而達成合建之目的。再觀之系爭備忘錄第3條第2項約定：「另甲、乙雙方於簽訂正式合建契約書時…」、第4條第1項約定：「自本備忘錄簽訂之日起90日內，全權委由乙方籌備本基地之合建契約書…」等語（見原審卷第14頁），顯見系爭備忘錄僅屬預約，而非本約。
2、上訴人於簽立系爭備忘錄時所交付之200萬元，系爭備忘錄第3條雖名之為「保證金」，但此200萬元係於預約訂立時交付，以擔保本約（合建契約）成立為目的，屬於「立約定金」性質，此見系爭備忘錄第3條第1、2項約定簽訂系爭備忘錄時交付200萬元，其後方簽訂正式合建契約等語即明。被上訴人執系爭備忘錄第3條之文義主張上開200萬元為合建保證金云云，與兩造約定之實質內容不符，為無可採。
3、依上述，上訴人所交付之200萬元屬於「立約定金」，若嗣後本約成立，已交付之200萬元方變更為確保合建本約之履行為目的之「保證金」，方有民法第249條規定之適用；本件兩造簽立系爭備忘錄之預約後，嗣後未能成立本約，是本件上訴人於簽訂系爭備忘錄時所交付200萬元「立約定金」之效力，應類推適用民法第249條之規定。
(二)兩造雖未能依系爭備忘錄簽訂合建契約，但此非可歸責於被上訴人，上訴人不能加倍請求返還「立約定金」：
按當事人訂約受領定金，除有特別約定外，因可歸責於受定金當事人之事由，致契約不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；因不可歸責於雙方當事人之事由，致契約不能履行時，定金應返還之。此見民法第249條第3、4款即明。
茲就兩造未能訂定合建本約，是否有可歸責於被上訴人事由，再分述如下：
1、被上訴人抗辯：上訴人原持甲山林公司名片商談合建而簽訂系爭備忘錄，其後由沅利公司、聚展公司派員洽談，嗣再以上訴人自行成立之百泰公司進行磋商，被上訴人難以信賴等語，已據其提出上訴人不爭執之名片、沅利公司投影片資料、聚展公司合作興建協議書、百泰公司房屋合建契約書等件（見原審卷第63、92頁、第106至130頁）為憑，應堪採信。又系爭備忘錄約定由被上訴人提供土地，上訴人提供資金興建房屋，而聚展公司、百泰公司之合建契約，則改由上開公司提供資金規劃建築，當事人已有不同，被上訴人自有選擇締約對象之自由。況百泰公司資本額僅1,000萬元，成立時間為102年11月15日，尚在系爭備忘錄訂立102年9月23日之後，並無合建開發之經驗，有公司基本資料查詢可按（見原審卷第64頁），被上訴人辯稱不能信賴百泰公司，而不與該公司訂立合建契約，洵屬有據。是本件未能簽訂合建本約，非可歸責於被上訴人。
2、被上訴人又以上訴人所提百泰公司之房屋合建契約書（見原審卷第121至130頁），有下列不利於被上訴人之理由：
①先辦理信託登記、再申請建築執照、再選屋之順序②合建之規劃設計等均由上訴人獨自處理③房屋、車位價格由上訴人一方擬定④辦理信託時，上訴人無須先自備營建資金存入信託專戶⑤取得建造執照時，被上訴人即須退還300萬元75%保證金予上訴人⑥上訴人可逕行更換建材設備，無須經被上訴人之同意⑦凡屬本合建案有關之文書，上訴人均可執授權書逕以被上訴人名義簽署，未排除起造人及設計變更等語（詳見原審卷第97至104頁；本院卷第165至169頁）。審酌其中第④項部分，因合建契約建商最重要之義務為提供資金、規劃建築，因百泰公司資本額僅1,000萬元，若未於信託時提出營建自備款，是否有能力履行籌措營建資金之義務，即非無疑。另第⑦項授權代刻印章未限制權限範圍部分，對被上訴人將來是否能取得合建房地產權亦無保障。被上訴人以上開事由拒絕簽約，自屬有理，不能以被上訴人拒絕簽署上訴人提出合建本約，即認有何可歸責之事由。
3、上訴人雖以：磋商期間遲未能簽訂合建本約，主要因為被上訴人提出系爭備忘錄所未約定之塗銷抵押權750萬元，增加信託保證金2,000萬元等條件云云，並以證人曹明喜之證詞為憑（見本院卷第107頁）。惟系爭備忘錄屬預約之性質，已如上(一)1所述，而預約僅能預立本約之範圍，不可能就本約全部條件一一訂明，否則即無區分預約、本約之必要，是故被上訴人縱於磋商本約期間，提出預約所無之條件，難認有違反預約之可歸責事由，上訴人之主張已無可採。況依一般合建契約，建商之主要義務為籌措營建資金、規劃建築，在合建納入信託之籌措資金模式，通常由建商提供部分自備款，其餘則向金融機構借貸建築融資（或藉地主之土地為土地融資）。準此，被上訴人所提合建契約第6條，上訴人應先將資金存入信託專戶之要求（見原審卷第132頁），乃屬一般合建契約建商應履行之義務，並無反於常規之處。至於上訴人其後於訴訟中表示願意提出上開2,000萬元云云（見本院卷第52頁），並未見諸於上訴人所提供之契約，屬於兩造解約後於訴訟中之陳述，自難以此為上訴人有利之判斷。另塗銷抵押權部分，被上訴人所提合建契約中並無此條文約定。上訴人此部分主張，為無可取。
4、系爭備忘錄所約定之合建本約，因兩造就合建對象以及部分條件未能達成合意，已逾系爭備忘錄第4條約定之90日期限（102年12月23日屆滿），致未能成立本約，被上訴人於期限屆滿後之103年3月12日，寄發存證信函（台北古亭郵局000325號，見原審卷第32頁），表示欲終止（撤銷）系爭備忘錄，難認有何可歸責之處。兩造未能成立合建本約，為不可歸責於雙方之事由，自應類推適用民法第249條第4款規定，即上訴人僅能請求返還定金。被上訴人嗣於103年3月18日交付彰化銀行福和分行為發票人之200萬元支票（下稱上開解約支票），上載解除系爭備忘錄，退還保證金200萬元，而由吳存富律師代理上訴人收受（見原審卷第68頁），亦合於系爭備忘錄及上開民法規定。
上訴人主張類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金，為無理由。
5、上訴人另主張：吳存富僅代理被上訴人收受上開解約支票，未合意解除系爭備忘錄云云，為被上訴人否認。經查：⑴被上訴人於上開解約支票簽收文件記載解：解除系爭備
忘錄並退還保證金等文句（見原審卷第68頁），代理上訴人簽收之吳存富為律師，應暸解其文義。且如未解除系爭備忘錄，上訴人何以能收受上開解約支票，是當時兩造確有解除系爭備忘錄之合意。
⑵上訴人在收受上開解約支票前，已寄發存證信函告知被
上訴人如不簽約，應加倍返還定金等語（見原審卷第17頁），吳存富簽收時，亦註明僅代理收受支票之意，是上訴人於3月18日收受解約支票當時，並無拋棄加倍返還定金權利之意思。
⑶類推適用民法第249條第3款規定請求加倍返還定金，以
契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行，為其前提，而毋須以解除契約為要件（最高法院63年台上字第2367號判例意旨參照）。兩造已逾系爭備忘錄約定之期限，仍未能簽訂本約，而被上訴人拒絕簽約，有正當理由，無可歸責之處，已如上述，是上訴人此部分主張縱屬真實，亦不能據此請求被上訴人加倍返還定金。
6、至於，上訴人所提億東營造廠股份有限公司於兩造解除系爭備忘錄後，買賣取得被上訴人之土地等情。查其等洽談買賣之時間，為103年8月至10月間，簽訂買賣契約在103年12月31日，於104年3月9日移轉土地所有權，此經該公司函覆甚明（見本院卷第98頁）。核兩造解除系爭備忘錄與被上訴人簽訂上述買賣契約，兩者時間有相當間隔，契約之性質亦有不同，難認有因果關係。上訴人請求傳喚證人張凱龍（見本院卷第111頁），欲證明被上訴人知悉億東公司整地、購地之時間，則因本院已可依億東公司回函認定如前，無再予調查之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人類推適用民法第249條第3項之規定，請求被上訴人應給付200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。