臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1087號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 陳志青
林玉芬律師上 一 人複 代理人 李昭慶律師被 上訴人 戴憶文訴訟代理人 連堂凱律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年6月12日臺灣士林地方法院104年度訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應塗銷如附表所示不動產於民國九十一年六月七日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
上訴人之法定代理人已由林彭郎變更為陳勝宏，有股份有限公司變更登記表可稽（本院卷第18-19頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第17頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠緣訴外人普悅國際實業有限公司（下稱普悅公司）邀同原審
共同被告戴政國及訴外人陳金義、陳水道為連帶保證人，於民國91年1月23日向伊借款新臺幣（下同）490萬3,796元，自91年4月23日起未依約繳款。經伊聲請對陳水道強制執行後，尚有本金306萬3,438元及其利息、違約金未受償，由臺灣臺北地方法院（起訴狀記載為原審法院）核發北院錦95執寅字第18921號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。
㈡伊於103年10月14日發現戴政國為免其財產受強制執行，於9
1年6月7日以買賣為原因，將名下如附表所示之土地及建物（以下合稱系爭不動產）所有權移轉登記予其女即被上訴人（下稱系爭移轉登記）。渠等二人並未提出支付買賣價金之證據，且戴政國於93年3月22日至98年10月21日均設籍於臺北市○○區○○街○○巷○號（即附表建物部分編號一所示），可見渠等二人就系爭不動產之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為均不存在，且屬通謀虛偽意思表示而無效。爰請求確認渠二人就系爭不動產所有權之買賣關係及移轉登記行為不存在，並依民法第242條、第179條及第767條第1項中段規定，代位戴政國請求被上訴人塗銷系爭移轉登記。
㈢聲明：
⑴確認戴政國與被上訴人就系爭不動產所有權之買賣關係及移轉登記行為不存在。
⑵被上訴人應塗銷系爭移轉登記。
二、被上訴人及戴政國則抗辯：㈠戴政國係於91年1月23日擔任普悅公司之連帶保證人，移轉
系爭不動產則為91年6月7日，其間並未接獲普悅公司未清償之通知。上訴人於92年間聲請核發支付命令，戴政國始知悉擔任連帶保證人之身分已生效。
㈡系爭不動產原為訴外人即戴政國岳母錡白玉里因繼承而取得
，錡白玉里於68年3月23日將系爭不動產所有權移轉登記予戴政國之配偶錡美雲，並囑錡美雲俟被上訴人成年後再移轉登記予被上訴人。戴政國夫妻為避免家庭糾紛，與被上訴人約定由其於成年後以20萬元購買系爭不動產。嗣錡美雲先將系爭不動產借戴政國名義登記（系爭不動產登記簿謄本所記載之移轉登記原因為夫妻贈與），迄91年4月底被上訴人成年，經錡白玉里催促，始於91年6月7日完成系爭移轉登記手續。戴政國與被上訴人間就系爭不動產，有買賣及所有權移轉登記之合意，非通謀虛偽意思表示。
㈢戴政國於88年間購買價值較高位於桃園市○○區○○路○○○
巷○○○號之不動產，93年間因負債經法院拍賣，若戴政國有意脫產損害上訴人之債權，應於91年間即將該不動產連同系爭不動產併同移轉予被上訴人。
㈣答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認戴政國與被上訴人就系爭不動產之買賣債權行為不存在，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就下開部分不服，提起上訴，除補稱：被上訴人僅抗辯系爭不動產所有權之移轉登記原因關係為買賣，原審卻逕認尚有可能為贈與、委託或借名登記等其他債權契約等原因關係，顯與民事訴訟法採辯論主義相牴觸等語外，並上訴聲明：㈠原審判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭移轉登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷第146頁、本院卷第70頁背面）：㈠上訴人執有債務人為普悅公司、陳金義、陳水道及戴政國，
聲請執行金額為306萬3,438元及其利息、違約金之系爭債權憑證，有系爭債權憑證可稽（原審卷第13-17頁）。
㈡系爭不動產於68年間登記為戴政國之配偶錡美雲所有，嗣錡
美雲於89年6月23日以夫妻贈與為原因移轉登記予戴政國，有臺北市建成地政事務所網路申領異動索引可稽（原審卷第20頁背面-22頁）。
㈢戴政國於91年6月間，將系爭不動產所有權以買賣為原因，
移轉登記予其女即被上訴人，於91年6月7日辦畢移轉登記，有土地登記申請書、不動產所有權移轉契約書、系爭不動產登記謄本及臺北市建成地政事務所網路申領異動索引可稽（原審卷第18頁背面-22、63-65、97-106頁）。
五、上訴人主張其債務人戴政國與被上訴人就系爭不動產所為買賣債權行為屬通謀虛偽意思表示，業經原審判決確定，被上訴人應塗銷系爭移轉登記，因戴政國怠於行使對被上訴人之塗銷登記請求權，上訴人依民法第242條、第179條及第767條第1項中段規定，代位戴政國請求被上訴人塗銷系爭移轉登記乙節，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：上訴人代位戴政國請求被上訴人塗銷系爭移轉登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。
㈡經查，戴政國與被上訴人就系爭不動產之買賣屬通謀虛偽意
思表示而無效，渠二人就系爭不動產之買賣債權行為不存在等情，業經原審判決所認定，並已確定，既如上述，則戴政國原得請求被上訴人塗銷系爭移轉登記。乃戴政國迄未為之，足認其有怠於行使上開塗銷登記請求權之情事。而上訴人為戴政國之債權人，亦如上述，則上訴人為保全其對戴政國之系爭債權憑證所載債權，自得依民法第242條前段規定，代位戴政國請求被上訴人塗銷系爭移轉登記。被上訴人抗辯其與戴政國間就系爭不動產確有買賣價金之交付，非虛偽意思表示云云，委無足取。
七、綜上所述，戴政國與被上訴人就系爭不動產之買賣債權行為不存在，且其怠於請求被上訴人塗銷系爭移轉登記。從而，上訴人依民法第242條前段及第767條第1項中段規定，代位行使戴政國對被上訴人之塗銷移轉登記請求權，請求被上訴人塗銷系爭移轉登記，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
【土地部分】┌───────────────┬──────┬─────┐│ 土 地 地 號 │ 權利範圍 │ 面 積 │├───────────────┼──────┼─────┤│臺北市○○區市○段一小段836地 │十二分之一 │75平方公尺││號 │ │ │└───────────────┴──────┴─────┘【建物部分】┌──┬────────────┬───────────┬──────────┬─────┬────┐│編號│ 建 物 建 號 │ 建 物 門 牌 │ 坐 落 基 地 │ 權利範圍 │ 面積 │├──┼────────────┼───────────┼──────────┼─────┼────┤│一 │臺北市○○區市○段一小段│臺北市○○區○○街○○巷│臺北市○○區市○段一│六分之一 │60.07 ││ │77建號 │7號 │小段836 、837 、838 │ │平方公尺││ │ │ │地號 │ │ │├──┼────────────┼───────────┼──────────┼─────┼────┤│二 │臺北市○○區市○段一小段│臺北市○○區○○街○○巷│臺北市○○區市○段一│六分之一 │60.07 ││ │78建號 │7號2樓 │小段836 、837 、838 │ │平方公尺││ │ │ │地號 │ │ │└──┴────────────┴───────────┴──────────┴─────┴────┘