臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1092號上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司敦北分公司法定代理人 劉家金訴訟代理人 藍弘仁律師
參 加 人 企立股份有限公司法定代理人 周延陹訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳澤榮律師被上訴人 任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人訴訟代理人 謝彥安律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國104年6月29日臺灣臺北地方法院103年度建字第436號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於參加訴訟部分，由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產管理人為關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序，應得監查人之同意。破產法第92條第13款定有明文。查榮電股份有限公司（下稱榮電公司）於民國103年3月20日經原審以101年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4月11日裁定選任任順律師為該公司之破產管理人（見原審卷一16頁），被上訴人並提出榮電公司之破產監查人兆豐國際商業銀行股份有限公司、施長寬、劉東啟同意向上訴人起訴請求給付擔保參加人履行博愛分案－「弱電工程」、「門廳、中正堂及演講廳等工程」之履約保證金事宜之同意書（見原審卷二160至162頁），核無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414號裁定意旨可參）。本件被上訴人主張因參加人承攬其所發包之工程有違約情形，得沒收履約保證金，依上訴人提出之履約保證金連帶保證書第2條約定訴請上訴人給付履約保證金。參加人將因本件訴訟之上訴人敗訴結果，而對上訴人負擔損害賠償責任之可能，故其就本件訴訟有法律上之利害關係，其聲請參加訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：榮電公司前將其所承攬之「博愛分案機電工程」其中之弱電系統工程（含弱電工程及門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備、停車場管理系統、中央監控設備）分包予參加人，並於94年3月31日訂立工程契約二份（下合稱系爭契約）。依系爭契約第9條約定，參加人應提出契約總價10％之履約保證金（5％為銀行實質履約保證、5％為公司本票），參加人先後委請訴外人台北國際商業銀行、永豐商業銀行開立履約保證金連帶保證書，於前開保證書之保證期限屆滿後，於100年9月30日委請上訴人開立金額分別為新臺幣（下同）2,016,000元、1,528,800元（到期日均為100年12月31日）之履約保證金連帶保證書二紙（下合稱系爭保證書）予榮電公司，嗣上訴人並開立保證書修改書展延系爭保證書之有效期間至101年6月30日止。因參加人未依議比價須知第5點送審設備資料，且有系爭契約第14條所定開工後進行遲緩經業主認定未能如期完工之情形，並於100年11月以後不願進場施作，致工程進度嚴重落後，已符合不發還履約保證金要件，榮電公司乃於101年6月29日依系爭保證書第2條約定，通知上訴人於文到10日內給付履約保證金，惟因當天為星期五，嗣於101年7月2日送達上訴人，依民法第122條規定，期間之末日為休息日以次日代之，故榮電公司仍於系爭保證書有效期間內行使權利，詎上訴人拒絕給付，爰依系爭保證書第2條約定提起本件訴訟。並聲明請求：㈠上訴人應給付伊3,544,800元，及自101年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人全部勝訴之判決，並諭知分別以118萬元、3,544,800元供擔保後，得、免假執行，上訴人全部不服，聲明上訴，參加人並為訴訟參加）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於100年9月30日開立之系爭保證書及101年1月2日開立之保證書修改書所擔保者係「博愛分案機電工程」中之弱電工程部分，與參加人另承攬之門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備、停車場管理系統、中央監控設備無關，伊僅就弱電工程負履約保證責任。且由系爭保證書第2條約定可知，伊撥付履約保證金條件為「有不發還廠商履約保證金之情形者」，而依榮電公司與參加人之承攬契約觀之，僅參加人有系爭契約第26條行賄或支付佣金之行為，或未依議比價須知第5點進行設備資料送審時，榮電公司始得沒收履約保證金，參加人就弱電工程既無行賄或支付佣金之情形，且榮電公司僅就視聽設備工程催繳送審資料，伊自無需撥付履約保證金。又依監造單位林同棪工程顧問股份有限公司104年1月8日之函文內容可知，弱電工程有施工進度落後及材料設備進場延遲等事由，係肇因於榮電公司自身之財務問題，被上訴人主張因參加人施工進度落後致榮電公司遭業主沒收履約保證金，顯非事實。況保證書修改書第1條明定榮電公司應以書面於保證書有效期間內送達予伊，屆期伊之保證責任解除，系爭保證書保證期間至101年6月30日已屆滿，榮電公司之付款通知於101年7月2日始送達伊，伊之保證責任已解除，無庸付款等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、參加人輔助上訴人，其陳述略以：榮電公司與國防部軍備局間就「博愛分案機電工程」所生之爭議，國防部軍備局已於101年4月20日終止與榮電公司間之承攬契約，榮電公司於101年6月26日召開協商會議，通知各協力廠商以公司本票換回留存於榮電公司之銀行履約保證書，可見榮電公司已同意發還銀行履約保證書。詎榮電公司違反承諾，於101年6月29日發函要求上訴人給付履約保證金，有違誠信原則。又依民法第119條反面解釋，系爭保證書明定榮電公司之請求應以書面於保證書有效期間內送達上訴人，榮電公司於101年6月29日發函要求上訴人給付履約保證金，該函遲至101年7月2日始送達，上訴人之保證責任已解除。況依審計部之專案報告及監察委員之調查報告內容，均可知榮電公司遭國防部軍備局終止契約並求償，係因榮電公司自身財務問題所致，與參加人無關，參加人之施工無瑕疵，亦無派工不足或得沒收履約保證金情形，縱認參加人違約，被上訴人亦未證明其受有如何之損害，榮電公司於破產前行使沒收履約保證金之權利，係故意損害參加人，屬權利濫用等語。
四、兩造不爭執事項：㈠榮電公司就其承攬之國防部「博愛分案機電工程」分包予參
加人，於94年3月31日訂立工程契約，由參加人承攬下列二部分工程：「含⒈電信設備工程⒉資訊網路設備工程⒊共同電視天線設備工程⒋子母鐘設備工程⒌圓管型地板線槽設備工程⒍弱電用電纜線槽設備工程⒎弱電用電纜托架設備工程」、「⒈門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備⒉停車場管理系統⒊中央監控設備」（工程契約及附件見原審卷一20至41頁）。
㈡參加人提供上訴人於100年9月30日開立金額各為2,016,000
元及1,528,800元，有效期間皆自100年9月30日起至100年12月31日止之履約保證金連帶保證書（即系爭保證書）予榮電公司。上訴人另於101年1月2日開立金額各為2,016,000元及1,528,800元，有效期間自101年1月2日起至101年6月30日止之保證書修改書予榮電公司（履約保證金連帶保證書及保證書修改書見原審卷一17至18頁、42至43頁）。
㈢榮電公司於101年6月29日以101榮機字第0651號函通知上訴
人於文到10日內給付履約保證金2,016,000元及1,528,800元，該函於101年7月2日送達上訴人。榮電公司復於101年7月4日以101榮機字第0654號函通知上訴人於101年7月30日前給付履約保證金2,016,000元及1,528,800元。上訴人於101年7月30日以101年上敦字第38號函，以榮電公司未於保證書有效期間（101年1月2日起至101年6月30日止）將請求履行保證責任之書面送達予上訴人，上訴人保證責任已解除為由而拒絕給付（上開函文見原審卷一44至46頁）。
㈣榮電公司於103年12月18日終止與參加人間承攬契約，有民
事辯論意旨狀及掛號郵件收件回執可據（見原審卷一160頁、163頁）。
五、本院得心證之理由：被上訴人主張因參加人承作系爭工程有違約情形，其得依系爭保證書第2條約定請求上訴人給付履約保證金，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人得否依系爭保證書第2條之約定，請求上訴人給付履約保證金？㈡如得為請求，上訴人應給付之數額為何？分述如下：
㈠被上訴人得依系爭保證書第2條約定請求上訴人給付履約保證金：
1.按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。該保證書具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。申言之，擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利【最高法院100年度台上字第1724號、102年度台上字第584號（下稱584號）判決意旨參照】。
2.查榮電公司前將其所承攬國防部之「博愛分案機電工程」部分工作分包予參加人，榮電公司與參加人於94年3月31日訂立工程契約二份，為兩造不爭之事實。依議比價須知第3點約定：「履約保證：契約總價10％銀行開具之履約保證連帶保證書或定存單擇一使用。」（見原審卷一39頁），議比價須知補充事項第1點約定：「契約總價10％之履約保證金，改為5％銀行實質履約保證金，5％公司出具公司本票及授權書。」（見原審卷一40頁），系爭契約第9條約定：「履約保證：契約總價5％銀行實質履約保證，5％公司本票及授權書辦理具保。」（見原審卷一22頁），足認參加人原應繳交契約總價10％履約保證金，然為顧及其籌資壓力，榮電公司同意改為5％銀行實質履約保證金、5％公司本票及授權書。
又觀諸系爭契約第3條契約價金之約定（見原審卷一21、33頁）可知，系爭契約價金分別為7,644萬元、1億零80萬元，共計1億7,724萬元（計算式：76,440,000＋100,800,000＝177,240,000），依前述約定，參加人應繳納之銀行實質履約保證金為8,862,000元（計算式：177,240,000×5％＝8,862,000），參加人乃先後委請台北國際商業銀行城中分行出具擔保金額分別為504萬元、3,822,000元（共8,862,000元）之履約保證金連帶保證書，以代現金之給付，嗣後改由永豐商業銀行續為參加人擔保（永豐銀行於98年9月30日所出具履約保證金連帶保證書之金額已改為1,528,800元及2,016,000元，見原審卷一72至73頁）；再改為由上訴人為參加人出具系爭保證書，此有歷次履約保證金連帶保證書、系爭保證書、保證書修改書可憑（見原審卷二64至74頁、卷一17至18頁、42至43頁）。又依系爭保證書第2條約定：「機關（即榮電公司）依招標文件／契約規定認定有不發還廠商（即參加人）履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」（見原審卷一17至18頁），足認上訴人為參加人所出具之系爭保證書乃參加人應繳交保證金之替代。且上訴人承諾於榮電公司認定，依招標文件或契約約定有不發還參加人之履約保證金事由時，一經榮電公司書面通知，上訴人即負有無條件悉數給付保證金之義務。系爭保證書之性質，依前開說明，即係立即照付約款之擔保契約，上訴人於榮電公司行使請求付款之形式要件具備時，即有付款義務，上訴人除得主張擔保契約本身（指系爭保證書）有效與否之抗辯，或榮電公司請求付款明顯即知為權利濫用或有悖誠信原則外，不得以源於承攬契約之法律關係為抗辯，甚為明確。嗣榮電公司於101年6月29日發函通知上訴人於文到10日內將履約保證金2,016,000元及1,528,800元匯入榮電公司板信商銀文化分行帳戶，有榮電公司前揭101榮機字第0651號函足憑（見原審卷一44頁），依前揭說明，上訴人即有付款義務，不得以源於榮電公司與參加人間承攬契約之法律關係為抗辯。是上訴人抗辯僅於參加人有系爭契約第26條所定行賄或支付佣金之行為，或未依議比價須知第5點進行設備資料送審時，榮電公司始得沒收保證金，且系爭工程施工進度落後及材料設備進場延遲，肇因於榮電公司自身之財務問題云云，核均係本於榮電公司與參加人間之承攬關係所生之抗辯，自不足採。至榮電公司與參加人間就系爭契約所生之爭執，核與上訴人依系爭保證書所負給付履約保證金之義務無涉，上訴人自不得執此拒絕給付系爭履約保證金。
3.上訴人抗辯：依系爭保證書之文義，其應撥付履約保證金之條件為「依契約規定有不發還廠商履約保證金之情形者」，與最高法院前揭第584號判決有關之保證書內容係「承包商與養工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行當如於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處絕不推諉拖延．．」，兩者內容不相同，本件不適用最高法院前揭584號判決意旨云云（見本院卷二263頁），惟最高法院前揭584號判決意旨，如前所述，係揭示履約保證金保證書之性質，為銀行立即照付之擔保及其法律效果，而本件上訴人出具之系爭保證書文義，其第2條明確記載：榮電公司依招標文件或契約規定認定有不發還參加人履約保證金之情形者，一經榮電公司書面通知上訴人後，上訴人當即在前開保證總額內，依榮電公司之書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利等語，業如前述，則據此文義觀之，系爭保證書之性質當係上訴人立即照付之擔保無訛，原判決援引最高法院前揭584號判決意旨，以說明本案系爭保證書之性質及法律效果，尚無不合。上訴人僅執系爭保證書與最高法院前揭584號判決有關之保證書，二者文字用語略有不同，即辯稱原審不應引最高法院前揭第584號判決意旨為判決基礎云云，洵非可取。
4.上訴人又辯稱：保證書修改書第1條已明示榮電公司應以書面於保證書有效期間內送達予上訴人，屆期上訴人之保證責任解除，而系爭保證書保證期間至101年6月30日已屆滿，榮電公司之付款通知於101年7月2日始送達，其保證責任已解除，且民法第122條規定係任意規定，兩造已合意排除該規定之適用，被上訴人不得請求上訴人給付任何款項云云。參加人亦辯稱依民法第119條反面解釋，系爭保證書既明定榮電公司請求書面應於有效期間內送達予上訴人，係當事人有特別約定之情形，應從其約定云云。按法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定。於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。民法第119條、第122條定有明文。經查，系爭保證書第4條約定：「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，自100年9月30日起至民國100年12月31日止，屆期本行保證責任自動解除。」（見原審卷一17至18頁），嗣上訴人於101年1月2日出具保證書修改書予榮電公司，系爭修改書第1條約定：「保證書第四條之內容修改為：本保證書有效期間自民國101年1月2日起至民國101年6月30日止，機關之請求應以書面於保證書有效期間內送達本行，屆期本行保證責任解除。」（見原審卷一42至43頁）。榮電公司於101年6月29日以101榮機字第0651號函通知上訴人於文到10日內給付履約保證金2,016,000元及1,528,800元，該書面通知於101年7月2日送達予上訴人，而系爭保證書有效期間之末日即101年6月30日為星期六，次日即101年7月1日為星期日（萬年曆見本院卷二334頁、該函見原審卷一44頁），揆諸上開規定，榮電公司書面通知上訴人給付履約保證金之意思表示期間末日為休息日，應遞延至星期一即101年7月2日，兩造不爭執榮電公司之付款通知於101年7月2日送達予上訴人，則榮電公司之書面請求並未逾系爭保證書及修改書約定之有效期間，洵堪認定。上訴人此之辯解，尚不足採。至上訴人及參加人另辯稱民法第122條係任意規定，兩造約定書面請求應於101年6月30日前送達，若未送達上訴人之保證責任已解除，係合意排除適用上開規定云云。惟兩造於系爭保證書或保證書修改書中（見原審卷一17至18頁、42至43頁），未明示排除民法第122條規定之適用，上訴人與參加人此之抗辯，亦非可取。上訴人再辯稱被上訴人之101年6月29日書面通知未表明參加人有依招標文件或契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形，不符合行使請求付款之形式要件云云（見本院卷二265頁），查榮電公司以書面通知上訴人付款，其所表彰之意涵即係其認定參加人具有不應發還履約保證金之事由，倘榮電公司主觀上認應發還參加人履約保證金，自無可能會發函通知出具履約保證金保證書之銀行即上訴人付款，其理甚明，是榮電公司一旦以書面通知銀行付款，應解為具備書面通知之形式要件，並不因未加註「榮電公司認定參加人有不發還履約保證金情形」字句，而異其效力，是上訴人此部分抗辯，殊非足取。
5.上訴人再辯稱系爭保證書有效期間係自101年1月2日起至同年6月30日止，被上訴人100年9月14日100年榮機字第1379號函、100年9月23日新店郵局1382號存證信函均無法證明參加人在上開期間內有不應發還履約保證金情事，且榮電公司之弱電工程有施工進度落後及材料設備進場延遲等事由，係其於97年7月起自身發生財務危機所致，與參加人無關云云（見本院卷二266至267頁），惟查：⑴被上訴人以前揭100年9月14日100年榮機字第1379號函、100年9月23日新店郵局1382號存證信函（見原審卷一47至53頁）通知參加人，謂業主國防部軍備局指摘「弱電分包商履約能力不足」並附檢討表，明確指明參加人各項設備迄未進貨，且工程進度遲緩，限期參加人改善以完成工程，亦即被上訴人認定參加人有違約情事，並限期改善甚明。⑵另卷附之國防部軍備局前揭檢討表中，針對「舞台燈光及布幕設備」部分，記載榮電公司至遲應於98年12月9日送審，迄今未完成，違反規定等語（見原審卷一153頁），此部分事實亦據證人郭晉宗（即業主國防部所屬人員）到庭進一步證述：關於博愛分案機電工程一案，其中央監控設備、視聽音響設備工程有送審，有通過送審，舞台燈光及布幕設備經國防部軍備局工程營產中心同意變更設計，國防部軍備局有辦理同等品審查會議，同意廠商提出同等品審查，榮電公司應於上開同等品審查會議後，提出同等品材料設備資料送審，但嗣後榮電公司送審文件中，欠缺部分證明文件，遭監造單位審退，直至國防部軍備局與榮電公司終止契約時，均未為補件等詞綦詳（見本院卷二62頁反面、63頁），復參酌該名證人所提出之由監造單位林同棪工程顧問股份有限公司函覆國防部軍備局工程營產中心105年1月8日棪博工（營）字第00000000號函，亦載明：「中央監控設備」、「視聽音響設備」分別於100年1月20日、100年8月18日經核備在案，另榮電公司曾於100年9月16日陳報「舞台燈光及布幕設備」送審型號文件，惟於101年4月20日國防部軍備局與榮電公司之契約終止前，榮電公司未按監造單位審查意見修正重新陳報，故未完成送審程序。又「舞台燈光及布幕設備」及經核定之「視聽音響設備」因部分設備已停產、過時，故辦理同等品審查會議，經國防部軍備局工程營產中心博愛分案專案管制組於100年1月5日同意備查在案，並要求設計單位辦理後續變更設計，惟於完成變更設計作業前，榮電公司即因故遭終止契約等語（該補充資料見本院卷二83至136頁）。故據上開各項證據顯示前述工程項目中，至少針對「舞台燈光及布幕設備」部分，榮電公司迄98年12月9日止未完成送審，嗣此一項目與經核定之「視聽音響設備」其中部分設備，經業主國防部軍備局同意辦理同等品審查，惟經審查通過後，榮電公司迄業主於101年4月20日終止契約時，均未能完成送審程序，具有客觀違約事實，洵堪採認。從而，榮電公司主觀上認定分包廠商即參加人違約，以致未完成送審程序，其履約保證金具不應發還事由，而書面通知上訴人撥付該履約保證金，於法有據。上訴人上開辯解，均無可取。至於前述未能完成送審程序，客觀之違約事實，參加人是否具可歸責事由，則應依參加人與榮電公司間之承攬契約法律關係以決定之，此部分與本件履約保證金保證書之文義性及無因性無涉，業如前述，尚非本院所得審究，併予敘明。
6.至參加人辯稱：榮電公司曾於101年6月26日召開協商會議，通知各協力廠商以公司本票換回留存於榮電公司之銀行履約保證書，足見榮電公司同意發還銀行履約保證書，詎榮電公司違反承諾，於101年6月29日發函請求上訴人給付履約保證金，有違誠信原則云云。然查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院45年台上字第105號判例可參。本件榮電公司101年6月26日101榮機字第0642號函記載：「．．說明：三、履約保證部分：以合約總價之10％公司本票如附件，換回存於本公司之銀行保證書及定存單：請提供"公司變更登記表"以利查驗本票印章資料。現金部分，本公司則開立債務承諾書予廠商。．．」（見原審卷二63頁），依此文義觀之，榮電公司係同意下包廠商以公司本票換回保證書或定存單，尚非無條件直接退回保證文件，或免除履約保證責任。是被上訴人主張斯時其與各分包商間之承攬契約尚存在，各小包商履約情形不同，是否違約而可沒入履約保證金尚待審查認定，並非以此函文即免除參加人之違約責任或限制被上訴人兌領履約保證書之權利等情（見本院卷二41頁），堪予採信。參加人辯稱榮電公司已同意返還系爭保證書及保證書修改書，不得再主張權利云云，委無足取。
⑵又榮電公司分別以100年9月14日100榮機字第1379號函、
100年9月23日新店郵局1382號函，催告參加人改善施工進度落後之情形，國防部軍備局以100年10月20日備工博管字第0000000000號函，更指摘參加人出工數不足、送審資料未提出，嚴重影響整體工進及平行廠商施工，監造單位林同棪工程顧問股份有限公司100年10月25日棪博工（監）字第00000000號函檢附之「100年6至10月雙週核進度落後檢討說明表」亦記載弱電協力廠商出工人數嚴重不足，此有榮電公司前揭100榮機字第1379號書函、存證信函、國防部軍備局工程營產中心備工博管字第0000000000號函、林同棪工程顧問股份有限公司棪博工（監）字第00000000號函等件存卷足參（見原審卷一47至56頁）。且參加人迄至101年3月26日仍未改善其施工進度、補提送審資料，此觀國防部軍備局「博愛分案機電工程」違約事項檢討表自明（見原審卷一150至154頁），是榮電公司主觀上認定參加人具有不發還履約保證金之事由，而以書面通知上訴人繳付履約保證金，核屬正當權利之行使，非以損害上訴人或參加人為主要目的，難認有何權利濫用或違反誠信原則之情形，參加人此部分所辯，亦不足採。
7.綜上，系爭保證書及保證書修改書本身並非無效，被上訴人以書面通知請求上訴人付款，亦非明顯即知為權利濫用或有悖於誠信原則，故被上訴人依系爭保證書第2條及保證書修改書之約定請求上訴人給付履約保證金，為有理由。
㈡上訴人應給付之金額為3,544,800元：
1.上訴人出具予榮電公司之系爭保證書所記載金額，分別為2,016,000元及1,528,800元，被上訴人於系爭保證書之有效期限內以書面通知上訴人如數給付，是上訴人應給付之金額合計為3,544,800元（計算式：2,016,000＋1,528,800＝3,544,800）。
2.上訴人辯稱：其出具之系爭保證書及保證書修改書所擔保者係「博愛分案機電工程」中之弱電工程部分，與參加人另得標之機電工程，含門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備、停車場管理系統、中央監控設備無關（前述之舞台燈光及布幕設備等即屬於此合約工程項目，有詳細價目表可參，見本院卷二333頁，併予敘明），故上訴人僅就弱電工程負履約保證責任云云。惟查：
⑴榮電公司要求參加人就系爭「93-2030U弱電系統工程」提供
履約保證，由上訴人同意出具金額分別為2,016,000元及1,528,800元之系爭保證書，是系爭保證書於第1條均記載：「立連帶保證書人（即上訴人）．．茲因企立股份有限公司．．之國防部『博愛分案』機電工程之弱電系統，工程編號93-2030U．．」（見原審卷一17至18頁），明示所擔保者乃工程編號93-2030U之工程。又系爭契約之封面均記載：「合約編號：93-203OU」，系爭契約第1頁上方均記載「工程編號93-2030U」（見原審卷一20至21頁、32至33頁、本院卷二331至333頁），且榮電公司100年9月14日100榮機字第1379號函之主旨載明：「有關貴公司（即企立公司）承攬本公司國防部博愛分案機電工程-視聽設備、停車管理、中央監控設備、電信設備、資訊網路、共同天線、子母鐘設備、地板線槽、電纜線槽等工程（下稱弱電系統工程）各項施工進度落後，致影響完工期程事宜．．」，已明示將系爭契約工項合稱為「弱電系統工程」，足認榮電公司將「博愛分案機電工程」中與弱電有關工項，包含系爭契約所示工程，合稱為「弱電系統工程」，一併以工程編號「93-2030U」發包予參加人施作。
⑵系爭保證書有效期間均於100年12月31日屆至，榮電公司即
於100年12月2日以100榮機字第1794號函通知參加人並副知上訴人：「主旨：敦請貴公司（即參加人）儘速完成展延擔保品手續，請查照。說明：一、為貴公司承攬本公司『國防部博愛分案機電工程-門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備、停車場管理系統、中央監控設備及弱電工程』，出具由上海商銀敦北分行（即上訴人）開立之兩筆履約保證金連帶保證書，保證金額分別為新台幣2,016,000元及1,528,800元，到期日皆為100.12.31止。二、請貴公司儘速商請銀行展延到期日至101.6.30．．。」（見原審卷一149頁），上訴人遂同意展延保證期日，於101年1月2日出具系爭修改書，且於系爭修改書均明揭：「本行前於民國100年9月30日所開立之履約保證金連帶保證書（．．採購工程編號：93-2030U．．），今修改如下．．」等字樣（見原審卷一42至43頁）。由此可知，上訴人明知其所出具之系爭保證書及修改書之擔保範圍，係被上訴人發包予參加人承作之「93-2030U弱電系統工程」，經其審慎評估承保風險後同意保證，自應受擔保範圍之拘束，是上訴人所辯參加人另得標之門廳、中正堂及演講廳工程視聽設備、停車場管理系統、中央監控設備非系爭保證書擔保範圍云云，無足可採。又上訴人再辯稱榮電公司前揭100年12月2日100榮機字第1794號函，無拘束上訴人之效力，且發函時間在其出具系爭保證書之後，無法作為解釋保證書擔保範圍之依據，又該函亦非其出具修改書之憑證云云（見本院卷二273頁），然榮電公司以前揭100榮機字第1794號函通知參加人並副知上訴人，其主要目的係請參加人儘速完成展延擔保品手續，既已載明擔保之範圍，倘上訴人對於擔保範圍不同意，或有所疑義，理應發文請求更正，方為的論，然未見上訴人提出異議之相關佐證，迄本件訴訟時，始爭執擔保範圍，顯與常情相悖，難認合於事實，是上訴人此部分辯解，殊非可取。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。榮電公司先發函通知上訴人於文到10日內給付本件履約保證金，該函於101年7月2日送達上訴人；嗣榮電公司復於101年7月4日以101榮機字第0654號函通知上訴人應於101年7月30日前給付上開款項（上訴人則於101年7月30日回覆保證責任已解除，見原審卷一44至46頁，是被上訴人前揭函文已合法送達予上訴人），是上訴人之遲延責任應自101年7月31日起算。
七、綜上所述，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付3,544,800元及自101年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並分別為供擔保後，得、免假執行之諭知，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。