臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1103號上 訴 人 李博勝訴訟代理人 戴維余律師
黃仕翰律師上 一 人複代理人 游弘誠律師上 訴 人 蔡進興訴訟代理人 李明海律師複代理人 梁雨安律師上列當事人（下各以姓名稱之）間請求減少價金等事件，兩造對於中華民國104年5月28日臺灣新北地方法院103年度訴字第905號第一審判決，各自提起上訴，李博勝並為訴之追加，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命蔡進興給付新臺幣伍拾陸萬陸仟壹佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命蔡進興負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，李博勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李博勝之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由李博勝負擔。
事實及理由
一、李博勝主張：伊於民國（下同）98年12月15日向蔡進興買受其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（所有權應有部分5分之1，下稱系爭土地）及其上同段1807建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○○號房屋（所有權全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），雙方簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）555萬元，蔡進興業於99年1月15日將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊復於101年12月25日將系爭房地出售予訴外人李秋華，並於102年2月20日完成所有權移轉登記。嗣系爭房屋發生天花板倒塌情事，經臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）於103年1月14日進行氯離子含量檢測，測得系爭房屋氯離子含量平均值為每立方公尺0.752公斤，顯超過現行國家標準每立方公尺0.3公斤之限制，屬一般俗稱之「海砂屋」，足證系爭房屋具有氯離子過高及海砂屋之瑕疵，伊因而與李秋華協議減少價金166萬3000元，致受有損害，爰先位主張依民法第360條規定，請求蔡進興賠償伊所受損害166萬3000元本息，退步言之，系爭房屋因上開瑕疵之價值減損比例為30％，則應減少之價金為166萬5000元（計算式：555萬元X30％=166萬5000元），爰備位主張依民法第359條規定，請求就其中166萬3000元部分行使減少價金請求權，並依民法第179條規定，請求蔡進興給付伊166萬3000元本息等語。原審判命蔡進興應給付李博勝56萬6100元本息，而駁回李博勝其餘之訴，蔡進興就其敗訴部分，提起上訴，李博勝就其敗訴部分，則提起一部上訴（利息請求敗訴部分，未據上訴，該部分已告確定），並於本院就先位主張部分追加併依民法第227條規定而為同一請求（見本院卷第51頁背面）。經核李博勝所為追加之訴，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，爰准予追加。李博勝上訴聲明：㈠原判決關於駁回李博勝後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡蔡進興應再給付李博勝109萬6900元；㈢願供擔保請准宣告假執行。並對蔡進興之上訴答辯聲明：蔡進興之上訴駁回。
二、蔡進興則以：系爭房屋係於69年12月17日建築完成，斯時經濟部標準檢驗局尚未制定氯離子含量國家標準，系爭房屋即不具有物之瑕疵，自不得以現行國家標準認定系爭房屋為海砂屋，且伊對於系爭房屋從未做過氯離子含量檢測，亦從未聽聞系爭房屋或同社區其他房屋有海砂屋或鋼筋外露，混凝土剝落之情形，系爭契約第17條復約定系爭房屋不進行氯離子檢測，李博勝亦未要求系爭房屋氯離子含量須符合現行國家標準，伊並無故意不告知系爭房屋為海砂屋，或保證系爭房屋為非海砂屋之情事，是李博勝依民法第360條規定請求損害賠償，洵屬無據。又李博勝所提出臺灣檢驗公司於103年1月14日出具之試驗報告（下稱系爭試驗報告），係其於起訴前經由信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）自行委託鑑定，並未通知伊會同採樣，且採樣人員並未依臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定手冊（下稱臺北市高氯離子鑑定手冊）規定之標準流程為之，其採樣具備高度誤差，自不得採為判決之依據，況氯離子含量國家標準無論係每立方公尺0.6公斤（即建築完成日期在70年1月1日至87年6月24日之間）或每立方公尺0.3公斤（即建築完成日期在87年6月25日以後），均為新拌混凝土之標準，並非硬固混凝土之標準，系爭試驗報告之試驗項目為硬固混凝土氯離子含量，亦屬可議。另李博勝所提出莊忠鵬土木技師事務所於103年1月29日出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），係依據有採樣瑕疵之系爭試驗報告為之，並未親自採樣檢測，亦不得採為判決之依據，況系爭鑑定報告記載系爭房屋僅浴室頂版有鋼筋鏽蝕外露情形，面積甚小，足見系爭房屋並非海砂屋。退步言之，系爭房屋為屋齡30餘年之中古屋，其通常效用因老化或缺損程度均已形諸於外，並得依一般交易通念由其屋齡估算，且伊並無保證品質或特別約定之效用，復於系爭契約第17條勾選不檢測氯離子含量，應認兩造已默示合意按訂約時之現況交屋，而鋼樑裸露係屬顯著瑕疵，尚非交屋時不能即知之瑕疵，李博勝自應於交屋時從速檢查其所受領之中古屋有無瑕疵，其就該依通常檢查即能發現之瑕疵，於發現後卻怠於通知，自應視為承認其所受領之物。再退步言之，李博勝係於101年12月25日與李秋華簽訂買賣契約，則於李博勝簽約前，衡情應會整修屋況以利出售，顯見系爭房屋保護層之修補，應係李博勝於101年12月25日以前所為，其於斯時即發現系爭房屋有鋼筋裸露之瑕疵，卻遲至103年3月3日始提起本件訴訟，顯已逾6個月之除斥期間，李博勝依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第179條規定請求返還溢付之價金，均屬無據。再者，李博勝係於98年12月15日以555萬元之價格向伊購買系爭房屋，復於101年12月25日以850萬元之價格轉售李秋華，足見李博勝並無任何損失，反而獲利甚鉅，是縱認李博勝受有損害166萬3000元，惟其因轉售系爭房屋同時受有利益128萬7000元，依損益相抵之概念，亦無受損害可言，伊自不負民法第227條之不完全給付損害賠償責任等語，資為抗辯。蔡進興之上訴聲明：㈠原判決關於不利於蔡進興部分廢棄；㈡上開廢棄部分，李博勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對李博勝之上訴答辯聲明：㈠李博勝之上訴駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於98年12月15日簽訂系爭契約，由李博勝向蔡進興購買系爭房地，約定買賣總價555萬元，並於99年1月15日完成所有權移轉登記。嗣李博勝於101年12月25日與李秋華簽訂買賣契約，由李博勝將系爭房地轉售予李秋華，並於102年2月20日完成所有權移轉登記等情，有系爭契約、不動產買賣契約、土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見原審卷第7至17、35至38頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第139頁），自堪信為真實。
四、李博勝主張系爭房屋有氯離子含量過高及海砂屋之瑕疵，先位依民法第360條、第227條規定，請求蔡進興賠償166萬3000元，備位依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第179條規定，請求蔡進興返還溢付之價金166萬3000元等情，為蔡進興所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第354條第1項本文及第360條分別定有明文。所謂「保證之品質」，係一種加重擔保責任之特約，故買受人如欲依民法第360條請求出賣人負不履行擔保責任之損害賠償責任者，須就買賣標的物缺乏「出賣人保證之品質」或「出賣人故意不告知物之瑕疵」負舉證責任，否則僅得主張出賣人應負一般物之瑕疵擔保責任。又民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償（最高法院71年度台上字第208號判決參照）。
（二）查兩造係於98年12月15日簽訂系爭契約，系爭契約第1條係約定不動產標示及買賣權利範圍，第2條係約定成屋履約保證、第3條係約定買賣總價款、第4條係有關付款方式之約定，第5條、第6條係有關原有貸款清償方式及貸款之約定，第7條、第8條係有關產權登記及稅費負擔之約定，第9條係有關房地點交之約定、第10條係約定違約處罰、第11條係約定災變損失、第12條係約定公共環境、第13條係有關通信地址之約定、第14條係有關管轄法院之約定、第15條係約定契約份數、第16條係有關交屋之約定、第17條係有關凶宅、放射性污染檢測、氯離子含量檢測及其他事項之約定，遍觀系爭契約所有條款，並無任何關於保證系爭房屋所使用之預拌混凝土氯離子含量須合乎現行國家標準之記載，再參酌系爭契約所附標的物現況說明書中項次6「是否知悉聽聞本標的物或同社區他戶有海砂屋或鋼筋外露、混凝土剝落之情形」欄位勾選「否」，且上開標的物現況說明書亦無任何關於保證系爭房屋所使用之鋼筋混凝土氯離子含量須合乎現行國家標準或保證系爭房屋並非海砂屋之記載，顯見蔡進興並未保證系爭房屋並非海砂屋或保證系爭房屋所使用之鋼筋混凝土氯離子含量合乎特定標準，再者，蔡進興係於上開標的物現況說明書中項次5「本標的物是否曾做過氯離子含量檢測」欄位勾選「否」，而房屋之氯離子含量非屬一般人可輕易得知，需由專業之鑑定機關就房屋之混凝土鑽孔採樣後予以試驗鑑定，方可知悉，蔡進興既未曾委託專業機構檢測，即無從知悉系爭房屋之氯離子含量情形，自亦無從告知李博勝，實難認蔡進興有何故意不告知瑕疵之情事可言。此外，李博勝復未提出其他積極證據，證明系爭房屋有何欠缺蔡進興所保證之品質，或蔡進興有何故意不告知瑕疵之情事，是李博勝依民法第360條規定請求蔡進興負損害賠償責任云云，為不可採。
（三）次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條固定有明文。惟出賣人構成不完全給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，始足當之（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照），可見出賣人是否構成不完全給付之債務不履行責任，須探究該瑕疵是否符合：㈠發生於買賣契約成立之後；㈡可歸責於出賣人之事由等要件。又所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，然給付之內容不符合債務本旨而言；所謂給付，應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之，故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時，雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101年度台上字第1898號判決意旨參照）。
（四）李博勝主張系爭房屋存有鋼筋混凝土氯離子含量超過現行國家標準即每立方公尺0.3公斤之瑕疵等語，固據提出系爭試驗報告為證（見原審卷第39頁），然系爭房屋係於69年12月17日由訴外人國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）建造完成後，蔡進興再向國泰建設公司購買，業據蔡進興陳明在卷（見本院卷第72頁），並有建物登記謄本可稽（見原審卷第36頁背面），是系爭房屋所使用之鋼筋混凝土縱然存有氯離子含量過高之瑕疵，亦係於國泰建設公司建造時即已存在，並非發生於系爭契約成立之後，且蔡進興並非系爭房屋之建造人，上開瑕疵亦非可歸責於蔡進興，兼以系爭契約第16條交屋約定記載：「除另有約定外，買賣雙方同意依照房地之現有固定物點交房屋。....」等語、第17條第2項第2款約定：「氯離子含量檢測約定（僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）買方（即李博勝，下同）得自費並指定檢測廠商，請求賣方（即蔡進興，下同）配合依通例（由主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等共取3個樣本）辦理混凝土氯離子含量檢測，買方進行檢測時應通知賣方及信義房屋到場，且為避免檢測樣本因天候環境或滲漏水等外部污染導致爭議，雙方同意檢測時應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分內之範圍區域。其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/m3以上；在87年6月25日以後者，約定為0.3kg/m3以上）時，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除契約，賣方應退還買方全部買賣價金，已發生之費用及回復原狀之費用，均各自負擔，惟如賣方故意不告知者，應負擔全部之費用。如建築完成日期無從查知時，概以建物謄本第1次登記日期為準」（見原審卷第13、14頁），可知兩造就系爭房屋係約定以現狀（包括混凝土建材之品質在內）交付，而系爭房屋於兩造買賣當時係屋齡近30年之老舊房屋，此為李博勝所明知，系爭房屋之品質自無法與新成屋相比擬，復無證據證明蔡進興知悉系爭房屋為氯離子含量過高之建築物，則蔡進興依系爭房屋現狀交付予李博勝，堪認已依債務本旨為給付，難謂有可歸責於蔡進興致給付不完全情事，李博勝以系爭房屋事後經檢測結果，其氯離子含量高於現行國家標準，屬俗稱之「海砂屋」為由，主張依民法第227條之規定，請求蔡進興負不完全給付損害賠償責任云云，亦無可取。
（五）又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。出賣人所負物之瑕疵擔保責任，雖係採無過失責任，惟仍以物之瑕疵存在為前提。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕庛，且不以物質上應具備者為限。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條本文所明定。李博勝主張系爭房屋存有氯離子含量過高及海砂屋之瑕疵乙節，既為蔡進興所否認，依前開規定，自應由李博勝就此事實負舉證之責任。
（六）查俗稱之「海砂屋」，係指建造房屋時，使用之混凝土中含有過量氯離子，導致混凝土強度失去平衡，加上混凝土品質不良、施工不當而使鋼筋腐蝕，短時間牆面會滲出白色壁癌，長時間則會加速腐蝕鋼筋，造成混凝土大量剝落，嚴重損害房屋結構及縮短房屋壽命，影響居住安全之高氯離子含量建築物而言。又經濟部標準檢驗局於83年7月22日修訂CNS3090A2042國家標準為一般鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量為每立方公尺0.6公斤，復於87年6月25日修訂上開國家標準為每立方公尺
0.3公斤（見原審卷第146頁、本院卷第116頁），是房屋氯離子含量是否過高，固可參考上開國家標準，然觀諸系爭契約第17條第2項第2款記載：「氯離子含量檢測約定（僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）買方（即李博勝，下同）得自費並指定檢測廠商，請求賣方（即蔡進興，下同）配合依通例（由主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等共取3個樣本）辦理混凝土氯離子含量檢測，買方進行檢測時應通知賣方及信義房屋到場，且為避免檢測樣本因天候環境或滲漏水等外部污染導致爭議，雙方同意檢測時應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分內之範圍區域。其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/m3以上；在87年6月25日以後者，約定為0.3kg/m3以上）時，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除契約，賣方應退還買方全部買賣價金，已發生之費用及回復原狀之費用，均各自負擔，....。如建築完成日期無從查知時，概以建物謄本第1次登記日期為準」（見原審卷第14頁），乃明白約定氯離子含量檢測僅適用於建築完成日期在70年1月1日以後之建物，參以系爭房屋係於69年12月17日建造完成（見原審卷第36頁背面），斯時經濟部標準檢驗局尚未針對混凝土中氯離子含量作任何規範，此為李博勝所是認（見本院卷第137頁背面），李博勝復於「※買方是否請求於簽立本契約後進行檢測」欄係勾選「否」，並予以簽名確認，顯見兩造業已約明系爭房屋並無系爭契約第17條第2項第2款之適用，且李博勝亦不請求於簽約後進行氯離子檢測，則李博勝事後主張：系爭房屋是否屬高氯離子建物之海砂屋，應依兩造交易當時之法令為依據云云，已非有據。
（七）又李博勝主張系爭房屋之氯離子含量超過現行國家標準乙節，固據提出其於103年1月間經由信義房屋自行委請臺灣檢驗公司就系爭房屋混凝土氯離子含量所為之系爭試驗報告為憑，其上記載係就系爭房屋客廳柱、主臥室樑、房間樑分別取樣，測試硬固混凝土氯離子含量依序為每立方公尺1.173公斤、0.795公斤、0.288公斤，依系爭試驗報告之附註所載，CNS3090於83年間訂定新拌混凝土中水溶性氯離子含量限制，一般鋼筋混凝土每立方公尺0.6公斤以下；鋼筋混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）每立方公尺0.3公斤，CNS3090於87年修訂，更改新拌混凝土中水溶性氯離子含量限制為每立方公尺
0.3公斤以下（見原審卷第39頁），依系爭試驗報告之記載，系爭房屋客廳柱、主臥室樑、房間樑之硬固混凝土氯離子含量平均值為每立方公尺0.752公斤【計算式：（1.173+0.795+0.288）÷3=0.752】，雖已超過現行國家標準每立方公尺0.3公斤之限制，惟系爭試驗報告所採之樣本，蔡進興抗辯其未獲通知會同採樣，李博勝復自承：有請仲介去找蔡進興，在他的登記地址找不到，事實上未通知到蔡進興等語（見本院卷第160頁背面），且系爭試驗報告「會同取樣者」欄亦無記載「蔡進興」，備註欄第2點則記載：「此報告結果僅對測試之樣品負責」，參以氯離子含量在混凝土中並非均勻分布，不同採樣點檢測出之數值均有不同，系爭試驗報告既係李博勝單方面透過信義房屋自行委託鑑定，且其採樣過程中，並未通知蔡進興到場參與，則其採樣過程是否符合兩造之約定，即非無疑，自難據以證明系爭房屋有氯離子含量過高之瑕疵。又系爭鑑定報告雖記載：「本標的物（即系爭房屋）經SGS材料及工程試驗室取樣檢測氯離子含量，結果取樣之3處氯離子含量，分別為
1.173、0.795kg/m3及0.288k g/m3，3個檢測點有2點之檢測結果高於現行CNS3090新拌混凝土規定之0.3kg/m3之國家標準，一點雖未超過但已經接近該數值。....本案由檢測結果之數值，雖然各點相差很大，但由該數值來看，表示本案混凝土之氯離子含量是有偏高」等語（見原審卷第197、198頁），然系爭鑑定報告所載系爭房屋之氯離子含量係援引系爭試驗報告檢測之結果，並非通知兩造到場實地採樣檢測後進行鑑定，尚不足採為不利於蔡進興之認定，況依系爭鑑定報告之結論與建議欄記載略以：「鑑定標的物（即系爭房屋）室內之結構現況，可見之梁、柱主結構並未發現有影響安全之損害。頂版由檢視孔及燈孔等勘查結果，其中主臥室之浴室上方有一片面積鋼筋鏽蝕外露嚴重，另一浴室出現頂版被撐開之裂縫，研判為版內鋼筋開始鏽蝕之現象，其餘頂版之現況則有修補痕跡，修補後之現況還是有輕微損害之徵相出現。但以現有損害評估其尚未危害到整體結構之安全。依據結構力學原理綜合評估研判，鑑定技師認為本案鑑定標的物所有權範圍內之現況結構，尚可符合原設計及施工時之安全需求」等語（見原審卷第200頁）觀之，亦不足認定系爭房屋有因氯離子含量過高，致危害房屋結構及居住使用安全性之情形。又關於系爭房屋是否有氯離子含量過高，致影響結構安全情事，兩造均不願聲請鑑定（見本院卷第105頁背面、第138頁、第160頁背面），揆諸民事訴訟法第94條之1之規範意旨，本院即無從調查，而李博勝就此有利於己之事實，既未舉證以實其說，徒憑其經由信義房屋自行委託臺灣檢驗公司及莊忠鵬土木技師事務所出具之系爭試驗報告、鑑定報告，主張系爭房屋有氯離子含量過高及海砂屋之瑕疵云云，要難採信。
（八）李博勝雖舉證人即臺灣檢驗公司測試專員張福全、檢測人員兼報告簽署人鐘美鳳於原審之證述為依據，主張系爭試驗報告之專業性及鑑定程序均無不合，自得採為認定系爭房屋為海砂屋之依據云云。惟查，依證人張福全證稱：系爭試驗報告有分前端作業及後端作業，我負責取樣的部分，首先我們進去屋子，這件委託人是信義房屋，信義房屋有跟我們公司簽合約，如果有客人需要做檢驗，他們會讓客人選擇由哪個實驗室做檢測，我代表臺灣檢驗公司到場，信義房屋通知我前往取樣。我在樑與柱隨機找3點取樣，作業流程就是鑽3個孔，每個孔取粉末，不清楚臺北市政府鑑定手冊的規定，系爭試驗報告所載的3點就是我採樣的地點，這是在場的人員隨機選擇3點，取樣方式我們會酒精對工具做清洗的動作，清洗完之後我跟在場的人員溝通取樣點是在那裡，我們先用比較大支的鑽頭旋轉進入鑽1個十元硬幣大小的孔，之後換小支鑽頭鑽進去，鑽進去會產生粉末，然後以那個粉末進行化驗，化驗部分是後端的作業，我的動作只到取樣而已，回到公司內轉給鐘美鳳檢驗，我沒有土木技師、結構技師或取樣海砂屋的專業證照，只有受過公司基本訓練，系爭試驗報告沒有蔡進興的名字，表示他沒有到場，通知不是我們的工作範圍等語（見原審卷第173頁背面至第176頁）；證人鐘美鳳證稱：我曾擔任土木工程師，94年5月16日進入臺灣檢驗公司至今，氯離子檢測是我的專業，有取得證書，是合格的檢測人員，也是TAF認可的報告簽署人，這件案子的委託人是信義房屋，採樣當天我沒有到場，臺北市政府有規定每200平方公尺採1個點，每層樓不可以少3個點，但是我們公司與信義房屋簽約是採3個點，我們實驗室不做合不合格的判斷，報告上的「平均值異常」字樣不知道是何人蓋的，系爭試驗報告的數據雖然高於國家標準，但是否屬於海砂屋，需要專業的結構技師來做判斷等語（見原審卷第176頁背面至第178頁）；參以系爭試驗報告記載取樣日期：「103年1月9日」、會同取樣者包括：
「王勝弘（即李秋華之代理人，見本院卷第196頁）、李博勝、信義房屋仲介股份有限公司（陳世鈞、曾偉俊）、SGS（張福全）」（見原審卷第39頁），可知李博勝係於系爭房屋轉售並完成所有權移轉登記予李秋華後，始經由信義房屋自行委託該公司特約鑑定機構臺灣檢驗公司至現場採樣檢測，證人張福全僅係臺灣檢驗公司之測試專員，並未取得土木技師、結構技師等專業證照，亦不清楚新北市或臺北市高氯離子鑑定手冊規定之採樣方式，李博勝復未通知蔡進興到場採樣，則蔡進興質疑證人張福全未依標準流程採樣，樣本檢驗之數值並非準確，且具有高度誤差可能性乙節，尚非無據，又證人鐘美鳳係依據證人張福全採集之3處樣本進行檢測，雖檢測結果上開3處樣本之硬固氯離子含量平均值高於現行國家標準，然參酌李博勝提出之系爭鑑定報告記載：「早期我國並未管制混凝土中氯離子含量....直至民國83年發現有許多氯離子含量較高的建築物出現損害狀況，標準檢驗局才開始在預拌混凝土之國家標準CNS3 090中加入『新拌』混凝土含量之規定。最早之規定對於一般混凝土是採用水溶性氯離子含量小於0.6kg/m3之標準。87年則修正成現行標準，規定其容許最大水溶性氯離子含量為0.3kg/m3。以上標準是對新拌混凝土作規定....但真正影響鋼筋的是硬固混凝土之游離氯離子含量，....CNS始終未對硬固混凝土之氯離子含量標準作規定，故目前鋼筋混凝土構造之氯離子含量仍以『新拌混凝土』之規定作為研判建築物是否含氯較高，此會與實際之損害狀況有落差」等語（見原審卷第198頁），準此以觀，系爭試驗報告係檢測上開3處樣本之硬固混凝土氯離子含量，此與現行國家標準係規範新拌混凝土之氯離子含量不同，兩者間仍有落差，李博勝復不願意聲請鑑定，已如前述，自不能執系爭試驗報告作為認定系爭房屋為海砂屋之依據，是李博勝前開主張，洵非可採。
（九）李博勝另主張：縱認伊並未依系爭契約第17條第2款之約定進行檢測，然依系爭契約第17條第7款約定，蔡進興仍應負瑕疵擔保責任，系爭房屋既有氯離子含量過高之瑕疵，伊自得請求減少價金云云。惟查，兩造約明系爭契約第17條第2款僅適用於70年1月1日以後建築完成之建物，故系爭房屋並無上開約定之適用，且該約定係有關買賣雙方就房屋氯離子含量檢測，區分70年1月1日至87年6月24日之間及87年6月25日以後建築完成之建物，分別適用新舊國家標準之定型化契約條款，尚無從解釋為兩造約定系爭房屋之氯離子含量標準應適用現行國家標準，又系爭契約第17條第7款固約定：「無論買方（即李博勝）有無辦理本條第2項之各項檢測，賣方（即蔡進興）均應依民法負瑕疵擔保責任」（見原審卷第14頁），惟仍以李博勝舉證證明系爭房屋有瑕疵為前提，蔡進興始負瑕疵擔保責任，李博勝所提出之證據既未能證明系爭房屋存有氯離子含量過高及海砂屋之瑕疵，則其備位主張依民法第359條規定請求減少價金，亦屬無據，不應准許。至李博勝聲請傳訊信義房屋業務員林蕓蕙證明委託臺灣檢驗公司檢測前，有通知蔡進興到場採樣部分，因林蕓蕙係自行前往蔡進興之住所查訪，於未獲會晤後，即行離去，業據李博勝陳明在卷（見本院卷第160頁背面），顯見李博勝通知之意思表示並未達到李進興，難認已生合法通知之效力，是李博勝此部分聲請調查證據，核無必要。
五、綜上所述，李博勝在原審主張先位依民法第360條規定、備位依第359條及第179條規定，請求蔡進興給付166萬3000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。原審判命蔡進興應給付李博勝56萬6100元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年3月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為附條件假執行之宣告，尚有未合，蔡進興指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。又原判決關於駁回李博勝其餘之訴及其假執行之聲請部分（除確定部分外），並無不合，李博勝上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又李博勝在本院追加主張依民法第227條規定，請求蔡進興再給付109萬6900元部分，亦為無理由，應予駁回，李博勝所為假執行之聲請，即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件蔡進興之上訴為有理由，李博勝之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。