臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1105號上 訴 人 津饌火鍋店法定代理人 黃國鐘訴訟代理人 陳信亮律師
葉育泓律師被 上訴人 朱家玉訴訟代理人 李金澤律師複 代理人 張馻哲律師
陳祥彬律師上列當事人間請求塗銷借名登記事件，上訴人對於中華民國104年7月17日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1476號第一審判決提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：津饌火鍋店乃黃國鐘、蔡美群及被上訴人各以50%、15%、35%出資額合夥設立而成，並經全體合夥人於100年12 月22日借用被上訴人名義向臺北市商業處辦理營利事業獨資商號之登記。又黃國鐘於102年4 月1日經股東會（下稱系爭股東會）選任為董事長，為執行業務之合夥人，依商業登記法第10條規定，係合夥組織營利事業登記之負責人，因被上訴人已退夥，其股份轉讓予訴外人邱皇翔，並經104年2 月5日召開合夥會議決議不再借用被上訴人名義登記為負責人，並以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記之意思表示，爰依借名登記法律關係，請求被上訴人辦理負責人變更登記黃國鐘為負責人等語，並聲明：被上訴人應向臺北市商業處辦理合夥事業津饌火鍋店（商業統一編號：00000000）之營利事業登記負責人名義變更為上訴人之代表人黃國鐘。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應向台北市商業處辦理上訴人（
商業統一編號：00000000）之營利事業登記負責人變更為上訴人之代表人黃國鐘。
二、被上訴人則以：上訴人雖於104年2 月5日會議決議不再借用伊名義為營利事業登記，然合夥人邱皇翔並未出席，該次決議未經全體合夥人同意，合夥契約復未約定得由合夥人全體或一部過半數決定，則該次決議對全體合夥人不生效力，黃國鐘不得以合夥事務執行人身分，依該決議執行合夥事務，是上訴人未經合法終止借名登記契約關係，無由請求伊辦理負責人變更登記等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係由黃國鐘、蔡美群及被上訴人各以總額1,500 萬元
之50％、15％、35％出資額合夥設立，並於100年12 月22日以被上訴人名義登記為上訴人負責人，事後被上訴人退夥，目前上訴人之合夥人為黃國鐘、張福泰、邱皇翔、蔡美群、康紅芳。
㈡上訴人於102年4月1日召開股東會，由斯時合夥人馬志翔（
楊人澧代）、楊人澧、黃國鐘、邱煌程（後改名為邱皇翔）、康紅芳、蔡美群全體決議選任黃國鐘為董事長。
㈢上訴人前以邱皇翔非合夥事務執行人為由，對邱皇翔提起確
認委任關係不存在之訴，經原法院以104 年度訴字第1423號判決勝訴在案，現由本院以104年度上字1178 號事件審理中。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：104年2 月5日合夥人會議已決議不再借用被上訴人名義登記為上訴人負責人，被上訴人應辦理負責人變更登記為上訴人之代表人黃國鐘等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：兩造間借名登記法律關係是否已終止？上訴人請求被上訴人辦理變更登記，是否有據？茲論述如下：
㈠按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人
格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號、同年度第80
6 號判決意旨參照）。次按，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。民法第702條、第670條第1項、第671條第1項、第2項分別定有明文。經查，上訴人於102年4 月1日召開系爭股東會，黃國鐘及馬志翔、邱皇翔、蔡美群、楊人澧、康紅芳均為上訴人之合夥人，此為兩造所不爭執（見原審卷第100頁反面），而斯時合夥人馬志翔（楊人澧代）、楊人澧、黃國鐘、邱煌程（後改名為邱皇翔）、康紅芳、蔡美群全體決議選任黃國鐘為董事長等情，有股東會議事錄、公文、委託書在卷可稽（見原審卷第19-20、102頁），亦為兩造所不爭（見本院卷第38頁反面）。雖全體合夥人係選任「董事長」之職務，而非依合夥相關規定選任執行合夥事務之合夥人，然參酌股份有限公司董事長之職權對內為股東會、董事會主席，對外則代表公司（公司法第208條第3項前段參照），應認系爭股東會全體合夥人之真意，係選任黃國鐘為依民法第679 條規定，對外具有代表權之執行合夥事務合夥人，從而，上訴人全體合夥人既決議由黃國鐘執行合夥事務，揆諸首揭說明，黃國鐘以上訴人之代表人提起本件訴訟，其當事人尚屬適格，合先敘明。
㈡又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98 年台上字第990號裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人主張：伊為合夥事業，被上訴人為合夥創始人之一，於100年12月22日辦理上訴人營利事業負責人之商業登記（營利事業登記編號00000000）後，即退出合夥，於100年12 月28日將股份轉讓給邱皇翔，被上訴人退出合夥當日與上訴人間成立借名登記關係云云（見本院卷第70頁反面），固提出臺北市商業處100年12月22日北市商一字第0000000000 號函檢附商業登記抄本、100年12 月28日合夥契約書為證（見原審卷第9-11、12-16 頁）。惟依上開商業登記抄本，記載「津饌火鍋店」設立登記之組織型態為「獨資」，雖商業名稱均為「津饌火鍋店」，果若上開商業登記之津饌火鍋店確為合夥事業，且被上訴人係經合夥人全體決議借名登記為系爭商業登記之負責人，衡諸常情，被上訴人理應以「合夥」登記為其組織型態，豈會逕登記為「獨資」商號，且期間未見任何合夥人表示異議之理。再者，依上訴人所提合夥契約書所載，係100年12月28日始成立合夥事業，並於契約書第8條約定：「合夥人一致同意，其授與朱家玉登記為餐廳負責；…」，然被上訴人登記為負責人之上開商業登記日期為100 年12月22日，顯早於合夥事業成立前，則被上訴人於上開商業登記時，合夥事業並未成立，又豈會與尚未成立之合夥事業達成借名登記契約意思合致之可能，上訴人對此均未提出任何說明，則其空言主張：上開獨資登記之「津饌火鍋店」即為上訴人所主張之借名登記之合夥事業云云，已非無疑。
㈢再按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；前項決議，
合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定，民法第670條第1項、第2 項本文分別定有明文。準此，合夥之決議，若合夥契約未約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，應經合夥人全體同意始生效力。經查：
⒈上訴人於104年2 月5日召開會議，決議不再借用被上訴人名
義，固有會議記錄在卷可參（見原審卷第31-33 頁），惟當次會議時，邱皇翔乃合夥人之一，且上訴人不否認合夥人邱皇翔未出席該次會議，可見該次會議決議未經全體合夥人同意，且前揭合夥契約書復未約定得由合夥人全體或一部過半數決定合夥事業事宜，揆諸前開規定，該次有關不再向被上訴人借名登記為負責人之合夥決議，對於全體合夥人不生效力。
⒉雖上訴人主張：邱皇翔因有利害關係，明知合夥決議須以全
體同意為之，竟於收受開會通知後故不出席上開會議，致無從達成合夥人全體之同意，顯係以損害合夥為主要目的，屬權利濫用不應保護云云，並提出黃國鐘與邱皇翔間往來存證信函為證（見本院卷第14-26 頁），惟系爭合夥契約既未約定得由部分合夥人作成決議，則合夥決議自應由全體合夥人同意為之，已如前述，至邱皇翔於收受該次開會通知而未出席，究為何因，尚屬未知，或另有他事無法前往，或不同意該次會議討論事項而消極不出席，不論何者，均屬邱皇翔對於合夥會議參加與否之正當權利，尚難逕以邱皇翔單純未出席該次會議，逕謂其有故意損害合夥為主要目的之權利濫用行為，是上訴人前開主張，自難憑採。
⒊從而，姑不論兩造間是否成立借名登記契約關係，然上訴人
終止借名登記之合夥決議，因未經全體合夥人同意，未生合法終止之效力，則上訴人以起訴狀繕本送達對被上訴人為終止借名登記之意思表示，顯未生終止之效力，上訴人自不得據以請求被上訴人辦理負責人變更登記。
五、綜上所述，上訴人依借名登記之法律關係，請求被上訴人應向台北市商業處辦理上訴人（商業統一編號：00000000）之營利事業登記負責人變更為上訴人之代表人黃國鐘，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。