臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1117號上 訴 人 呂芳順訴訟代理人 黃炳飛律師被 上訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 賴森林上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月23日臺灣士林地方法院103年度訴字第1288號第一審判決提起上訴，本院於民國105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣士林地方法院一０三年度司執字第四三九六一號清償債務強制執行事件、臺灣新北地方法院一０三年度司執助字第二七四五號清償債務強制執行事件，就被上訴人請求超過新台幣參佰玖拾萬玖仟參佰伍拾參元及自民國九十八年九月十一日起至清償日止，按年息百分之八點七七五計算之利息，並自民國九十一年十月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金部分之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：
㈠訴外人保磊企業股份有限公司（下稱保磊公司）前於民國80年
10月9日向被上訴人借款新臺幣（下同）1000萬元（下稱系爭借款），以新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地及其上同段7471建號建物（下稱系爭不動產）設定抵押權為擔保，並由上訴人與訴外人廖淑霞、陳財源、陳志誠擔任系爭債務之保證人。後因保磊公司未依約繳交借款本息，被上訴人向臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）聲請對上訴人核發90年度促字第15430號支付命令（下稱系爭支付命令），據為執行名義向法院聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院核發北院錦90執未字第599號債權憑證結案（下稱系爭債權憑證）；被上訴人另聲請拍賣抵押物即系爭不動產，受償704萬6847元，餘390萬9353元未受償。後被上訴人持系爭債權憑證為執行名義，聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）就上訴人之財產在390萬9353元及利息範圍內為強制執行，經士林地院以103年度司執字第43961號清償債務事件執行，並囑託新北地院以103年度司執助字第2745號執行中（下稱系爭執行程序）。
㈡上訴人雖為系爭借款債務之連帶保證人，但並未拋棄先訴抗辯
權，被上訴人於就保磊公司之財產強制執行而無效果前，不得對上訴人之財產為強制執行。又依民法第148條規定、最高法院97年度台上字第950號判決、修正前銀行法第12條之1第3項規定，系爭借款之主債務人保磊公司早於86年12月9日停止繳息，依約應視為已屆清償期，被上訴人迄今尚未對保磊公司為審判上之請求，其權利行使顯有違誠信原則，且上訴人亦得依民法第753條規定請求免除保證人責任。又被上訴人早於86年12月9日即可對保磊公司行使系爭借款返還請求權，然迄今並未為訴訟上請求，該請求權已於101年12月9日罹於時效，上訴人為保證人，自得援為拒絕給付。而系爭借款債權之利息利率應參酌被上訴人公告之房貸指標利率，再依約定加碼以年息
2.87％計算，且上訴人既與廖淑霞、陳財源、陳志誠共同擔任保證人，故其應負擔之保證責任應為上開債務1/4等語。
㈢綜上，上訴人爰依強制執行法第14條第1項規定，於系爭執行
程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，聲明：⒈士林地院103年度司執字第43961號清償債務強制執行事件就上訴人財產所為強制執行應予撤銷。⒉新北地院103年度司執助字第2745號清償債務強制執行事件就上訴人財產所為執行程序應予撤銷（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴），於本院為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉請求判命如上。
被上訴人則以：上訴人所簽發之授信約定書第13條約定，該約
定書屬系爭借據之增補契約書，系爭借據其上已載明上訴人為連帶保證人，則被上訴人自得依民法第273條第1項規定，同時或先後，對保磊公司、上訴人或其餘連帶保證人為一部或全部之請求，上訴人不得主張先訴抗辯權。又民法第753條規定於連帶保證並不適用，況該法條所謂審判上之請求，不以起訴為限，被上訴人已聲請拍賣系爭不動產求償，上訴人猶依民法第753條規定請求免除保證責任，自屬無據。被上訴人就系爭不動產聲請強制執行亦屬請求權時效中斷事由，上訴人自無從以被上訴人對保磊公司之系爭借款返還請求權業已罹於時效為由，拒絕給付。又被上訴人本得請求上訴人就積欠債務為全額給付，系爭借款因債務人自86年12月9日起即未按期繳納，債權視為全部到期，依當時利率應為8.775%，即告確定等語資為抗辯，於本院為答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項（原審卷第42頁及反面）：
㈠保磊公司於80年10月9日向被上訴人借款1000萬元，並提供系
爭不動產為擔保，設定本金最高限額1200萬元之抵押權予被上訴人，另由上訴人、廖淑霞、陳財源、陳志誠擔任連帶保證人。
㈡保磊公司自86年12月9日起即未按期繳息，被上訴人向法院聲
請對上訴人、廖淑霞、陳財源、陳志誠核發支付命令，經強制執行後，由臺北地院於91年4月8日核發系爭債權憑證。
㈢被上訴人於91年間向臺北地院聲請拍賣抵押物即系爭不動產，
經臺北地院以91年度執字第9765號事件執行程序，於92年1月24日作成分配表（下稱系爭分配表），被上訴人受償704萬6847元，尚有390萬9353元未獲清償。
㈣被上訴人於103年7月29日持系爭債權憑證及系爭分配表對上訴
人聲請強制執行，上訴人於系爭執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴。
上訴人主張其雖為系爭借款債務之連帶保證人，惟有前開消滅
或妨礙被上訴人請求給付之事由，系爭執行程序應予撤銷，然為被上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案爭執事項應為：㈠上訴人得否依民法第745條規定，主張先訴抗辯權？㈡上訴人得否依民法第753條規定，主張免除保證責任？㈢上訴人主張被上訴人對於保磊公司之系爭借款返還請求權已罹於時效，是否有據？㈣被上訴人於系爭執行程序得就上訴人之財產為強制執行之範圍為何？茲析述如下：
㈠上訴人得否依民法第745條規定，主張先訴抗辯權？⒈按保證人於債權人未就主債務人之財產為強制執行而無效果時
，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文，復按有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：⑴保證人拋棄前條之權利者。⑵保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。⑶主債務人受破產宣告者。⑷主債務人之財產不足清償其債務者，99年修正前民法第746條亦規定甚詳。保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號民事判例要旨參照）。
⒉經查，保磊公司前就系爭借款債務簽具中長期放款借據，上訴
人於「連帶保證人」欄位簽名用印，而為該借款債務之連帶保證人，依該借據第6條所載，連帶保證人願切實遵守另向被上訴人簽訂之授信約定書所列條款，而依上訴人所簽具之授信約定書第11條約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數繳清並同意左列事項：⑴貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。⑵如貴行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。⑶立約人代主債務人清償全部債務後，依法請求貴行移轉物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議，此有上開借據、授信約定書在卷可稽（本院卷第32頁，第63頁及反面）。則就該借據所載文義以觀，上訴人係擔任系爭借款債務之「連帶保證人」，而依該授信約定書第11條約定，上訴人於主債務人保磊公司未如期清償債務時，即應負清償之責，核其性質即屬與保磊公司負同一債務，對於被上訴人各負全部給付之責任，屬連帶保證責任無訛，揆諸上開說明，可知被上訴人不須先向保磊公司求償而無效果，始得請求上訴人清償系爭借款債務，此與上開借據或者授信約定書是否記載上訴人拋棄先訴抗辯權無涉。故上訴人雖不爭執其為連帶保證人，猶指稱伊並因未拋棄先訴抗辯權，故仍得主張該權利，被上訴人未就保磊公司之財產為強制執行而無效果之前，不得對上訴人之財產為強制執行云云，即屬無據。
㈡上訴人得否依民法第753條規定，主張免除保證責任？⒈按保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個
月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，同法第753條亦規定甚詳，惟連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求，則民法第753條保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任之規定，於連帶保證自不適用（最高法院93年度台上字第1710號裁判參照）。
⒉上訴人雖指系爭借款本息自保磊公司於86年12月9日停止繳息
而視為已屆清償期，經上訴人催告，被上訴人仍未對保磊公司為審判上之請求，其權利之行使顯違誠信原則與最高法院97年度台上字第950號判決要旨，亦與銀行法第12條之1第4項（修正前為第3項）規定相悖，上訴人自得依民法第753條規定，主張免除保證責任云云，惟查：
⑴依上開授信約定書第11條約定，上訴人於保磊公司未清償債務
時，即應負保證責任，如數清償債務，且上訴人既為系爭借款債務之連帶保證人，自與主債務人保磊公司負同一債務，對於被上訴人各負全部給付之責任，故本件上訴人既為系借款債務之連帶保證人，與主債務人保磊公司負同一債務，對於被上訴人各負全部給付之責任，且上訴人因不得主張先訴抗辯權，自無從主張被上訴人須先向保磊公司為請求，則被上訴人未向保磊公司為訴訟上請求，即向上訴人請求履行連帶保證責任，尚與上開約定書約定與連帶保證責任本旨相符，難謂其有何違反誠信原則可言，且本件與最高法院97年度台上字第750號判決之案情不同，上訴人據該最高法院判決，指稱上訴人行使權利有違誠信原則，亦屬無據。
⑵又依銀行法第12-1條第1、4前段項規定：「銀行辦理自用住宅
放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。...未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部份，如保證人有數人者，應先就各保證人平均求償之。...」，是該條規定係適用住用住宅放款與消費性放款，而據被上訴人所陳系爭借款屬企業性放款（本院卷第24頁反面），上訴人就此未予爭執，則被上訴人辯稱系爭借款不適用上開規定，尚非無據。
⑶上訴人既為系爭借款債務之連帶保證人，即不得主張被上訴人
應先向保磊公司為請求，上訴人未向保磊公司請求而先向上訴人請求，尚無權利濫用可言，亦與誠信原則及銀行法第12條之1第4項無違，故上訴人據被上訴人經催告後仍未向保磊公司為訴訟上請求為由，依民法第753條規定主張免除保證責任，為無理由。
㈢上訴人主張被上訴人對於保磊公司之系爭借款返還請求權已罹
於時效，是否有據？⒈依民法第125條、第126條規定，債權請求權因15年間不行使而
消滅；利息等1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。復按消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、同條第2項第5款，第137條第1項亦有明文。又按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條規定甚詳。
⒉經查：保磊公司以系爭不動產設定最高限額1200萬元抵押權予
被上訴人，擔保系爭借款債權，嗣因未依約清償本息，借款視為全部到期，被上訴人爰聲請拍賣系爭不動產，經法院裁定許可後，被上訴人即以該裁定為執行名義對保磊公司聲請拍賣系爭不動產，經拍賣後法院於92年1月24日作成分配表，被上訴人於92年4月21日受領分配款，尚餘本金390萬9353元未受清償等情，有強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院88年度拍字第1023號拍賣抵押物裁定、拍賣公告、分配表、領款收據可稽（附於臺灣臺北91年度執字第9765號拍賣抵押物執行卷宗），復為上訴人所不爭執，經核即屬對於保磊公司開始執行行為或聲請強制執行，與起訴具相同之效力，發生時效中斷之效力。上訴人指稱該拍賣抵押物強制執行程序係對擔保物為強制執行，並非針對債務人保磊公司開始執行，不生時效中斷效力云云，顯屬無據。而被上訴人既已為上開強制執行程序而生中斷系爭借款請求權時效之效力，依民法第747條規定，對於上訴人亦生效力，而請求權時效於執行程序終結後重新起算，故被上訴人於103年7月31日持系爭債權憑證就未受償之390萬9353元向上訴人請求，自尚未逾15年請求權時效期間，上訴人主張被上訴人對於保磊公司之借款返還請求權自86年12月9日起即可行使，故至101年12月9日罹於時效，上訴人自得拒絕給付云云，自非可取。惟上訴人主張被上訴人自98年9月11日以前利息債權請求權已罹於時效消滅，為被上訴人所不爭執，復依被上訴人製作之債權計算書，亦自98年9月11日起計算利息（本院卷第43頁反面、第65頁），堪認被上訴人就98年9月11日之前之利息已不得再為請求。
㈣被上訴人於系爭執行程序得就上訴人財產為強制執行之範圍為
何？⒈經查，系爭債權憑證載明，上訴人應給付被上訴人738萬1341
元及自86年12月9日起至清償日止按年息8.775計算之利息，暨自87年1月9日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，此有系爭債權憑證可稽（原審卷第26頁）。上訴人雖稱本件借款利率應按照被上訴人99年至104年間指數型房貸指標利率，以最高年利率1.37%依系爭借據第4條約定加6碼計算，應為2.87%云云，並提出被上訴人指數型房貸指標利率變動表為證（本院卷第68頁），惟系爭借據第4條、第5條已約明系爭借款利息按被上訴人牌告基本放款利率9.25%加6碼（每碼0.25%）計算，嗣後隨被上訴人牌告基本放款利率及核定之加減碼標準機動調整，系爭借款又因債務人於86年12月9日起未繳交本息而依約視為全部到期，應按照當時約定之利率8.775%計算，上訴人猶認應以99年至104年間之指數型房貸指標利率計算本件利息與違約金，誠屬無據。
⒉復查，被上訴人於拍賣抵押物執行程序中陳報債權總額為1095
萬6200元（即本金732萬2519元與自87年1月10日起至91年10月28日為止之利息307萬9583元、違約金55萬4098元），受分配金額704萬6847元後，由被上訴人依約決定抵充方法及順序，尚餘390萬9353元本金未受償，此有債權計算書（附於臺北地院91年度執字第9765號拍賣抵押物卷）、分配表（原審卷第27-28頁）為憑，上訴人就此未予爭執（本院卷第81頁），被上訴人以系爭債權憑證與上開分配表，對上訴人之財產聲請強制執行，請求上訴人給付390萬9353元本息與違約金一節，亦有系爭債權憑證、分配表（原審卷第26-28頁）及被上訴人之強制執行聲請狀（附於臺灣士林地方法院103年度司執字第43961號卷，未編頁碼）為憑。上訴人既應就保磊公司之債務負連帶責任，則其所應負擔之本金即為390萬9353元，上訴人猶認其與其餘連帶保證人應各負擔1/4債務，所分擔保證責任額為1/4云云，亦屬無據。
⒊因此，被上訴人以系爭債權憑證與前開分配表，於系爭執行程
序得為執行之範圍，應為：上訴人應給付390萬9353元及自98年9月11日起至清償日止，按年息8.775％計算之利息，並自91年10月29日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金。
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，
債務人得於強制執行終結前，向執行法院對債權人提起債務人異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。兩造既不爭執本件利息債權應自98年9月11日起算，被上訴人就該部分債權即不得再為強制執行，其依系爭債權憑證與分配表，得就上訴人之財產為強制執行之範圍，即為390萬9353元及自98年9月11日起至清償日止，按年息8.775％計算之利息，並自91年10月29日起至清償日止按上開利率20％計算之違約金，被上訴人逾越上開範圍所為強制執行之聲請，不應准許，系爭執行程序就該部分所為強制執行程序，自應予撤銷。
綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷
系爭執行程序，應以超過390萬9353元及自98年9月1日起至清償日止，按年息8.775％計算之利息，並自91年10月29日起至清償日指按上開利率20％計算之違約金部分，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，不能准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。