臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1129號上 訴 人 邱茂凱訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被上訴人 林娉婷訴訟代理人 殷節律師
鄭懷君律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年7月23日臺灣新北地方法院104年度訴字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴，併假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審起訴主張伊與被上訴人間就門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）及所坐落土地（下併稱系爭不動產）之買賣契約（下稱系爭買賣契約）不成立；且以伊名義簽發，發票金額為新臺幣（下同）330萬元，票據號碼為TH0000000號之本票（下稱系爭本票）係原審被告蕭丁元所偽造；另原審被告博鼎不動產仲介有限公司（下稱博鼎公司）、蕭丁元隱匿系爭房屋有3分之1坪數為地下室，伊遭博鼎公司、蕭丁元詐欺，於民國（下同）103年8月7日簽立買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋書），伊業已分別依民法第88條、第92條規定撤銷伊簽立系爭斡旋書及系爭本票之意思表示，請求確認被上訴人所持有系爭本票債權不存在，並依民法第179條之規定，請被上訴人應返還系爭本票〔見原審卷㈡第14頁至第20頁〕。嗣上訴人上訴後，主張縱系爭買賣契約成立，亦僅屬買賣預約性質，兩造因原審被告晨陽不動產經紀股份有限公司（下稱晨陽公司）、博鼎公司、蕭丁元隱瞞系爭房屋前揭重要交易資訊而未能成立買賣本約，屬不可歸責於兩造之事由，故伊得追加依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還伊交付之定金即系爭本票（見本院卷第207頁正、背頁）。經核上訴人於原審主張及於本院前開追加請求之基礎事實均係本於系爭不動產買賣所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠伊於103年8月6日在網路上瀏覽晨陽公司及博鼎公司之網站
公告，知悉被上訴人所有系爭不動產待售，對於該廣告內容及所附系爭房屋現場照片所示1樓全戶住宅（下稱系爭銷售廣告）甚為滿意，遂於103年8月7日向博鼎公司之業務員蕭丁元表達願與被上訴人洽商之意。惟蕭丁元表示要伊出具斡旋金後才能洽談，伊遂出具系爭本票供蕭丁元斡旋之用。因蕭丁元一再表示希望透過買賣雙方見面以促成交易，伊乃於103年8月7白晚間7時許，委託博鼎公司與被上訴人及其代理人潘建銘（即被上訴人之夫）進行洽商，但依系爭銷售廣告內容，及系爭斡旋書所載買賣標的物之房屋明細可知，伊欲購買之系爭房屋係指「1樓」全戶建築，然被上訴人實際上擬出售之系爭房屋，係1樓外，尚有地下室，且所指房屋坪數係1樓與地下室坪數合併計算，足見兩造就買賣標的物之意思表示未能一致，買賣契約未成立；且依系爭斡旋書內容可知，系爭買賣契約就付款方式、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、點交及費用等事項，均付之闕如，益見系爭買賣契約並未成立。再者，蕭丁元代理晨陽公司、博鼎公司與伊簽立系爭斡旋書，及系爭銷售廣告中均未告知系爭房屋尚有地下室，所指房屋坪數係1樓與地下室合併計算，足見晨陽公司、博鼎公司、蕭丁元有廣告不實甚至蓄意隱瞞買賣重要資訊情形。伊察知後，認已嚴重影響伊原本預期系爭不動產之價值，已依法終止與晨陽公司、博鼎公司之委任關係。而系爭買賣契約不成立，係可歸責於晨陽公司、博鼎公司不實之廣告登載，及蕭丁元未善盡告知義務所致，非可歸責於兩造，伊得依民法第249條第4款之規定，請求被上訴人返還系爭本票。
㈡又房屋仲介業者自86年9月1日起，如針對消費者提出斡旋金
要求，應同時告知消費者亦可選擇內政部所定之要約書，如消費者選擇約定交付斡旋金，則仲介業者應詳細說明交付斡旋金之目的及消費者之權利義務。詎蕭丁元自始隱瞞系爭房屋有3分之1坪數是地下室之重要資訊；且逕自取出制式之空白系爭斡旋書要求伊簽署，卻未檢附買賣斡旋契約書所應檢附之任何附件，伊在交易資訊處於弱勢之情形下，聽從蕭丁元指示而簽立系爭斡旋書，並依其指示簽發系爭本票後，交付予蕭丁元。然伊簽發系爭本票僅用於洽商，並無使之流通而充作定金之意，故於系爭本票上額外註記「本票據僅供洽談台北市○○路○○○巷○○號IF之買賣使用」等文字。嗣經伊查訪銀行友人確認系爭房屋可貸款額度時，友人告知系爭房屋有3分之1坪數登記為地下室，影響貸款額度，始察知系爭房屋實際屋況與博鼎公司及蕭丁元所提供訊息不同，伊遂於103年8月13日寄發存證信函，向博鼎公司及蕭丁元表明撤銷洽商委託之意，並於同年8月19日以存證信函向被上訴人表明上情。況依系爭斡旋書可知，伊簽發系爭本票原本作為斡旋金之用，而兩造間之系爭買賣契約既未成立，博鼎公司及蕭丁元自不得將系爭本票交付被上訴人充作定金之用，兩造間之系爭本票債權關係亦不存在。則被上訴人受領系爭本票，即屬無法律上原因，伊得依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票。
㈢另上訴人於103年8月7日並未授權及同意蕭丁元於系爭本票
上填載發票日，則蕭丁元於系爭本票上填載發票日，對伊不生效力，依票據法第11條第1項前段之規定，系爭本票欠缺法定應記載事項，應屬無效；且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力。。
㈣內政部曾公告房地產委託銷售契約書之審閱期應至少3日，
成屋買賣契約書之審閱期應至少5日。且依不動產確認書之記載，應給予伊至少3日之審閱期間。然伊係於103年8月7日首次看到系爭斡旋書及不動產確認書，蕭丁元僅給予伊3分10秒時間匆匆瀏灠後，即要求伊在上面簽名，並未交付要約書供伊審閱，亦未說明斡旋契約與要約書之區別及其替代關係，並給予伊選擇之權，則系爭斡旋書非個別磋商條款部分，均不構成契約內容，包括前言、第4條之斡旋金及其效力條款、第6條之違約賠償條款、第7條之其他約定事項。亦即伊並未授權晨陽公司、博鼎公司交付系爭本票予被上訴人，晨陽公司、博鼎公司亦不擔任被上訴人收受定金之代理人，斡旋金不生定金效力，蕭丁元將系爭本票交付予被上訴人即不具成約定金之效果。又兩造並無以交付系爭本票作為成立定金契約之其他特約，縱有此特約而成立定金契約，系爭本票亦經被上訴人於104年1月13日提示未獲付款，故定金之解除條件亦已成就而失其效力，被上訴人自不得以兩造間存有定金契約為其持有系爭本票之法律上原因。
㈤系爭斡旋書及系爭銷售廣告皆表示出售之標的物為1樓房地
，蕭丁元本於善良管理人之注意義務，應就系爭房屋坪數有3分之1是地下室乙節告知伊，詎晨陽公司之系爭銷售廣告，及蕭丁元，均故意隱匿上情而未告知，顯係以詐欺之方式，致伊陷於錯誤而簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票作為斡旋金，爰依民法第92條規定撤銷簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票之意思表示。退步言之，縱認博鼎公司、蕭丁元之行為並非詐欺行為，然因渠等隱匿系爭房屋有3分之1坪數為地下室，並為被上訴人之履行輔助人，被上訴人應明知渠等2人之隱匿情形，故伊亦得依民法第88條規定，撤銷簽立系爭斡旋書之錯誤意思表示。是被上訴人持有系爭本票即無法律上原因，應依民法第179條，將系爭本票返還予伊。
㈥又依系爭斡旋書第4條之約定，應有違約金之性質，倘認系
爭買賣契約成立，且伊應負違約之責，則被上訴人沒入系爭本票作為違約金，應屬過高，應斟酌兩造間之斡旋情形予以酌減。
二、被上訴人則以：㈠伊於103年6月間與晨陽公司明湖店簽訂專任委託銷售契約書
，委託晨陽公司居間仲介銷售伊所有之系爭不動產。上訴人於103年8月6日至晨陽公司，經蕭丁元介紹後，屬意系爭不動產，先於同年月7日上午前往系爭房屋現場看屋，復於同日下午與女友再度前往系爭房屋現場看屋後，委由晨陽公司、博鼎公司以6,600萬元代為斡旋，同時簽立系爭斡旋書，並交付系爭本票予蕭丁元作為斡旋金之用。伊於同日晚上10時許，接獲蕭丁元通知後，由伊先生潘建銘代為表示願以上訴人出價之6,600萬元出售系爭不動產。依系爭斡旋書第4條約定，當伊於103年8月7日在系爭斡旋書之賣方欄簽名，同時勾選「賣方接受本要約條件出售」乙項，表示接受上訴人以總價6,600萬元買受系爭不動產時，系爭買賣契約即已成立，兩造均應受系爭買賣契約之拘束。至於買賣價金之付款方式、實際付款時間、稅捐負擔、標的物點交時間等均非買賣契約之必要之點，不影響系爭買賣契約之成立。又系爭買賣契約既已成立，則上訴人所交付之系爭本票即生定金效力，上訴人事後反悔，藉口不與伊完成形式上書面簽約手續，伊依系爭斡旋書第4條第2項約定，及民法第249條第2款規定，沒入上訴人所交付代替定金之系爭本票，於法並無不合。退步言之，倘法院認兩造間系爭買賣契約尚未成立，僅成立買賣預約，伊亦得依系爭斡旋書第4條第2項約定，及類推適用民法第249條第2款規定，沒入上訴人所交付代替定金之系爭本票。
㈡系爭不動產為臺北市○○區○○路稀少之別墅型建案，其市
場價值高達6、7000萬元，價格不菲，衡諸常情，上訴人既願出具系爭斡旋書，理應對系爭不動產現況（諸如房屋現況、格局、坪數及周遭環境等）已充份瞭解，況上訴人更曾兩度前往系爭房屋現場查看，而系爭房屋立於客廳以肉眼觀之，即可發現系爭房屋之客廳有樓梯通往地下室，上訴人事後稱不知系爭房屋有3分之1坪數屬於地下室，與一般常情相悖。再者，蕭丁元在引導上訴人至系爭房屋看屋時，曾主動提出記載有地下室面積20.59坪之產權調查表予被上訴人閱覽，絕無對上訴人隱瞞系爭房屋約有3分之1坪數屬於地下室之欺瞞行為。又上訴人既於不動產確認書簽名，顯見上訴人已知悉其有3日審閱期之權利，若上訴人認相關資料有待確認，當時可以要求將蕭丁元所提供之相關資料文件攜回研究，惟上訴人並未做此要求，顯已拋棄此權利，自不得事後反悔再為主張。是上訴人事後主張依民法第88條、第92條等規定撤銷其所為之意思表示，及依民法第179條、第249條第4款規定，請求返還系爭本票，為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人原審起訴聲明：㈠確認被上訴人與晨陽公司、博鼎公司、蕭丁元、潘建銘所持有系爭本票之本票債權不存在。㈡被上訴人與晨陽公司、博鼎公司、蕭丁元、潘建銘應將系爭本票返還上訴人。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就被上訴人部分聲明不服，提起上訴（上訴人其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定），並於本院追加依民法第249條第4款之規定為請求權基礎。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項部分廢棄。㈡確認被上訴人所持有系爭本票之本票債權不存在。㈢被上訴人應將系爭本票返還上訴人。㈣上開第三項部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件上訴人主張伊於103年8月7日向蕭丁元表達願與被上訴人洽商購買系爭不動產，並於蕭丁元要求下簽發系爭本票供作斡旋之用，及委託博鼎公司與被上訴人及其代理人潘建銘進行洽商；惟依系爭銷售廣告內容，及系爭斡旋書所載買賣標的物之房屋明細可知，伊欲購買之系爭房屋係指「1樓」全戶建築，與被上訴人實際上擬出售之系爭房屋尚包括有地下室，且所指房屋坪數係1樓與地下室坪數合併計算，意思表示未能一致，故兩造間之系爭買賣契約並未成立。又蕭丁元未告知伊系爭房屋尚有地下室，所指系爭房屋坪數係與地下室坪數合併計算，顯有廣告不實及蓄意隱瞞買賣重要資訊情形，伊於察知後，已終止與晨陽公司、博鼎公司之委任關係，並依民法第92條、第88條規定，分別撤銷伊受詐欺簽立系爭斡旋書、簽發系爭本票之意思表示，及簽立系爭斡旋書之錯誤意思表示。另蕭丁元未給予伊至少3日審閱期，即要求伊在系爭斡旋書上簽名，亦未說明斡旋契約與要約書之區別及其替代關係，則系爭斡旋書非個別磋商條款部分，均不構成契約內容，蕭丁元將系爭本票交付予被上訴人不生成約定金之效果。又伊並未授權及同意蕭丁元於系爭本票上填載發票日，依票據法第11條第1項前段之規定，系爭本票欠缺法定應記載事項，應屬無效；且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力。再者，倘認系爭買賣契約成立，且伊應負違約之責，則被上訴人沒入系爭本票作為違約金，顯屬過高，應予酌減等語。被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間就成立系爭買賣契約之意思表示是否合致？若是，其性質究為買賣本約或預約？㈡上訴人交付作為斡旋金之系爭本票於系爭買賣契約成立時，是否已轉為定金？㈢上訴人主張並未授權及同意蕭丁元於系爭本票上填載發票日，系爭本票欠缺法定應記載事項，應屬無效；且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力，是否有理由？㈣上訴人主張遭博鼎公司及蕭丁元詐欺而分別簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票，依民法第92條規定，撤銷簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票之意思表示，有無理由？㈤上訴人主張博鼎公司、蕭丁元隱匿系爭房屋有3分之1坪數為地下室，而渠等為被上訴人之履行輔助人，應明知博鼎公司、蕭丁元之隱匿情形，主張依民法第88條規定，撤銷簽立系爭斡旋書之錯誤意思表示，有無理由？㈥上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票，有無理由？㈦上訴人主張被上訴人沒入系爭本票作為違約金過高，應予酌減，是否有理由？㈧上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還供作定金之系爭本票，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間就成立系爭買賣契約之意思表示是否合致？若是，其
性質究為買賣本約或預約？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條、第345條分別定有明文。次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號、69年台上字第1710號民事判例意旨參照）。
再按定金收據業已表明買受人為被上訴人，並表明買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點（要素）既意思表示一致，依民法第153條第2項，第345條第2項規定，兩造間該房地之買賣契約自屬已有效成立。至其他非必要之點如付款方式、過戶程序、稅金負擔等兩造既無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立（最高法院77年度台上字第2479號民事判決意旨參照）。準此，當事人締結不動產買賣之債權契約，為非要式行為，當事人於契約必要之點意思表示一致時，其買賣契約即已成立，而依民法第345條第2項規定及最高法院前開判例、判決意旨可知，不動產買賣契約以「買賣標的物」及「買賣價金」為買賣契約必要之點，倘當事人就「買賣標的物」及「買賣價金」之意思表示達成一致時，則該不動產買賣契約即已成立。經查：
⑴上訴人於103年8月7日在系爭斡旋書上簽名，並簽發系爭
本票作為斡旋金之用而交付蕭丁元，蕭丁元嗣再將系爭本票交予被上訴人等情，為兩造所不爭執，並有系爭斡旋書影本1份、系爭本票影本1紙附卷可稽〔見原審訴卷㈠第22頁背頁、第55頁〕。觀諸系爭斡旋書前言記載：「買方邱茂凱（按即上訴人）為購買下列標示之不動產，並已詳閱不動產說明書，不動產標的現況說明書，特委託受託人（即博鼎公司）居間向賣方（按即被上訴人）傳達購屋要約。」、第1條（不動產標示）載明：「房屋坐落：台北市○○區○○路○○○巷○○號1樓（及其基地持分），土地坐落：台北市○○區○○段○○段000地號（權利範圍299/10000），車位標示：地下室2層（坡道平面，編號28）」、第2條（承購條件）第1項：「承購總價為新台幣陸仟陸佰萬元（含車位金額新台幣貳佰伍拾萬元）」、第2項：「第一期款〔簽約備證款（含定金）〕總價10％、第二期款（完稅款）總價10％、第三期款（交屋款）總價80％」、第3條：「自簽定本契約書時起至103年8月11日24時止，期限內賣方未同意出售者，期滿該契約書自動失效」、第4條第1項：「簽署本契約書之同時，買方願意支付上述承購總價百分之五之斡旋金新台幣參佰參拾萬元整，作為受託人居間向賣方價談承購條件之用，並授權受託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人」、第2項：「支付方式：本票、票據號碼：TH0000000、到期日：15日8月103年（按即系爭本票）」、第3項：「當斡旋金在賣方同意依本契約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還……」、第7條（其他約定事項）：「受託人通知賣方同意出售後，買賣契約即生效力，買方應於受通知翌日起算七日內，完成不動產買賣契約書之簽約手續……」等語。
⑵依不動產說明書所附之產權調查表記載：「建物門牌：台
北市○○區○○路○○○巷○○號」、「建物總面積共計：80.66坪（不含車位）、主建物約30.05坪、陽台約3.91坪、雨遮約3.45坪、地下室約20.59坪……車位約10.3坪（車位權利：含在公設內建物：4330、4331，車位類型：坡道平面，車位編號：28，所在樓層：B2」、「本物件位於第B1-1樓」等語〔見原審訴卷㈠第61頁〕，不動產標的現況說明書項次2「請說明法定停車位、屋頂平台或地下室等約定使用或習慣使用」欄，於「是、否」欄位勾選「是」，並經上訴人於不動產標的現況說明書末簽名〔見原審訴卷㈠第67頁〕，建物登記第二類謄本記載：「一層面積：
167. 42平方公尺、地下一層面積：68.08平方公尺、陽台面積：12.94平方公尺、雨遮面積：11.40平方公尺」、「共有部分：石潭段四小段4331建號，面積：713.44平方公尺，權利範圍：715分之15（含停車位編號地下二層28號）」等語〔見原審訴卷㈠第68頁〕。
⑶證人蕭丁元於本院證稱：（問：請證人說明上訴人洽談、
購買系爭房地之過程）答：當天下午上訴人邱茂凱經過我們店的櫥窗展示，我是當日值班人員出去接待，上訴人跟我說明他想購買的房屋，是別墅、要有庭院，我跟他介紹系爭房屋，因為有大庭院，約定隔日看房。隔日上午上訴人第一次來看房，我們是約在系爭房地現場，看完之後上訴人覺得不錯，他當時說要再帶太太（按即上訴人女友葉靖慧）來看，時間再跟我確認。大概中午之後上訴人來電約下午的時間，帶上訴人太太一起來看。看過房屋之後沒有問題，當場在房屋的客廳中討論價格的部分，當下是6,700萬元，因為太太馬上要趕去機場，上訴人跟我約定他先送太太去機場之後，再來店裡找我付斡旋金。約接近傍晚的時候，上訴人到店裡，我請上訴人到店內二樓洽談室，給上訴人看產權調查，也跟上訴人解釋斡旋的部分，然後再提斡旋金額，我記得一開始是6,700萬元，後來跟上訴人太太有通過一通電話，當時上訴人太太還沒有上飛機，最後改為6,600萬元斡旋。都解釋完斡旋金的部分，如果屋主（按即被上訴人）同意就會改為定金，買方如果反悔，斡旋金會沒入，這部分都有解釋。解釋完沒有問題之後，我與上訴人就分開，我去找屋主。約當日晚上十點接近十一點的時候，在屋主新店的家完成送定的動作，即屋主有在斡旋書上簽名同意以6,600萬元的價格出售，斡旋書是我送去新店的。回程路上……我跟他回報我已經送定，屋主也同意，他也說好……」、「（問：上訴人第一次到系爭房地看屋時，證人有無跟上訴人介紹，一樓及地下室的面積約多少坪？）答：我一進去房屋，因為客廳有挑高，所以我先介紹挑高部分，再介紹地下室，因為上訴人當初來找我就是訴求庭院，庭院只有一個出入口，就是由地下室出入，所以介紹完地下室後，就直接帶上訴人到庭院。」、「（問：上訴人第一次看屋時，上訴人是否知道他要看的系爭房屋的坪數為何？）答：知道，我是口頭，第一次沒有拿紙本資料給他。我跟上訴人說有80.66坪。
」、「（問：證人帶上訴人到客廳的時候，上訴人有無質疑一樓的面積看起來並沒有80.66坪這麼多？）答：他沒有質疑。」、「（問：當日下午，上訴人帶葉靖慧到系爭房屋看房時，上訴人及葉靖慧有無詢問系爭房屋客廳及地下室面積為何？）答：沒有主動問，但是第二次我有主動講。因為我們第二次看完之後在客廳討論價格，我有帶紙本資料，裡面有格局圖還有詳細產權調查的坪數、社區交易行情，後來在現場算是6,700萬元這個價格。」、「（問：證人剛才所稱紙本資料是指什麼？）答：產權調查第一頁。」、「（問：證人與上訴人在當日下午在客廳討論的時候，證人拿了那些資料給上訴人看？）答：建商當初交屋的整個社區每一戶一樓格局圖、原審卷第61、62頁產權調查表。」、「〔問：此份買賣斡旋契約書，買方邱茂凱的名字，是否他本人簽名的（提示原審卷一第22頁背面〕？答：是他本人親自簽名的。」、「（問：邱茂凱在簽此份買賣斡旋契約書之前，證人有無提供不動產說明書、不動產標的現況說明書給上訴人看過？）答：有，現況說明書我是一條一條唸給上訴人聽。」、「〔問：買賣斡旋契約書上所記載的不動產說明書及現況說明書，是否指原審卷一第60、67頁（提示原審卷一第60、67頁）？答：是，但不動產說明書是指一整本，不是只有60、61頁。」、「（問：上訴人當時花了多少時間把這些文書看完？）答：我導讀一次之後，他大概翻了兩三次、約看了五、六分鐘。」、「（問：上訴人看完這些資料後，他有何表示？）答：我有跟他說，再看看沒有問題的話，簽名表示這份產權調查表他看過，他看完沒有表示。簽名是後來寫斡旋的時候，我一次引導他在那些文件簽名，引導的時候，我有再說明每一次簽名的作用是什麼。」、「〔問：這張本票（按即系爭本票）是上訴人在當日下午談的時候簽給你的嗎？〕答：是。」、「（問：是做何用途？）答：我們洽談系爭房產斡旋用的斡旋金。」、「〔問：這份契約書（按即系爭斡旋書）賣方於民國103年8月7日22時簽訂本要約，賣方接受本要約條件出售，是否指證人剛才所稱在上訴人看完系爭房地後，證人在當日晚上送定到新店賣方家時，由賣方收定的時間？〕答：是。」、「（問：收定時間欄位由何人填寫？）答：該欄位均由賣方林娉婷填寫。」、「（問：原審卷一第61頁產權調查表上所記載之主建物、陽台、雨遮、地下室、公共設施等面積的依據為何？是何人製作？）答：產權調查表上各項面積是從建物登記謄本直接換算過來的，是我先算過一次，再經由店長核算過一次，審核完之後經過我再確認一次，然後簽名。」、「（問：證人有無向上訴人說明上開各建物之位置所在？）答：我沒很仔細的的去講，只有說這個是地下室、室內，其餘陽台等設施在現場看了就知道……」、「（問：
證人在帶產權調查表向上訴人解說時，有無跟上訴人詳細說明地下室、1樓及1樓夾層之面積各為何？）答：我有說明地下室及主建物面積，沒有特別說一樓及夾層的面積各是多少。」等語（見本院卷第96頁背頁至第99頁背頁、第240頁背頁）。
⑷另依晨陽公司、博鼎公司、蕭丁元於原審提出蕭丁元與上
訴人於103年8月7日在博鼎公司會議室洽談系爭不動產過程之錄影光碟錄影內容及譯文（下稱系爭錄影光碟譯文）所示〔見原審訴卷㈠第178頁至第186頁〕：
①錄影紀錄時間18:59:49，蕭丁元向上訴人說明不動產說明書內容。
②錄影紀錄時間19:18:19~19:19:58，上訴人自行翻閱不動產說明書。
上訴人：我跟你說，我太太講得很清楚，這真的是他看
的也蠻喜歡，但是遠超過我們原先的預算……我直接跟你講，6600就是我們出的最高價……。
蕭丁元：邱大哥6600這個價格我盡我的全力……。
③錄影紀錄時間19:25:46，蕭丁元開始寫系爭斡旋書。
蕭丁元：6600，直接寫上去了。
上訴人：對對對……。
④錄影紀錄時間19:30:50，蕭丁元向上訴人解說系爭斡旋書內容。
⑤錄影紀錄時間19:34:00，上訴人於系爭斡旋書簽名。
蕭丁元：這邊幫我簽名……然後買方這邊簽名（系爭斡旋書），買方身分證字號。
⑥錄影紀錄時間19:36:10，上訴人填寫系爭本票。
蕭丁元：剛跟您介紹的這一本不動產說明書，後面這個
地方是地政局要求這個房子的謄本，這一本前面買方簽章的話代表說您看過這一本就是確定您下了這個斡旋金要買這個標的，您看一下，如果沒有問題的話在買方簽章。
⑦錄影紀錄時間19:40:28，上訴人於不動產說明書簽名。
⑸復經本院於105年2月16日至系爭房屋勘驗系爭房屋內部情
形如下：系爭房屋門前有一小塊空地，自房屋大門進入後即為客廳，可清晰看出分別有樓梯可進入樓中樓及地下室，靠牆樓梯可上樓中樓，靠近中間位置之樓梯可進入地下室。經客廳靠近中央位置樓梯進入地下室為廚房及餐廳，並有一間儲藏室、一間衛浴室及通往地下停車場之樓梯通道，由餐廳左方落地窗向外有一庭院，出落地窗外有一小陽台，再向外即為無遮蔽物之庭院。另地下室衛浴室旁通道之樓梯，可連結停車場，並有一個編號28號停車位等情，有本院勘驗程序筆錄及兩造各自拍攝之照片多張、平面圖在卷可參（見本院卷第123頁正、背頁、第127頁至第144頁、第148頁至第180頁）。
⑹綜上可知，上訴人於決定是否購買系爭不動產前，曾於10
3年8月7日上午及下午兩度前往系爭房屋看屋，則上訴人於看屋時，在客廳即可看出系爭房屋除1樓外，尚有地下室供作廚房及餐廳使用；且蕭丁元於103年8月7日下午，上訴人偕同其女友看屋時，亦提出產權調查表〔見原審卷㈠第61頁〕供上訴人閱覽，前開產權調查表已明確記載，系爭房屋為1樓及地下室建物，登記面積1樓主建物約為30.05坪、地下室約為20.59坪，並有地下2層編號28之坡道平面車位。再者，上訴人於同日晚上與蕭丁元在博達公司會議室磋商時，蕭丁元提出系爭斡旋書及完整之不動產說明書〔見原審卷㈠第22頁背頁、第60頁至第86頁〕供上訴人閱覽，蕭丁元並就前揭資料內容加以說明，上訴人閱後，在系爭斡旋書及不動產說明書中之不動產標的現況明書上簽名，而不動產說明書中之建物登記第二類謄本亦明確記載：系爭房屋1樓面積為167.42平方公尺、地下1層面積為68.08平方公尺，並另有地下2層編號28號之停車位（權利範圍：715分之15。是上訴人在經蕭丁元解說及自行閱覽不動產說明書後，已明確瞭解被上訴人委託出售系爭房屋為1樓及地下室建物，並包含地下2層編號28號之停車位，則其於系爭幹旋書簽名，委託蕭丁元代為斡旋之系爭房屋，亦為1樓、地下室建物，及地下2層編號28號之停車位，兩造間就買賣標的物之認知及意思表示並無不一致之情事。又上訴人與蕭丁元磋商過程中，最後同意出價6,600萬元購買系爭不動產，並簽發系爭本票作為斡旋金，委由蕭丁元代為斡旋，顯見上訴人當時經考量附近成交行情後，同意出價6,600萬元購買系爭不動產。則蕭丁元於同日晚上10時許，將上訴人欲以6,600萬元購買系爭不動產之意思表示告知被上訴人，經被上訴人應允，並收受系爭本票後，兩造間就系爭不動產之買賣價金乙節，亦達成合致。從而，兩造間既已就系爭買賣契約之必要之點，即「買賣標的物」及「買賣價金」之意思表示達成一致，則系爭買賣契約即已成立。是上訴人主張伊於看屋時蕭丁元並未告知系爭房屋有地下室，且地下室面積佔系爭房屋面積3分之1，兩造間就買賣標的物之意思表示未能一致，故系爭不動產之買賣契約並未成立云云，並無可採。至證人葉靖慧於本院雖證稱：伊於103年8月7日下午陪同上訴人前往系爭房屋看屋時，蕭丁元並未提出產權調查表向伊等解說系爭房屋有地下室，且從系爭房屋外觀也看不出有地下室云云（見本院卷第110頁背頁、第111頁），與前述事證不符，顯事後附和上訴人之詞，亦無可採。
⒉再按契約有預約與本約之分。預約係約定將來訂立一定契約
之契約，因履行預約而訂立之契約為本約。其因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約，究為本約抑係預約，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院81年度台上字第480號民事判決意旨參照）。查，依系爭斡旋書第7條（其他約定事項）：「受託人通知賣方同意出售後，買賣契約即生效力，買方應於受通知翌日起算七日內，完成不動產買賣契約書之簽約手續……」約定〔見原審訴卷㈠第22頁背頁〕可知，當被上訴人接受上訴人系爭斡旋書所載要約條件，同意出售系爭不動產時，系爭買賣契約即已成立，僅係另約定上訴人應於收受博鼎公司通知後7日內，與被上訴人完成系爭不動產買賣契約之簽約手續，雙方並未約定日後應就系爭不動產另行訂立買賣契約，系爭不動產之買賣契約始為正式成立。是系爭買賣契約非屬預約性質，可堪認定。
㈡上訴人交付作為斡旋金之系爭本票於系爭買賣契約成立時，
是否已轉為定金？上訴人另主張蕭丁元未給予伊至少3日審閱期，即要求伊在系爭斡旋書上簽名，亦未說明斡旋契約與要約書之區別及其替代關係，則系爭斡旋書非個別磋商條款部分，均不構成契約內容，蕭丁元將系爭本票交付予被上訴人不生成約定金之效果云云。然按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項分別定有明文。揆其立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。準此，倘若消費者於訂立定型化契約前，企業經營者已提供定型化契約供消費者審閱，消費者並於充分了解全部定型化契約條款後，與企業經營者訂立定型化契約，縱企業經營者斯時未依消費者保護法前開規定，給予消費者合理審閱期間，惟消費者既於充分了解全部定型化契約條款後，拋棄行使合理審閱期之權利，而與企業經營者訂立定型化契約，消費者自不得於事後再為主張企業經營者未給予合理審閱期間，定型化契約中非個別磋商條款部分對其不生效力，始為公允。查：
⒈依晨陽公司、博鼎公司及蕭丁元於原審提出，並經由上訴人
簽名之不動產確認書上已註明：「注意：買方得就『要約書』或『買賣斡旋契約書』任選一種，為保障買方權益，並防杜日後滋生糾紛，博鼎不動產加盟店依據行政院公平交易委員會決議，提供『要約書』或『買賣斡旋契約書』二種文件及方式供買方參考，買方可自由選擇，請勾選您所選擇簽署的文件。」等語，並勾選「買賣斡旋契約書」欄位〔見原審訴卷㈡第11頁〕。另參以證人蕭丁元於本院證稱：「（問：
上訴人在買賣斡旋契約書上簽名的時候，在上訴人簽名之前，上訴人有無看過契約書的全部內容，或者證人與上訴人解釋全部條文內容後，上訴人才簽名？）答：我有解釋契約書，但沒有每一條解釋，最後簽名的時候，我有跟他說可以再看一下，沒有問題我們再簽。」、「〔問：此份買賣斡旋契約書，證人有向上訴人解釋那些條文（提示原審卷一第22頁背面）？〕答：還有左邊應該還有一聯可以讓上訴人自由選擇要約或斡旋，我有解釋斡旋契約書斡旋金是總價的5％去跟屋主談，屋主如果同意之後就轉為定金，如果屋主反悔，這個定金要加倍返還給上訴人，如果上訴人反悔會被沒入。」、「（問：證人有無跟上訴人解釋要約或斡旋的不同？）答：有，我跟他說要約跟斡旋都可以使用，可以自由選擇版本，但是實務上下斡旋比較容易跟屋主談，然後讓上訴人選擇。第二次看屋在客廳討論價格的時候，就已經直接講好要下斡旋，我上面會再那樣講是因為向客戶收斡旋的時候，我必需再講解一次，講完之後我就說我們今天是選擇斡旋的方式。」、「（問：依照行政院公平交易委員會發布之『公平交易法對房屋仲介之規範說明』之規定，仲介業者如果提出斡旋金要求，應告知買方亦得選擇採用內政部版「要約書」及斡旋金契約與內政部版「要約書」之區別及其替代關係，供買方自由選擇，是否如此？）答：是，主管機關有明文規定。」、「〔問：（提示原審卷二第11頁）依證人過去經驗，是否會讓買方攜回不動產確認書、要約書及買賣斡旋契約書並給予3日期間審閱？〕答：如果客戶有提出要求，都會讓他帶回去審閱。」、「（問：所以證人不會主動跟買方講說依法買方有3日審閱期間？）答：我不會主動講，但是我會讓客人知道有這條，因為一定要讓客人在3日審閱期規定上面簽名代表他已經審閱。」、「（問：本案中，有無給予上訴人3日審閱期間？若未給予，其原因為何？）答：沒有給他3天的審閱期間，因為上訴人沒有房屋買賣經驗，但是他說他太太有，而且當日是已經談好，他太太也清楚斡旋的流程及交易方式，也很明白說要來付斡旋。」、「（問：證人前稱：在給上訴人看買賣斡旋契約書的時候，另外還有一張可以供上訴人選擇要約或斡旋的書面，是否指原審卷二第11頁之不動產確認書？）答：是，第一頁是不動產確認書，可以選擇要約或斡旋，第二頁就是斡旋契約書，第三頁是要約書。我們在第一頁你選擇要約或斡旋會打勾，再去你選擇的那一頁填寫。」等語（見本院卷第98頁背頁、第10 1頁至第102頁）；及系爭錄影光碟譯文所示〔見原審訴卷㈠第185頁〕：⑴錄影紀錄時間19:30:50，蕭丁元向上訴人說明系爭斡旋書內容：「蕭丁元：對，5％是斡旋金，當作斡旋金，再來是不動產確認書，就是您等一下在這邊簽名，代表會有斡旋跟要約…」、「蕭丁元：我跟你解釋，就是我們買賣房屋有斡旋跟要約，所謂的斡旋就是我們有票有個定金（上訴人：當作小定），要約就是ㄟ這個錢你要不要，要就簽名，但是今天如果說不要了，屋主不賣了，買方不買了，雙方都沒有責任，但是如果是斡旋的話，屋主不賣了，他收多少票要賠你多少，你不買了你開多少票給他你要賠他多少。」、「上訴人：我懂你意思」；⑵錄影紀錄時間19:34:00，上訴人於系爭斡旋書簽名：「蕭丁元：這邊幫我簽名……然後買方這邊簽名（系爭斡旋書），買方身分證字號。」；⑶錄影紀錄時間19:36:10，上訴人填寫系爭本票。可知上訴人與蕭丁元磋商過程中，蕭丁元確實有向上訴人解說不動產確認書，並說明有區分買賣契約斡旋書與要約書兩者之權利義務關係有何不同，及解說系爭斡旋書內容後，由上訴人親自在不動產確認書及系爭斡旋書上簽名，並簽發系爭本票作為斡旋金。顯見上訴人經蕭丁元解說不動產確認書上所載「買賣契約斡旋書」與「要約書」不同之權利義務，及系爭斡旋書之內容條款後，在不動產確認書及系爭斡旋書上簽名。則上訴人於瞭解「買賣契約斡旋書」與「要約書」之不同，及系爭斡旋書之內容條款後，拋棄系爭斡旋書至少3日審閱期之權利，自不得事後就此部分再為爭執。是上訴人主張蕭丁元未給予伊至少3日審閱期，即要求伊在系爭斡旋書上簽名，亦未說明斡旋契約與要約書之區別及其替代關係，系爭斡旋書非個別磋商條款部分，不構成契約內容云云，無可採信。
⒉復按系爭斡旋書第4條第1項約定：「簽署本契約書之同時，
買方願意支付上述承購總價百分之五之斡旋金新台幣參佰參拾萬元整，作為受託人居間向賣方價談承購條件之用，並授權受託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人」、第2項約定：「支付方式：本票、票據號碼：TH0000000、到期日：15日8月103年（按即系爭本票）」、第3項約定：「當斡旋金在賣方同意依本契約書條件出售時，即生定金效力……」等語。承前所述，被上訴人既已接受上訴人系爭斡旋書所載要約條件，同意出售系爭不動產，則系爭不動產買賣契約即已成立，上訴人透過蕭丁元交付予被上訴人作為斡旋金之用之系爭本票，依上揭規定，即轉為系爭買賣契約之定金。是上訴人主張系爭本票不生定金之效果云云，亦無可採。
㈢上訴人主張並未授權及同意蕭丁元於系爭本票上填載發票日
，系爭本票欠缺法定應記載事項，應屬無效；且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力，是否有理由？另按授權執票人填載票據上應記載之事項，並不限於絕對的應記載事項，即相對的應記載事項，亦可授權為之。本票應記載到期日而未記載，固不影響其本票效力，但非不可授權執票人填載之（最高法院67年台上字第3896號民事判例意旨參照）。是以票據法第120條第1項所規定本票應記載之事項，發票人非不得授權執票人填載之。本件上訴人雖主張伊並未授權及同意蕭丁元於系爭本票上填載發票日，系爭本票欠缺法定應記載事項，應屬無效；且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力云云。惟查，證人蕭丁元於本院證稱：「（問：當時本票的到期日，有無填載？）答：是空白的。」、「（問：為何空白？）答：他（按即上訴人）簽名的時候沒有寫，我才跟他說我們是否把日期103年8月15日到期，上訴人還問我說為什麼斡旋是12日到期，本票要填15號？我跟他說因為我們通常會把到期日押在斡旋日之後。」、「（問：到期日103年8月15日是證人在上訴人面前當場填寫的嗎？）答：是。」、「〔問：契約書第4條第2項後面記載：到期日103年8月15日（提示買賣斡旋契約書），這個到期日是你填寫的，還是上訴人填寫的？〕答：是我填寫的。」、「（問：是在本票填到期日之前，還是本票到期日之後？）答：填完本票到期日之後才填的。」、「（問：系爭本票發票日是何人填載？何時填載？）答：現場就有講好上訴人要先送太太去機場，再到店內找我付斡旋，所以我當場將發票日填載為當日日期。」、「（問：在你解釋到期日之前，發票日就已經填載好？）答：他人還沒到店裡之前，我就已經填載好發票日。」等語（見本院卷第99頁、第100頁）。另佐以系爭錄影光碟譯文所示，蕭丁元自錄影記錄時間19:30:50起至19:34:00止，向上訴人解說系爭斡旋書內容後，上訴人於系爭斡旋書上簽名；且於錄影記錄時間19:36:10起，上訴人開始填寫系爭本票，以下為蕭丁元與上訴人間之對話與動作：「蕭丁元：然後票我算下，330，票你要寫，不能寫先生，要寫太太林娉婷（上訴人：林娉婷，林娉婷這裡）330萬，這邊寫一下您的名字身分證字號。
大拇指蓋一下（上訴人：左手）蓋這兩個價錢還有你的名字旁，我取拿衛生紙給你擦。」、「蕭丁元：我把票據號碼補在合約書上。」、「上訴人：你的本票上沒有像有一個加蓋僅供什麼什麼用。」、「蕭丁元：沒有耶，如果你要加也可以，就是僅供洽談金湖路之類的，你要加也可以。」、「蕭丁元：（錄影記錄時間19:38:07）到期日我們押到？我們押15號好了。」、「上訴人：嗯嗯。」、「蕭丁元：押15號。
您看一下再確認一下。」、「上訴人：為什麼我要押15號，你這邊不是寫到11號24時而已？」、「蕭丁元：因為我們通常時間會押在退還給你之後，（上訴人：OK），票據號碼TH0000000，到期日103年8月15號。」、「上訴人：嗯嗯。
」等語〔見原審訴卷㈠第185頁至第186頁〕。可證上訴人於103年8月7日下午看屋，及同日晚上在博鼎公司與蕭丁元磋商系爭不動產總價後簽發系爭本票作為斡旋金時，確實授權及同意蕭丁元分別代為填載系爭本票之發票日及到期日。是上訴人主張伊並未授權及同意蕭丁元於系爭本票上填載發票日，且系爭本票上之發票日、到期日係蕭丁元所偽填，對伊不生效力云云，顯與事實不符，要無足取。
㈣上訴人主張遭博鼎公司及蕭丁元詐欺而分別簽立系爭斡旋書
，及簽發系爭本票，依民法第92條規定，撤銷簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票之意思表示，有無理由？復按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例意旨參照）。本件上訴人主張博鼎公司網站刊登之系爭銷售廣告內之系爭房屋係指「1樓」之全戶建築，該銷售廣告中未告知尚有地下樓層，且蕭丁元代理博鼎公司與伊簽立系爭斡旋書時，並未告知系爭房屋坪數內有3分之1是地下室坪數，而有廣告不實甚至蓄意隱瞞買賣重要資訊情形，伊因而簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票，爰依民法第92條規定，撤銷受詐欺而簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票之意思表示云云。然查，上訴人係經由系爭銷售廣告之吸引與蕭丁元接洽，而系爭銷售廣告記載：「登記面積90.96坪」、「樓高0～1樓/5樓」、「主建物30.05坪」等字樣（見原審103年度湖簡字第883號卷第14頁），系爭銷售廣告雖未明確說明前開「樓高0～1樓」之記載是否指「地下室及1樓」。惟上訴人於簽立系爭斡旋書前，曾2次由蕭丁元帶同前往系爭房屋現場看屋，並巡視過地下室與1樓，且蕭丁元於第2次帶同上訴人及其女友至爭房屋現場看屋時，亦有提供產權調查表予上訴人閱覽，該產權調查表已明確記載「主建物面積約30.05坪、陽台面積約3.91坪、雨遮面積約3.45坪、地下室面積約20.59坪、公設面積約18.41坪、公設面積約2.78坪、公設面積約1.45坪、車位面積約10.3坪、登記面積約
90.96坪，本物件位於第B1-1樓」等字樣；甚至上訴人於103年8月7日晚上與蕭丁元在博達公司會議室磋商時，蕭丁元提出系爭斡旋書及完整之不動產說明書給上訴人閱覽，蕭丁元並就前揭資料內容加以說明，上訴人看完後，在系爭斡旋書及不動產說明書中之不動產標的現況明書上簽名，並簽發系爭本票作為斡旋金，委由蕭丁元代為斡旋等情，已詳如前述，足見上訴人於簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票時，已明確知悉系爭銷售廣告所記載之「樓高0～1樓/5樓」係指系爭房屋之1樓及地下室，並無受博鼎公司及蕭丁元詐欺之情事。是上訴人主張伊遭博鼎公司及蕭丁元詐欺而分別簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票，爰依民法第92條規定，撤銷簽立系爭斡旋書，及簽發系爭本票之意思表示云云，尚乏依據。㈤上訴人主張博鼎公司、蕭丁元隱匿系爭房屋有3分之1坪數為
地下室，並為被上訴人之履行輔助人，被上訴人應明知博鼎公司、蕭丁元之隱匿情形，主張依民法第88條規定，撤銷簽立系爭斡旋書之錯誤意思表示，有無理由？承前所述，上訴人於簽立系爭斡旋書前，既已瞭解系爭銷售廣告中，被上訴人欲出售之系爭房屋包括1樓及地下室，則其簽立系爭斡旋書委託蕭丁元代為向被上訴人斡旋，難謂有何錯誤之意思表示可言。是其主張博鼎公司、蕭丁元隱匿系爭房屋有3分之1坪數為地下室，依民法第88條規定，撤銷簽立系爭斡旋書之錯誤意思表示云云，顯屬無據。
㈥上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票，
有無理由？復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。承前所述，本件被上訴人係因兩造間之系爭不動產買賣契約業已成立，博鼎公司、蕭丁元遂依與上訴人間之系爭斡旋書約定，於買賣雙方契約意思表示合致時，將系爭本票交予被上訴人作為系爭買賣契約之定金。是被上訴人取得系爭本票，自屬有法律上原因。況上訴人所主張系爭不動產之買賣契約不成立、系爭本票無效、因受詐欺或錯誤而主張撤銷簽立系爭斡旋契約書、簽發系爭本票之意思表示等情，均為無理由，已如前述。從而，上訴人此部分主張，均無理由。
㈦上訴人主張被上訴人沒入系爭本票作為違約金過高，應予酌
減，是否有理由？⒈依系爭斡旋書第4條第3項：「當斡旋金在賣方同意依本契約
書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還……」約定可知，前開約定旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，而屬違約定金；此與違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定有所不同。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號民事判決意旨參照）。又違約定金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約定金過高而顯失公平，法院得基於公平原則，審酌該約定違約定金是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約定金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約定金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。準此，當事人間如有違約定金之約定，且有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得沒入債務人已支付之違約定金。如債務人主張債權人沒入之違約定金過高，並請求法院減至相當之數額者，債務人應就約定違約定金過高之有利事實，負舉證責任。
⒉本件上訴人雖另主張請法院審酌兩造斡旋情形，酌減違約定
金云云。惟參酌前開說明，上訴人應就兩造約定違約定金過高之有利事實負舉證責任，然上訴人並未舉證證明之。另參酌系爭買賣契約所約定之買賣價金為6,600萬元，被上訴人沒入之定金為330萬元，占買賣價金之比例為5％，並未逾內政部90台內中地字第9083629號函修正之預售屋買賣契約書範本第27條第1項，關於買方違反有關「付款條件及方式」之規定時，賣方得沒入依房地總價款最高不得超過15％之條款約定。是被上訴人沒入上訴人已支付定金330萬元，並無過高之情事，上訴人此部分主張，並無可採。
㈧上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還供作定
金之系爭本票，是否有理由？另按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還予付定金當事人；民法第249條第4款固有明文規定。惟本件上訴人主張其不能履行契約係因博鼎公司、蕭丁元隱匿系爭房屋有3分之1坪數為地下室，受詐欺為意思表示或為錯誤之意思表示，伊已寄發存證信函撤銷簽立系爭斡旋契約書、簽發系爭本票之意思表示云云，為無理由，業如前所述，上訴人復未能舉證證明不能履行系爭買賣契約係非可歸責於其事由。是上訴人主張依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還供作定金之系爭本票，即為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張系爭不動產之買賣契約不成立、系爭本票無效、因受詐欺或錯誤而主張撤銷簽立系爭斡旋契約書、簽發系爭本票之意思表示，及系爭買賣契約不能履行係非可歸責於兩造之事由，依民法第179條、第249條第4款之規定，請求確認被上訴人持有之系爭本票之本票債權不存在，及被上訴人應將系爭本票返還上訴人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決（除追加部分外），並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第249條第4款之規定為請求，及於本院就被上訴人應將系爭本票返還之請求，聲請准供擔保宣告假執行部分，均為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。