臺灣高等法院民事判決 104年度上字第113號上 訴 人 江國垣訴訟代理人 蔡榮德律師複代理人 李明誌被上訴人 江支琳訴訟代理人 詹文凱律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理人資格不存在事件，上訴人對於中華民國103 年12月11日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第
800 號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查，被上訴人於原審依民事訴訟法第247 條規定，訴請確認上訴人就公號江千五公祀（下稱系爭公祀）管理人之資格不存在；嗣於本院審理時，表明其於原審起訴之真意，即係訴請確認上訴人就系爭公祀之管理權不存在（見本院卷㈣第180頁），核屬補充其法律上之陳述，並未變更其訴訟標的，不生訴之變更、追加之問題，合先陳明。
二、被上訴人主張：系爭公祀係由附表所示江獻瑞等38人於民國前34年（即光緒4 年），為崇祀先祖江千五，共同集資164銀元設立之祭祀公業，原出資者每出資1 銀元有1 會份，並以木牌作為派下權行使之憑證，未持有木牌者，不具派下員資格；系爭公祀現持有木牌之派下現員為95人；然上訴人偽稱江獻瑞等38人之繼承人均為系爭公祀派下員，並向改制前桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹區公所）辦理系爭公祀之清理，經蘆竹區公所准予登記並發給派下全員證明。嗣上訴人即出具由申報之系爭公祀派下現員中448 人簽署之選任書，選任其為管理人並向蘆竹區公所為申報。然因選任者並非真正之派下員，故其選任並不合法，上訴人自不具系爭公祀管理人身分。因兩造對於上訴人是否為系爭公祀管理人存有爭執，致伊私法上地位受有侵害之虞，而有即受確認判決之法律上利益等情，爰依民事訴訟法第247 條規定，求為判決確認上訴人對系爭公祀管理權不存在（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回
三、上訴人則以：被上訴人於未提起選任伊為系爭公祀管理人之派下員對系爭公祀派下權不存在訴訟之前，提起本件訴訟，並無確認利益；又，系爭公祀係由江獻瑞等38人設立，江獻瑞等38人之繼承人對於系爭公祀即有派下權，至於木牌僅能表示38名設立人之會員權係按出資比例計之，非按房份之比例，與系爭公祀派下員之認定並無關連；另，伊由經蘆洲區公所備查之系爭公祀派下現員過半數推選為管理人，自為合法之管理人等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
四、查，㈠上訴人為系爭公祀之派下員；㈡上訴人以系爭公祀派下現員過半數同意推選其擔任管理人為由，於102 年6 月4日向蘆竹區公所申請備查，經該所書面審查符合規定，准予備查；㈢系爭公祀設立人為江獻瑞等38人等情，有卷附原法院102 年度訴字第1980號民事判決、蘆竹區公所102 年6 月11日函、系爭公祀設立字據可憑（見原審卷第58至59頁、第57頁、第7 至11頁、本院卷㈠第36至45頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第118 頁反面、第226 頁、本院卷㈡第2 頁反面、第4 頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益存在？㈡若有，系爭公祀派下現員人數應為若干？㈢上訴人是否為經合法選任之管理人？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益存在？⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人主張上訴人非系爭公祀管理人乙節，為
上訴人所否認；且上訴人前以系爭公祀已有過半數之派下現員，出具選任書面同意書，推選其為系爭公祀管理人為由，向蘆竹區公所申請備查，經蘆竹區公所准予備查在案（見原審卷第57頁蘆竹區公所102 年6 月11日函）；而祭祀公業之管理人得對祭祀公業之財產為一定管理行為，則上訴人對系爭公祀之管理權是否存在，將影響被上訴人就系爭公祀祀產權利之行使及義務之負擔，堪認被上訴人私法上之地位確有受侵害之危險，且此項危險得以對上訴人提起本件確認之訴將之除去甚明。
⑵、上訴人雖抗辯其已向蘆竹區公所申報江獻瑞等38
人之繼承人為系爭公祀派下現員，並經蘆竹區公所備查，故被上訴人在未經判決確認「獲備查之派下現員均不具派下員資格」及「推選上訴人之人亦因未具備派下員資格而有選任無效之情事」之前，即行提起本件訴訟，自無確認利益可言。
但查：
①、上訴人申報系爭公祀派下全員系統表及派下
現員名冊，固由蘆竹區公所依祭祀公業條例第11條、第13條規定，公告30日徵求異議，異議期間屆滿後，無人異議，蘆竹區公所因而同意備查並核發證明書；惟蘆竹區公所就派下全員系統表及派下現員名冊應否為備查之處分，係基於行政管理之立場所為之監督措施，並無確認系爭公祀派下究為何人之效力（最高法院100 年度台上字第790 號民事判決要旨參照），倘經該機關備查之派下全員系統表或派下現員名冊漏列或誤載派下員，該未經登記或誤載之派下員，並不當然喪失或取得系爭公祀派下員資格；則於本件兩造就上訴人是否為系爭公祀管理人乙節發生爭議時，本院亦得就系爭公祀之派下為實質之認定，俾資判斷上訴人實際上有無經派下現員人數過半數之同意，合法獲選為管理人；準此可知，本件被上訴人訴請確認上訴人對系爭公祀之管理權不存在，自不以被上訴人應另先提起訴訟，確認經備查之派下現員及推舉上訴人為管理人之派下現員對系爭公祀派下權不存在為必要。
②、是以，上訴人抗辯其已向蘆竹區公所申報江
獻瑞等38人之繼承人為系爭祭祀公業派下現員，並經蘆竹區公所備查，故被上訴人在未經判決確認「獲備查之派下現員均不具派下員資格」及「推選上訴人之人亦因未具備派下員資格而有選任無效之情事」之前，即行提起本件訴訟，自無確認利益可言，並無可採。
㈡、系爭公祀派下現員人數應為若干？⒈關於系爭公祀派下員之認定標準：
⑴、按祭祀公業派下權之取得，分為原始取得及繼承
取得，前者為祭祀公業之設立人全員，均有派下權；後者於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，設立人之繼承人全部，原則上均因設立人之死亡，而取得派下權（見法務部編印「台灣民事習慣調查報告」，93年5 月版，第783 頁））；詳言之，該公業如無規約或規約未訂定者，為設立人之男系子孫，或無男系子孫時之奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫，或經一定額度之派下現員同意之女子、養女或贅婿（祭祀公業條例第4條參照）；而於祭祀公業條例施行後，基於保障性別平等之原則，即不以性別作為派下權認定之標準，凡共同承擔祭祀者，均得列為派下員（祭祀公業條例第5 條參照）。
⑵、經查：
①、江獻瑞等38人為奉祀共同先祖江千五，於民
國前34年（即光緒4 年）以合約字之方式，共同集資164 銀元，設立系爭公祀乙情，為兩造所不爭執，並有卷附設立字據可憑（見原審卷第7 至10頁），足認江獻瑞等38人皆為系爭公祀之設立人；且，系爭公祀並未訂有規約（此為被上訴人所自陳，見原審卷第
128 頁）；準此，系爭公祀派下員資格之決定，依前開說明，即為江獻瑞等38人之全體繼承人。
②、被上訴人雖以系爭公祀製有木牌作為派下權
行使之憑證，未持有木牌者，不具系爭公祀派下員資格為由，主張系爭公祀派下現員僅有現持有木牌之95人（名冊見原審卷第316頁）云云。但查：
、按祭祀公業之設立人及其等繼承人原則上均得為派下員，業如前陳；被上訴人主張持有系爭公祀製發之木牌者，始具系爭公祀派下員資格乙情，為上訴人所否認，則被上訴人自應就取得系爭公祀派下員資格之要件為執有木牌乙節，負舉證之責任。
、觀諸卷附設立字據僅記載江獻瑞等38人設立系爭公祀之緣由，及各人出資之數額等情（見原審卷7 至9 頁），並未有隻字片語提及製作木牌分發派下員以為派下權憑證乙事；且參以系爭公祀於72年間公告換發會員證事宜，依該公告說明欄第2 點「查本會會員證係自民國15年（丙寅年）核發，迄今已歷57年之久，由於部分會員之會員證業已遺失，為便於查對決定換發新會員證」（見原審卷第194 頁），核與卷附被上訴人提出舊有木牌型式照片正面「丙寅年發牌」之標示（見本院卷㈠第82頁）相符以觀，足知該木牌係於民國15年（即昭和1年）始製作發放；惟系爭公祀係於民國前34年（即明治11年）即已設立（見原審卷第7 頁，並為兩造所不爭執），而於系爭公祀設立後（民國前34年，即明治11年）、木牌製發前（民國15年，即昭和1 年）長達49年之期間，江獻瑞等38人及第二代之男子，已多有死亡之情形（見原審卷第262 至283 頁），斯時得承繼其等派下地位者，參酌臺灣舊習慣，即為其等之繼承人，殊無可能以尚不存在之木牌作為認定之基準；由上足認，系爭公祀派下員之資格自不以取得木牌為要件。
、被上訴人固以系爭公祀自設立以來，會份即分為164 份，並依木牌份數發放配當金為由，主張系爭公祀派下員資格之認定以木牌為準云云。但查：
A、 祭祀公業之設立，通常分為鬮分字
公業與合約字公業，鬮分字祭祀公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體。合約字祭祀公業，係由早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，提出其私人之財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署。台灣私法稱前述鬮分字祭祀公業、合約字祭祀公業由享祀人之直接房平均醵資設立者為狹義之祭祀公業，稱合約字祭祀公業由特定股份總數而不特定設立人為享祀人直接房者為「祖公會」，兩者關於會員權之內容之區別在於，狹義祭祀公業之派下權以房份為標準而定，係不確定，潛在應有部分。祖公會之會員權，則稱之為股份權，為自始已屬確定之股份；然不論何者，設立人及其繼承人原則上均得為派下員（見同上調查報告，第761、762 頁）。
B、 系爭公祀固向以164 份之會份總數
發放配當金（見外放帳冊、現金簿、原審卷第13至56頁配當金發放清冊、第140至148、159至174頁帳冊），核與卷附設立字據記敘江獻瑞等38人集資164 銀元設立系爭公祀乙情相符；惟此僅能證明系爭公祀自始即預定其會份（股份）總數（
164 份），設立人各房享有之會份數，取決於設立人之出資金額，每出資1銀元享有1會份，而非由各房均分，核屬具祖公會性質之祭祀公業，派下員則應依所屬會份之份額及各代分房數之相乘積數，請求公業分配利益；但系爭公祀縱為祖公會，仍不失卻祭祀公業之性質，派下權之取得，原則亦係來自於設立行為，及設立人死亡後之繼承關係，已如前陳，故系爭公祀會份分為
164 份，僅為系爭公祀自始預定之股份總數而已，與系爭公祀派下員資格之認定，並無關連。
C、 再觀以被上訴人提出之舊有及現存
木牌型式照片，舊木牌正面所刻字樣為「丙寅年發牌/ 江千五公祀/壽」、反面則為設立人姓名及會份額數（見本院卷㈢第83頁），現存木牌則係標示木牌編號與及會份額數（見原審卷第317 至336 頁），且參以設立人之派下何屬，與派下員得請求祭祀公業分配收益之份額，原屬二事，可見木牌所能表彰者，亦唯有該木牌所屬之原始會員（設立人）姓名，及依該木牌可得請求公業分配收益之一定份額，要難僅憑木牌即可認定系爭公祀之派下員，以執有木牌者為限。
D、 是以，被上訴人以系爭公祀自設立
以來，會份即分為164 份，並依木牌份數發放配當金為由，主張系爭公祀派下員資格之認定以木牌為準云云，並無足採。
、被上訴人又主張其前曾依民事訴訟法第
247 條規定，訴請確認上訴人對系爭公祀派下權不存在（即原法院102 年度訴字第1980號確認祭祀公業派下權不存在事件，下稱另案），經另案確定判決以上訴人持有木牌為由，認定上訴人對系爭公祀派下權存在，故系爭公祀派下員資格之認定，自係以木牌為準云云，並提出另案確定判決為證（見原審卷第58頁反面至第59頁）。但查：
A、 按學說上所謂之爭點效，係指法院
於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。是必須法院就重要爭點本於當事人辯論結果所為之判斷，始有爭點效之適用。
B、 被上訴人前曾依民事訴訟法第247
條規定，訴請確認上訴人對系爭公祀派下權不存在，經另案確定判決以被上訴人既主張以木牌認定系爭公祀派下員資格之有無，而上訴人就其持有木牌乙節已提出適切之證明，核與被上訴人主張相符為由，認定上訴人對系爭公祀派下權存在，判決被上訴人敗訴確定等情，有卷附另案確定判決可憑（見原審卷第58頁至第59頁），並經本院依職權調取另案確認祭祀公業派下權不存在事件卷宗查閱無訛（見本院卷㈠第111 頁）；惟細繹另案確定判決就被上訴人於該案主張系爭公祀派下員以木牌作為派下員認定之準據（即「認牌不認人」）乙情，與事實是否相符此節，並未於判決理由中有所判斷，即無適用爭點效之餘地；故被上訴人於本案主張另案確定判決已認定系爭公祀採認牌不認人之方式，兩造應受另案判斷之拘束云云，尚無可取。
C 、是以，被上訴人主張其前曾依民事
訴訟法第247 條規定，訴請確認上訴人對系爭公祀派下權不存在，經另案確定判決以上訴人持有木牌為由，認定上訴人對系爭公祀派下權存在，故系爭公祀派下員資格之認定，自係以木牌為準云云，並無可採。
、被上訴人再以上訴人於另案即提出木牌作為伊對系爭公祀派下權存在之防禦方法，伊所持木牌號數亦見於歷年配當金分配清冊，可見上訴人承認木牌為系爭公祀派下權行使之憑證為由，主張系爭公祀派下員資格之認定，以木牌為準云云，並舉上訴人另案102 年10月26日民事答辯㈠狀、84及85年會員配當金清冊（見本院卷㈣第165 至168 頁、卷㈢第
7 至54頁）為憑。然查：
A、 觀以上訴人另案102 年10月26日民
事答辯㈠狀貳、三、㈠「如前述，原告公業（即系爭公祀）派下現員即為原設立人38人之男性子嗣共83
2 人，被告（即上訴人）為其中之一【乃設立人排呈公（即獻瑞公）派下裔孫】，怎可謂無派下權」；㈡「遑論，縱算原告（即被上訴人）所謂『派下員地位之認定，採認牌不認人之方式』之說法，實屬可採，惟被告手中亦有2 面木牌，反為被告具有派下權之鐵證」（見本院卷㈣第168 頁），已明確表示江獻瑞等38人之繼承人均為系爭公祀派下員，並以假設語氣謂縱算被上訴人認牌不認人方式之主張為可採（即否認該主張為真實），其亦持有2 面木牌，作為備位之防禦方法，足徵上訴人於另案殊未承認系爭公祀派下權之行使即以木牌為憑證。
B、 又，依木牌編號及會份份額之標示
，僅可推認該木牌所屬之原始會員（設立人），及得請求祭祀公業分配收益之一定比例，惟不足以認定僅持有木牌者始具系爭公祀派下之資格，已如前述；且參以上訴人為設立人江獻瑞之男性子孫（見另案桃簡卷第148 至152 頁戶籍資料），而為系爭公祀派下員，本即享有請求系爭公祀分派收益之權利。則上訴人固曾持木牌領取系爭公祀發放之配當金，亦僅係作為系爭公祀應發放配當金之份額證明，尚難謂上訴人有承認系爭公祀派下資格以木牌為準之意思。
C、 是以，被上訴人以上訴人於另案即
以提出木牌作為伊對系爭公祀派下權存在之防禦方法，伊所持木牌號數亦見於歷年配當金分配清冊，可見上訴人承認木牌為系爭公祀派下權行使之憑證為由，主張系爭公祀派下員資格之認定，以木牌為準云云，仍無足取。
、基上，系爭公祀設立人江獻瑞等38人及其等繼承人，均為系爭公祀之派下員，並非以取得木牌者為限；故被上訴人以系爭公祀製有木牌作為派下權行使之憑證，未持有木牌者，不具系爭公祀派下員資格為由，主張系爭公祀派下現員僅有現持有木牌之95人云云，為不可採。
⑶、依上說明，系爭公祀並未定有規約規範派下員之
資格，則系爭公祀之設立人及其等繼承人，原則上均可取得系爭公祀之派下權；準此，系爭公祀之派下員，為系爭公祀設立人即江獻瑞等38人及其等繼承人，堪可認定。
⒉系爭公祀之派下現員人數應為若干？
⑴、承前所述，系爭公祀設立人即江獻瑞等38人及其
全部繼承人均得為系爭公祀之派下員；又，上訴人前以江獻瑞等38人為系爭公祀設立人，並臚列江獻瑞等38人及其等全部繼承人為系爭公祀派下員，製作派下全員系統表，另編造派下現員名冊，並檢附派下全員戶籍謄本（除查無資料者外），向蘆竹區公所申報，經蘆竹區公所同意備查等情，經本院依職權調取該申報事件全卷卷宗查閱無訛（見本院卷㈡第249 頁），堪認上開經備查之派下全員系統表及派下現員名冊登錄之人員（見原審卷第261 至283 、284 至302 頁），均為系爭公祀之派下員；又，上訴人申報系爭公祀派下全員系統表時，誤記設立人之一「江排掌」（即附表編號24）無戶籍資料可查（見原審卷283頁）；而經本院依被上訴人提出之江排掌戶口登記簿（見原審卷第339 頁）函詢結果，江排掌有繼承人，現存繼承人計26人乙情，有卷附江排掌派下系統表可參（見本院卷㈠第189 頁），核與卷附江排掌相關親屬戶籍資料相符（見本院卷㈡第55頁），堪認江排掌之全體繼承人亦為系爭公祀派下員；故系爭公祀派下全員即為登列於經蘆竹區公所備查之派下全員系統表（見原審卷第26
1 至283 頁），及卷附江排掌派下系統表之人員（見本院卷㈠第189 頁）；派下現員則為蘆竹區公所備查之派下現員名冊所列之832 人（見原審卷第284 至302 頁，江排掌除外），及卷附江排掌派下系統表所列江排掌派下現存繼承人26人（見本院卷㈠第189 頁）。
⑵、經本院命被上訴人就上訴人申報之派下全員系統
表及派下現員名冊有無漏列或誤載之情形表示意見（見本院卷㈠第105 頁），被上訴人除爭執上訴人漏列設立人之一「江水龍」（即附表編號25）繼承人，及將女性子孫列為派下外，其餘均未爭執（見本院卷㈠第151 至155 頁）。茲就被上訴人對上訴人申報之派下員有爭執之部分，分別論述如下：
①、被上訴人雖以系爭公祀設立人之一「江水龍
」亦查有戶籍資料為由，主張上訴人申報之派下全員非屬正確云云，並提出江水龍戶口登記簿為憑（見原審卷第340 頁）。但查：
、上訴人曾向改制前桃園縣龍潭鄉（下稱龍潭區）戶政事務所申請設立人之一「江水龍」戶籍謄本，惟經函覆查無資料乙情，有卷附龍潭區戶政事務所函可憑（見原審卷第258 頁）；且觀以卷附江水龍戶口登記簿所載該人出生日期為明治35年（即民國前10年），足見系爭公祀民國前34年設立時，該名「江水龍」之人尚未出生，要無參與系爭公業設立之可能，自難認該名「江水龍」之人，即為系爭公業設立人之一「江水龍」，並遽認上訴人申報備查之派下全員系統表有漏列江水龍派下之情事。
、是以，被上訴人以系爭公祀設立人之一「江水龍」亦查有戶籍資料為由，主張上訴人申報之派下全員仍非屬正確云云，尚無可取。
②、被上訴人又以上訴人申報之派下現員有女性
在列（見原審卷第283 頁以橘色螢光筆標示者，下合稱系爭女性派下現員），與派下為男性子孫之習慣不符為由，主張應將系爭女性派下現員自推選上訴人為管理人之派下現員中剔除云云。但查：
、按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。祭祀公業條例第5 條第1 項定有明文；又，祭祀公業或祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人不分男女，均應推定為派下員；於辦理派下全員申報時，除非當事人表示不願意共同承擔祭祀，提出相關書面文件，得由管理人、派下員、利害關係人於系統表切結註記，不列入派下現員名冊外，否則符合派下員資格之繼承人，均應列入派下全員系統表及派下現員名冊內，並向行政機關申請公告徵求異議，以維護派下員權益（內政部103 年9 月25日台內民字第10303066541 號函釋參照）。
、準此，上訴人辦理系爭公祀派下全員申報時，因系爭女性派下現員之被繼承人為系爭公祀派下員，並於祭祀公業條例施行後死亡，即應推定系爭女性派下現員均因繼承而取得系爭公祀之派下權，而將系爭女性派下現員列入派下全員系統表及派下現員名冊，於法即無不合。
、此外，被上訴人亦未舉出反證推翻系爭女性派下現員有共同承擔祭祀之事實；是以，被上訴人以上訴人申報之派下現員有女性在列，主張應將系爭女性派下現員自推選上訴人為管理人之派下現員中剔除云云，即屬無據。
⑶、依上說明，系爭公祀派下全員為登列於經蘆竹區
公所備查之派下全員系統表，及卷附江排掌派下系統表之人員；派下現員則為登列於經蘆竹區公所備查之派下現員名冊所列832 人（江排掌除外），及卷附江排掌派下系統表所列江排掌派下現存繼承人26人，則系爭公祀派下現員合計人數應減江排掌1 人，並增江排掌該房派下現員26人，合計857 人（計算式：832-1+26＝857 ）。
㈢、上訴人是否為經合法選任之管理人？⒈按，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派
下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業管理條例第16條第4 項定有明文。
⒉經查：
⑴、系爭公祀經備查之派下現員（832 人）有448 人
前曾出具書面同意選任上訴人為管理人，經上訴人向蘆竹區公所申報管理人，經蘆竹區公所同意備查等情，有卷附蘆竹區公所102 年6 月11日函可稽（見原審卷第57頁），並據上訴人於管理人申報備查程序中檢附同意推選書為憑，經本院依職權調取該申報事件全卷卷宗查閱無訛（見本院卷㈡第249 頁）；堪認上訴人業經過半數之派下現員同意選任其為系爭公祀管理人。
⑵、雖如前陳，江排掌現存繼承人26人亦應合併計入
派下現員人數，故系爭公祀派下現員合計人數應更正為857 人（計算式：832+26-1＝857 ）；惟上訴人已取得系爭公祀派下現員448 人之同意推選書，縱系爭公祀派下現員人數更正為857 人，上訴人亦已取得過半數（429 人）之同意，經核對其當選之效力仍不生影響。
⑶、被上訴人雖以系爭公祀之派下員權利並非由各設
立人之派下子孫共同平均繼受，而係依設立人之出資占164 銀元之比例而定，派下員行使表決權應以權重比例計算，而非以派下員人數計算為由，主張上訴人未受合法選任為系爭公祀管理人云云。但查：
①、按，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第
4 項定有明文；故祭祀公業若無規約或派下員大會之議決，即應以派下員過半數之同意選任管理人。又，派下權包括派下的表決權、有關收益分派的權利、得以擔任祭祀公業管理人的權利、分配殘餘的權利、參與處分公業的權利等，如為分配利益，縱經表決仍應按房份平均分派，自不因表決人數多寡而受影響，故性質上，派下權分量與表決權數量未必相關，如為分配利益，縱經表決仍應按房份平均分派，自不因表決人數多寡而影響（最高法院93年度台上字第2472號民事判決要旨參照）。
②、承上，系爭公祀既無規約，復未曾召集派下
員大會就系爭公祀管理人之選任方式作成議決，故依祭祀公業條例第16條第4 項規定，即應以系爭公祀派下現員人數過半數同意之方式，選任系爭公祀管理人，每1 派下現員不問其派下權份量多寡，均僅有1 表決權；而系爭公祀857 位派下現員（經備查之832位派下現員，再經增減後確認之人數），既有過半數之人（448 人）以同意書方式推選上訴人為管理人，業如前陳，核與祭祀公業條例第16條第4 項規定相符，自堪認上訴人為經合法選出之系爭公祀管理人。
③、是以，被上訴人以系爭公祀之派下員權利並
非由各設立人之派下子孫共同平均繼受，而係依設立人之出資占164 銀元之比例而定，派下員行使表決權應以權重比例計算，而非以派下員人數計算為由，主張上訴人未受合法選任為系爭公祀管理人云云，仍非可取。
⑷、被上訴人另又以系爭公祀向有自定之管理方式，
上訴人另以他法推選系爭公祀管理人，違反祭祀公業約定而無效為由，主張上訴人未受合法選任為系爭公祀管理人云云，並舉證人江衍順（即處理換發木牌事宜之人）於本院104 年度重上更㈠字第24號事件證稱派下員都認同由江千五公會管理系爭公祀之方式等情為憑（見本院卷㈢第229頁）。但查：
①、觀諸證人江衍順亦證稱：「（江千五公會的
組織如何而來？）之前好像幾個比較熱心的長輩，他們把它組織起來，沒有經過大家，就是參與的人自己決定。」（見本院卷㈢第
229 頁），足見江衍順所謂之「江千五公會」，並非經系爭公祀派下員全體或多數議決同意成立之管理組織。
②、且參以系爭公祀業經派下現員三分之二以上
書面同意，訂立「公號江千五公祀管理暨組織規約」，經蘆竹區公所同意備查（見原審卷第88頁）；依規約第6 條「本公號設管理委員會，置管理人1 人由派下現員通訊選舉之，委員164 名，由派下現員推選之，襄助管理人處理本公號業務。」（見原審卷第89頁）」，可知系爭公祀派下現員已決議設置管理委員會作為系爭公祀之管理組織；縱認系爭公祀向由江千五公會管理乙節為真，於系爭公祀規約訂立後，江千五公會亦非管理機關，不再具有管理之權限即明，自難謂系爭公祀管理人之選任，仍應循既往之推選方式產生。
③、是以，被上訴人以系爭公祀向有自定之管理
方式，上訴人另以他法推選系爭公祀管理人，違反祭祀公業約定而無效為由，主張上訴人未受合法選任為系爭公祀管理人云云，仍無足採。
⒊依上說明，上訴人業經系爭公祀派下現員過半數之同
意，推選其為系爭公祀管理人，而為系爭公祀經合法選任之管理人，則其對系爭公祀有管理權存在，即甚明確。
六、從而，被上訴人依民事訴訟法第247 條規定，訴請確認上訴人對系爭公祀之管理權不存在，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。