臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1153號上 訴 人 林劉政子訴訟代理人 廖偉真律師複 代理 人 唐懿萱被 上訴 人 盧佳宏
陳啟裕周榮欽上 二 人訴訟代理人 凃成樞律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2565號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人盧佳宏、周榮欽應各給付上訴人新臺幣肆佰柒拾萬元，及被上訴人盧佳宏自民國一０三年九月十五日起、被上訴人周榮欽自民國一０三年十月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。但其中一人如已為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由被上訴人盧佳宏、周榮欽負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人周榮欽如以新臺幣肆佰柒拾萬元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台上字第648號判決要旨參照）。查上訴人主張其擬將原有臺北市○○區○○段○○段○○○○號之公共設施保留地（下稱系爭土地），贈與訴外人即其子林子儀（下稱系爭贈與），再由林子儀出售（下稱系爭買賣）宏盛土地代書事務所（下稱宏盛事務所）之出資人兼實際負責人即被上訴人周榮欽，本應免徵贈與稅，周榮欽並於民國100年3月10日與其簽訂土地買賣合約書（下稱系爭買賣契約），且於第5條第3項約定所有稅賦均由周榮欽負擔，以保證免稅情事，卻因其所委任辦理系爭贈與及買賣事務之地政士即被上訴人盧佳宏、任職宏盛事務所之陳啟裕（下合稱盧佳宏等2人）將系爭贈與及買賣併同辦理（下稱系爭併辦事件），致其遭財政部臺北國稅局（下稱國稅局）裁命補繳贈與稅新臺幣（下同）235萬元及課處罰鍰235萬元（下稱系爭補稅及罰鍰事件），而受有470萬元之損失，爰依民法第184條第2項、第227條、第544條、地政士法第2條、第26條規定，起訴請求盧佳宏給付其470萬元及自103年4月18日起算之法定利息（下稱470萬元本息），並依民法第184條第1項、第227條、第544條規定，請求陳啟裕應就盧佳宏上開給付負連帶給付之責，另依民法第544條、第224條、第227條、第188條第1項規定，請求周榮欽應就盧佳宏等2人上開給付負連帶給付之責。嗣上訴人於105年6月15日在本院追加依系爭買賣契約第5條第3項約定請求周榮欽給付其470萬元本息，或依民法第184條第1項、第185條第1項規定請求被上訴人連帶給付其470萬元本息，或依民法第544條、第227條規定，請求被上訴人各給付其470萬元本息，其間有不真正連帶關係，並求為擇一有利之判決，別無主張其他請求權等語（見本院卷二第123頁反面、124頁正面）。核屬訴訟標的法律關係之追加（系爭買賣契約第5條第3項約定）、撤回（地政士法第2條、第26條、民法第184條第2項、第188條第1項、第224條規定）、補充法律上之陳述（民法第185條第1項）、更正及減縮聲明（連帶給付與不真正連帶關係）。而上開追加之訴，與原訴之原因事實，有事實上之共通性及關聯性，並得利用原請求所主張之事實及證據資料，且無害於被上訴人程序權之保障，亦符訴訟經濟，應認與原請求之基礎事實同一，此與其餘撤回、補充法律上之陳述、更正及減縮聲明部分，合於首揭說明及民事訴訟法第463條準用第256條、第262條第4項規定，均應准許。
二、盧佳宏經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊擬將原有之系爭土地贈與林子儀，再由林子儀出售宏盛事務所之出資人兼實際負責人周榮欽，斯時任職宏盛事務所之盧佳宏等2人一再陳稱系爭贈與確為免稅，伊因信任其等專業知識，遂委由盧佳宏等2人共同辦理系爭贈與及買賣事務，伊並與周榮欽簽訂系爭買賣契約，約定價金為2,500萬元，嗣又議價為2,570萬元。詎被上訴人因恐林子儀受贈系爭土地不願出售周榮欽，竟將系爭贈與及買賣過戶事宜併同辦理，致伊遭國稅局認定與都市計畫法第50條之1規定給予租稅優惠之立法意旨不符，乃裁命伊補繳贈與稅235萬元以及課處罰鍰235萬元（即系爭補稅及罰鍰事件），伊已於103年4月18日補稅及繳納罰鍰完畢，而受有470萬元之損失。爰依系爭買賣契約第5條第3項約定請求周榮欽給付470萬元本息，或依民法第184條第1項、第185條第1項規定請求被上訴人連帶給付470萬元本息，或依民法第544條、第227條規定，請求被上訴人各給付470萬元本息，其間有不真正連帶關係，並求為擇一有利之判決等語。
二、被上訴人則辯以：
㈠、陳啟裕部分：伊未受上訴人委任，亦未曾參與簽訂系爭買賣契約，僅單純為周榮欽報告訂約機會，居間撮合系爭土地之買賣事宜，並陪同周榮欽進行簽約及公證，而收取報酬，並非周榮欽或盧佳宏之受僱人，其他登記事宜則由盧佳宏辦理，伊與上訴人間並無契約關係，自無債務不履行情事。另系爭土地因屬公共設施保留地，依都市計畫法第50條之1規定，上訴人將系爭土地贈與林子儀本即免徵贈與稅，上訴人對該規定亦知之甚詳，伊並未告知錯誤訊息致上訴人受損，對上訴人自無侵權行為等語。
㈡、周榮欽部分：伊僅為系爭土地之買受人，並未受上訴人委任處理系爭土地買賣事宜，雖宏盛事務所係伊所出資，然負責人為盧佳宏，伊不具備地政士資格，無從指揮監督盧佳宏及陳啟裕。且上訴人受國稅局裁罰係因系爭土地之徵收註記於簽訂系爭契約時尚未塗銷，始誤認上訴人藉由贈與免稅土地形式將應稅土地價金移轉予林子儀，與併辦事件無涉，盧佳宏等2人就上訴人遭裁罰一事並無過失。伊既未受上訴人委任處理事務，盧佳宏等2人亦非伊之受僱人或使用人且無過失，上訴人主張伊應與盧佳宏等2人應連帶負擔損害賠償責任，自不可採等語。
㈢、盧佳宏於本院審理時均未到場，惟據其在原審所為之陳述，略以：伊任職於宏盛事務所時，周榮欽欲向上訴人購買系爭土地，然上訴人表示欲將系爭土地贈與林子儀後由林子儀出售，周榮欽遂透過陳啟裕向上訴人及林子儀協商購買系爭土地事宜，並委託伊撰擬系爭買賣契約，因上訴人當時仍為系爭土地所有權人，伊遂將上訴人列為所有權人，林子儀則列為受贈人，系爭買賣契約之性質屬贈與與買賣相互結合而成立之聯立契約，亦符合都市計畫法第50條之1規定。伊係受周榮欽之委託擬定系爭買賣契約，並非受上訴人委託，又未收受上訴人給付之報酬，與上訴人間自無委任關係存在，上訴人無由依民法第544條、第227條第1項規定向伊請求損害賠償。縱認伊應負不完全給付之責，上訴人既係先將系爭土地贈與林子儀後，再由林子儀出售周榮欽，本不應繳納贈與稅及罰鍰，乃上訴人竟予繳納，其就損害之發生，亦與有過失。又伊擬定系爭買賣契約時，已依專業知識及誠信執行業務，即使上訴人有繳納稅款及罰鍰之義務，亦係因國稅局認系爭土地買賣之價款由上訴人贈與林子儀所致，伊並無違反地政士法第2條及第26條規定，更不負侵權行為損害賠償責任等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加訴訟標的，更正後之上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人470萬元本息；或周榮欽應給
付被上訴人470萬元本息；或被上訴人應各給付上訴人470萬元本息，其間有不真正連帶關係（即其中一人如已為給付，其他人於其給付範圍內免給付義務。）㈢願供擔保請准宣告假執行。
周榮欽、陳啟裕則為答辯聲明：
㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
盧佳宏則未到庭，亦未提出答辯聲明。
四、上訴人主張其原為系爭土地之所有權人，被上訴人皆服務於宏盛事務所，陳啟裕得知系爭土地欲出售，即使用宏盛代書事務所之名片，與同任職於宏盛事務所且具有地政士資格之盧佳宏，共同遊說其出售系爭土地，並向其說明依據都市計畫法第50條之1規定，公共設施保留地於直系血親間之贈與而移轉者，免徵贈與稅之相關規定，其乃於100年3月10日與宏盛事務所之出資人周榮欽簽訂系爭買賣契約，再委由盧佳宏辦理系爭土地之塗銷徵收註記及辦妥系爭贈與事宜。嗣於102年間發生系爭補稅及罰鍰事件，其已於103年4月18日繳納470萬元完畢，其雖向財政部提起訴願，惟於103年12月2日遭駁回等語，業據提出土地買賣合約書、名片、臺北市稅捐稽徵處士林分處北市稽士林增字第00000000000號函（下稱系爭臺北市稅捐稽徵處函）、國稅局102年12月4日財北國稅審二字第0000000000號函（下稱系爭國稅局函）、國稅局贈與稅應稅案件核定通知書、國稅局裁處書、國稅局100年度贈與稅繳款書、違章案件罰鍰繳款書、財政部訴願決定書、土地登記謄本異動索引等件為證（見原審卷第13至第18頁、68頁、第19至第24頁、第194至第198頁、第44至57頁），核屬相符，堪信為真實。
五、上訴人主張其因受盧佳宏等2人之遊說，擔保系爭土地贈與林子儀後出售，享有免徵贈與稅之利益，乃同意委任盧佳宏等2人代為辦理系爭贈與及買賣相關事宜，並於100年3月10日簽訂系爭買賣契約，詎於102年12月4日發生系爭補稅及罰鍰事件，致其受有470萬元之損失，被上訴人應依侵權行為或委任之法律關係或系爭買賣契約第5條第3項約定負損害賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、關於盧佳宏部分：
1、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」民法第528條、第535條分別定有明文。所謂「善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。次按「地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務」、「地政士得執行下列業務：三、代理申請與土地登記有關之稅務事項。六、代理撰擬不動產契約或協議事項。」、「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任」，地政士法第2條、第16條第3、6款、第26條分別定有明文。
又按「地政士（代書），乃專門職業人員，受託辦理系爭土地之抵押權設定與所有權移轉登記，既為原審認定之事實，則其在從事業務之執行時，對於相對人及利害關係人自具有保護、照顧或防範損害發生之注意義務」（同院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
2、上訴人主張盧佳宏等2人共同向其遊說出售系爭土地，並一再陳稱系爭贈與完成後出售，得款可免徵贈與稅，其始同意與周榮欽簽訂系爭買賣契約，盧佳宏為專業地政士，應知悉系爭併辦事件將有遭國稅局認定與都市計畫法第50條之1規定給予租稅優惠之立法意旨不符，依相關法令規定，可能發生系爭補稅及課處罰鍰事件之風險，卻未對其告知，致其受損等情，雖為被上訴人所否認。但查，上訴人出售系爭土地係因陳啟裕曾以下述書面文字探詢上訴人出售系爭土地意願：「林劉政子女士：您好，冒昧打擾您些寶貴的時間，向您報告關於您在士林中正路上之道路用地（陽明二小段263地號）在99年度被地政處公告徵收限制登記，而內政部在去年12月份會議通過，可去除限制登記，自由買賣，然而有一些建商委任本公司收購道路用地，用途作為建築之容積移轉使用，今願以時價，今年之公告現值120％（2360萬元）向您購買，不知意向如何……宏盛土地代書事務所陳啟裕」（見原審卷第154頁），俟上訴人有意願出售後，更與盧佳宏共同向上訴人及林子儀遊說以：「（盧佳宏，簡稱為盧，下同）那土地，他……土地本來就免稅，這是道路用地，本來就免稅的。」、「（陳啟裕，簡稱為陳，下同）我看一下厚……這個就把它寫……2300萬……註記塗銷後，就是一次……一次付清這樣子，啊我們就是跟你收證件，去辦理那個信託登記這個樣子，所以說你們不用怕，免驚啦！」、「（陳）因為厚……我跟你說明，我們一般……這種土地和一般土地不一樣是為什麼呢？一般土地就是說，說實在我們跟你買就是一定有用途的嘛……啊……這種就是要再經過那個……送容積移轉那個程序，所以說才有剛說的第8條第2點那個，那如果這個疑慮，那我們就把那個拿掉沒關係啊，因為現在，照理說現在是註記塗銷完畢後，應該都沒有問題了。」、「（林劉政子，簡稱為林，下同）那政府怎麼會放過我呢？（陳）所以就是說，因為公設地贈與……公設地贈與給你……公設地本身贈與本身是免稅的。」（見原審卷第9至第11頁）等語，堪信上訴人所稱，其係因陳啟裕之接洽，並受盧佳宏等2人之遊說，始委由具有地政士資格之盧佳宏代為辦理系爭贈與及買賣等相關事宜等情，應屬可採。又系爭買賣契約係由盧佳宏撰擬，上訴人再與周榮欽簽訂，其內容同時含有系爭贈與及系爭買賣之相關約定，簽約後移轉登記程序皆由盧佳宏代為辦理，亦為陳啟裕、周榮欽所不爭，核與系爭買賣契約書所載「茲收到林劉政子印鑑1份、戶籍謄本2份、林子儀戶籍謄本2份、土地所有權狀正本1份盧佳宏100.5.3；收到林子儀印鑑證明3份、戶籍謄本3份、土地所有權狀1份盧佳宏100.6.21」等字（見本院卷一第47頁），及土地登記申請書記載「代理人盧佳宏」（見本院卷一第136頁）等字，與系爭臺北市稅捐稽徵處函覆上訴人核發免稅證明書上載有「代理人盧佳宏君」等字內容相符，堪信上訴人主張，其與地政士盧佳宏間就系爭買賣契約中關於系爭贈與及買賣等相關事宜，確有委任契約關係存在，應屬可採。盧佳宏否認其與上訴人間有委任關係云云，不足以採
3、又按「稅捐規避」係指利用私法自治契約自由原則，選擇從私經濟活動交易之正常觀點觀之，欠缺合理理由，而為通常所不使用之異常形式，並於結果上實現所意圖達到之經濟目的或經濟成果，且因不具備如採通常使用之法形式之課稅要件，而得以達成減輕或排除稅捐負擔之行為。是以，稅捐規避與合法的節稅不同，節稅乃是依據稅捐法規所預定之方式，意圖減少稅捐負擔之行為；反之，稅捐規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不正當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為。故納稅義務人如選擇迂迴行為或多階段行為或其他異常的法形式，以達成與選擇通常法形式之情形基本上相同之經濟效果，卻能減輕或排除與通常法形式相連結之稅捐上負擔者，即應認屬「租稅規避」，而非合法之節稅。再依本院依職權向財團法人臺北市地政士公會函詢，經該會以105年3月22日以105北市地0000000000號函覆本院：「……三、實務上，地政士受客戶委託買賣不動產相關事務，會將應繳之土地增值稅、贈與稅等相關稅賦估算大約稅額告知委託之客戶。如委託人已明確向地政士表明不願被課徵某類稅賦時，地政士會就法令及實務等情形告知客戶。例如，二親等間買賣依遺產及贈與稅法第5條第1項第6款規定，視同贈與，但能提出已支付價款之確實證明者，可以不視同贈與而免課贈與稅。此種情形，又涉及國稅局審核之態度及委託客戶提出證明是否充足，而有不同結果。遇有此類情形，地政士通常會提出相關合法節稅建議。」等文（見本院卷一第188至第189頁）。足認地政士於受當事人委託處理不動產出售事宜及相關稅賦規劃時，在當事人已明確表示不願被課徵某類稅賦時，皆會提供其專業意見俾供當事人選擇判斷，當事人因信任地政士而成立委任關係，斯時應認地政士有誠實說明告知風險之善良管理人注意義務。查本件上訴人、林子儀與盧佳宏等2人商談時，確曾對盧佳宏等2人明白表示系爭土地不願遭課徵贈與稅，並質疑如採盧佳宏等2人建議之方式出售系爭土地仍有遭課徵贈與稅之風險時，盧佳宏卻稱：「（林）這個不納入贈與稅？（盧）沒有，沒有，沒有」、「系爭土地本來就免稅，這是道路用地，本來就免稅的。」等語（見原審卷一第8、9頁），而盧佳宏具有專業地政士資格，並於宏盛事務所主要負責地政士業務，對於一般人欲利用公共設施保留地因贈與而移轉免徵贈與稅此項租稅優惠原則乙節應有相當認識，堪信盧佳宏於受上訴人委任辦理系爭贈與及系爭買賣事宜時，就上訴人欲藉完成系爭贈與後，由林子儀出售圖免徵贈與稅之目的，應知之甚詳。
4、惟上訴人於簽訂系爭買賣契約，使系爭贈與及買賣併同辦理時，盧佳宏僅告知公共設施保留地，依據都市計劃法第50條之1規定，於直系血親間因贈與而移轉時，免徵贈與稅，並未對上訴人說明系爭買賣契約係以迂迴行為、多階段行為或其他異常的法形式，以達成減輕或排除稅捐上負擔之「租稅規避」行為，並非合法之節稅，客觀上存在遭國稅局認定與都市計畫法第51條之1規定給予租稅優惠之立法意旨不符，可能肇生系爭補稅及罰鍰事件之風險，有前述對話內容足證，又系爭土地於100年4月28日塗銷徵收註記後，旋於同年5月18日贈與林子儀並完成移轉登記，再於100年6月28日信託登記與訴外人禾陽國際股份有限公司（下稱禾陽公司），亦有系爭土地異動索引表可參（見原審卷第54頁），盧佳宏既不爭執其並未告知上訴人系爭併辦事件客觀上存在之風險，以上訴人之教育程度為小學畢業（見本院卷二第84頁），現為家庭主婦，並無地政相關函示、法規與實務之專業知識，盧佳宏在受上訴人委任後，卻未告知系爭併辦事件存在風險之情形下，為上訴人擬定系爭買賣契約併同辦理系爭贈與及買賣，自難認其於執行業務時，已對上訴人盡保護、照顧或防範損害發生之善良管理人注意義務。
5、盧佳宏雖辯稱，系爭買賣契約因辦妥系爭贈與後，已變更為由林子儀信託登記與禾陽公司，而與原契約係由周榮欽買受迥異，顯然上訴人所受損失係因自身變更契約條件，與其無涉云云。然依臺北市都市計劃容積移轉審查許可條件四規定：「前點第一項第二款所稱之私有未徵收之公共設施保留地，應符合下列條件：㈡、道路用地：1、符合下列任一規定者：⑵已開闢計畫道路寬度達十五公尺以上，且持有年限達5年以上（因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計）者。」（見本院卷二第89頁），核以系爭買賣契約第6條第8款約定：「礙於本約標的因有徵收之註記故無法辦理贈與登記，本約所有權人同意於徵收註記塗銷後贈與給林子儀，爾後本約之一切權利義務皆由受贈人取得。」（見原審卷第16頁），又系爭土地於辦妥系爭贈與後，即由林子儀以信託方式登記與建商禾陽公司，有信託契約書、土地登記謄本（見本院卷一第149至第151頁、原審卷第44頁）可稽，堪信為使系爭土地符合取得容積移轉之送出基地資格（即繼續5年由所有權人或其直系血親持有之公共設施保留地土地），系爭買賣契約擬定時，本即無移轉系爭土地予周榮欽之計畫，而係採將系爭土地直接由林子儀信託登記與禾陽公司之方式以為交付，是系爭買賣契約並未有債之更改，盧佳宏辯稱上訴人所受損害係因自身變更系爭買賣契約條件云云，即無足採。
6、再依系爭國稅局函記載：「台端於100年5月3日贈與公共設施保留地○○○區○○段○○段○○○○號）予林子儀君，復於100年6月24日授權周榮欽君以26,150,000元將土地出售予禾陽國際股份有限公司，買賣契約書第6條第8款明定：『礙於本約標的因有徵收之註記故無法辦理贈與登記，本約所有權人同意於徵收註記塗銷後贈與給林子儀。』另查系爭土地之徵收註記，係台端於100年3月23日向臺北市政府申請徵收失效，並由臺北市士林地政事務所於100年4月28日塗銷，顯見契約書簽訂當時徵收註記尚未塗銷，台端藉由贈與免稅土地形式將應稅出售土地價金移轉與林君，涉及遺產及贈與稅法第4條第2款及第44條規定，請於文到10日內提出陳述意見，逾期即逕依規定課稅並裁罰。」等內容（見原審卷第19頁），及本院依職權函詢國稅局，經該局於104年11月3日以財北國稅審二字第0000000000號函覆本院：「㈠按司法院釋字第420號解釋，涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。依稅捐稽徵法第12條之1規定，納稅義務人基於獲得租稅利益，違背稅法之立法目的，濫用法律形式，規避租稅構成要件之該當，以達成與交易常規相當之經濟效果，為租稅規避。另依財政部98年7月3日台財稅字第00000000000號函意旨，贈與人透過迂迴安排，達到無償移轉應稅財產予子女而規避稅負之目的，應有實質課稅原則之適用，應就實質贈與移轉之財產，依遺產及贈與稅法第4條第2項規定課徵贈與稅並依同法第44條處罰。㈡本案系爭土地之出售肇因於禾陽國際股份有限公司之公設地需求，委託宏盛土地代書事務所代為收購，土地所有權人林劉政子於100年3月10日與宏盛代書代理人周榮欽簽訂買賣契約，將系爭土地以2,570萬元出售，周君再以2,615萬元轉售禾陽，為求順利過戶，除100年3月23日申請塗銷徵收註記外，並於100年6月24日由林子儀與禾陽公司簽訂信託契約。1、周榮欽開立下列支票支付土地款：100年3月10日金額200萬元、100年5月3日1,050萬元、100年6月22日1,320萬元，共計2,570萬元。2、林劉政子於102年12月16日出具陳述書表示：『周先生用掛號信通知要買這塊土地，周先生說先收一點訂金，事後再辦贈與過戶給林子儀。……這塊土地我本來就要給小孩的，因周先生要先簽約，所以我拿訂金由林子儀和周先生簽的約。』顯見林劉君贈與土地前已確知出售利益。㈢林劉君以公設地移轉與林子儀免課徵贈與稅，以達林子儀取得公設地出售價金，與都市計劃法第50條之1規定給予租稅優惠之立法意旨不符，依相關法令規定，應就實質移轉贈與之財產（即出售公設地之價金），課徵贈與稅並處罰。」等文（見本院卷一第50頁及反面），堪信系爭補稅及罰鍰事件，業經國稅局認定乃採取異常之迂迴行為、多階段行為而屬「租稅規避」行為，並非合法之節稅，上訴人所受470萬元之損失，確為系爭併辦事件所致，盧佳宏既無法證明其已為相關地政法規、函示等實務見解及系爭併辦事件存在風險之告知，難認其已對上訴人盡保護、照顧或防範損害發生之善良管理人注意義務，是上訴人主張盧佳宏於處理受委任事務時，因違反上開注意義務而有過失，應認可採。
7、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。承前所述，盧佳宏具有專業地政士資格，在遊說本無出售意願之上訴人出售系爭土地，並為其辦理系爭贈與及系爭買賣事宜時，因系爭併辦事件，違反其身為地政士之善良管理人注意義務而有過失，致生系爭補稅及罰鍰事件，而令上訴人受有遭國稅局命補繳贈與稅235萬元及課處罰鍰235萬元之損失，則上訴人依民法第544條規定請求盧佳宏負擔損害賠償責任，自屬有據。
8、至盧佳宏抗辯上訴人如認其並無繳納贈與稅及罰鍰義務，自不應繳納，竟予為之，其就該損害之發生，亦與有過失云云。但按贈與稅之納稅義務人為贈與人，遺產及贈與稅法第1條前段定有明文，雖系爭贈與已將系爭土地之所有稅賦負擔，以系爭買賣契約第5條第3項約定方式改由買受人周榮欽任之，惟國稅局依法所認定之贈與稅繳納義務人仍為上訴人，上訴人為免損失之擴大而加以繳納，難謂其就損害之發生與有過失，盧佳宏所辯，自不足採。
㈡、關於周榮欽部分：
1、按民法第199條第1項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務（最高法院101年度台上字第2098號判決意旨參照）。又按所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（同院100年度台上字第2號判決意旨參照）。再按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（同院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
2、本件上訴人主張宏盛事務所為周榮欽所出資設立，盧佳宏等2人共同遊說其出售系爭土地，並一再擔保系爭贈與所為之移轉可享免徵贈與稅，其始同意與周榮欽簽訂系爭買賣契約等語，雖為周榮欽所否認。然查，上訴人提出之印有周榮欽姓名之名片上，載有「宏盛土地代書事務所」等字樣，核與證人即禾陽公司經理郭承恩到庭結稱：「……因為我們要容積移轉所以向周榮欽購買道路用地來使用，應該是透過朋友介紹而認識周榮欽的，當初周榮欽介紹自己是從事公共設施容積移轉的仲介，他並沒有自稱其為土地代書，他有特別說明自己並非土地代書，還說都是請盧佳宏處理過戶事宜，並且請盧佳宏當土地代書及宏盛的負責人，周榮欽說他是宏盛代書事務所的實質負責人，我們向其購買的土地都是以盧佳宏為簽署人，周榮欽當保證人，系爭土地我沒有印象，但應該也是為了要容積移轉……。」、「……周榮欽與盧佳宏都是我們公司委託代辦的人，至於為何簽訂信託契約我也不清楚，但是盧佳宏、周榮欽後續還要幫我們向市政府申請容積移轉程序，當時我們公司是為了在大直金泰段建地的建案要使用容積移轉，當時公司確實為了要開工而急於要取得容積，且公司希望購買後就能夠趕快取得。……。」等語（見本院卷一第205頁反面）相符，亦與財政部訴願決定書所載：
「原處分機關復查決定略以：查㈠禾陽公司與宏盛土地代書事務所於100年1月31日簽訂不動產買賣契約書，並以周榮欽君為連帶保證人，約定由該事務所以責任承包之「包件」方式，提供禾陽公司可辦理臺北市都市計劃容積移轉之土地購置，該事務所應負連帶責任，並須於合約簽訂180天內完成可供信託。……。」等內容無異（見原審卷第195頁正、反面）。且周榮欽曾為訴外人宏盛邦建設股份有限公司（下稱宏盛邦建設公司）之監察人，而宏盛邦建設公司所營事業包括有：區段徵收及市地重劃代辦案、都市更新重建業、都市更新整建維護業，堪信周榮欽從事之業務皆與土地重劃、都市計劃、都市更新等案件有關。又周榮欽購買系爭土地係為出售予禾陽公司作為容積移轉使用，亦為周榮欽所不爭，是上訴人主張周榮欽出資設立宏盛事務所係從事收購公共設施保留地，轉出售建商後作為容積移轉使用以獲取利益等相關事業，且周榮欽因囿於與禾陽公司間之契約，就取得系爭土地並完成容積移轉乙節，確有時間壓力存在等情，亦屬可採。
3、再查，系爭買賣契約之擬定過程，係由盧佳宏等2人共同與上訴人林子儀磋商研議，有陳啟裕所稱：「這是1、2、3、4……第8條剩1點而已，第9、10、11、12……就是……」、「就是說，我剛有跟你說明嘛……就是說，我們贈與的部分我們加在這一條，這樣子……這樣子才完整，那等一下就是，等一下就是合約的部分，厚……，這個受贈人你的部分也要寫，然後……你也要簽，這樣子……因為……這樣子才完整。」、「你是簽在受贈人……對對對……」（見原審卷第11頁），足徵陳啟裕應為周榮欽與上訴人磋商系爭買賣契約時之使用人，上訴人既已明確對陳啟裕表示其出售系爭土地為圖免徵贈與稅之目的，陳啟裕對上訴人簽訂系爭買賣契約之契約目的應知之甚詳，可認上訴人與周榮欽簽訂系爭買賣契約時，此項契約目的亦應為周榮欽所知悉。又系爭買賣契約書載有：「買方：周榮欽、賣方（所有權人）林劉政子，受贈人：林子儀。第五條稅捐及規費：一、簽約本買賣標的之土地增值稅、地價稅、工程受益費、等一切稅費如有欠稅、罰款或其他負擔概由乙方（即上訴人）負責繳清，否則甲方（即周榮欽）得逕由為付款內扣繳，乙方不得異議。三、本買賣契約簽訂後若有增值稅及任何稅賦由甲方負擔。」等字（見原審卷第15、16頁），核與撰擬系爭買賣契約之地政士盧佳宏所稱：「系爭契約第5條第3項及第6條第7項已特別載明：若有增值稅及任何稅賦，與本契約標的所衍生原告（即上訴人）所有稅賦，一概由周榮欽負擔。藉以保證原告及林子儀之權利……」（見原審卷第224頁）等語相符，堪信依系爭買賣契約第5條第3項約定，周榮欽應擔保系爭買賣契約簽訂後上訴人不須負擔任何稅賦，如有任何稅賦概由周榮欽負擔。
4、又系爭買賣契約之主給付義務為系爭土地之出售及價金之交付，而上訴人出售系爭土地係為享有都市計畫法第50條之1規定，公共設施保留地於直系血親間因贈與而移轉得免徵贈與稅之利益，此項契約目的既為周榮欽所明知，且周榮欽依系爭契約第5條第3項約定，亦同意負擔系爭買賣契約簽訂後產生之一切稅賦，此部分之契約義務即屬應由周榮欽承擔，使上訴人之給付利益獲得最大滿足，並保護其他財產法益不會因債務之履行而受損害之附隨義務。再按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227條第1項、第231條第2項分別定有明文。查系爭買賣契約履約過程中，因發生系爭補稅及罰鍰事件，依系爭買賣契約第5條第3項約定，上訴人遭國稅局裁命補繳之235萬元贈與稅既依約應由周榮欽負擔，周榮欽卻未能遵期繳納完畢，致上訴人因此遭國稅局課處235萬元罰鍰，自屬周榮欽之不完全給付所造成上訴人之損失，是周榮欽應依系爭買賣契約第5條第3項約定及民法第227條第1項關於給付遲延規定（民法第231條第1項）給付上訴人470萬元，上訴人同此之主張，自屬有據。
㈢、關於陳啟裕部分：上訴人雖主張陳啟裕受其委任辦理系爭贈與及系爭買賣等相關事宜，卻因系爭併辦事件致其受有損害，應依民法第544條、第227條規定負擔損害賠償責任云云。
惟陳啟裕不具地政士之資格，已為上訴人所不爭，雖陳啟裕確曾與盧佳宏共同遊說上訴人簽訂系爭買賣契約，然此與盧佳宏受上訴人委託辦理系爭贈與及買賣事宜等情尚屬有間，上訴人復無法舉證以實其說，尚難以前述對話內容，遽認上訴人與陳啟裕間有委任契約存在。又陳啟裕為宏盛事務所員工，關於周榮欽履行買賣契約第5條第3項義務，僅屬周榮欽之代理人或使用人，依民法第224條規定，亦應由周榮欽負債務不履行損害賠償責任，而非陳啟裕。至上訴人另依民法第184條第1項規定，請求陳啟裕負侵權行為損害賠償責任，惟按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。而陳啟裕既非屬專業地政士，亦未受上訴人之委任處理系爭贈與及買賣等相關事宜，縱認陳啟裕曾與盧佳宏共同遊說上訴人簽訂系爭買賣契約，亦僅能推論陳啟裕之所為，單純為促使上訴人增強簽約意向，並未因此對上訴人負擔防範損害之注意義務。從而，上訴人依民法第184條第1項、第544條、第227條之規定請求陳啟裕負擔因系爭補稅及罰鍰事件所生之損害，自屬無據。
㈣、又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。承上所述，本院認盧佳宏對上訴人應依民法第544條規定負損害賠償責任，周榮欽對上訴人應依系爭買賣契約第5條第3項約定、民法第227條第1項規定負給付遲延損害賠償責任，其間有不真正連帶關係，均屬債務不履行之性質，依上說明，法律既有前開關於債務不履行之規定，且系爭買賣契約第5條第3項亦定有周榮欽負擔稅賦之義務，自不適用侵權行為損害賠償之規定，則上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項規定請求盧佳宏、周榮欽連帶賠償其470萬元，即屬無據。
㈤、綜上所述，上訴人主張盧佳宏因違反地政士就承辦業務應告知系爭併辦事件之風險，致上訴人受有損害，依民法第544條規定請求盧佳宏給付470萬元；另上訴人主張周榮欽依系爭買賣契約第5條第3項約定，本應負擔系爭買賣契約所產生之贈與稅235萬元，卻因周榮欽未遵期繳納贈與稅而遭國稅局課處罰鍰235萬元，上訴人因此受有470萬元之損害，依民法第227條第1項規定，請求周榮欽給付470萬元，均屬有據，應予准許。而上開給付目的同一，僅請求權基礎不同，應認其間有有不真正連帶關係，如其中任一人為給付，另一人於其給付範圍內，免給付義務。
㈥、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查上訴人請求盧佳宏、周榮欽就上開470萬元加付自103年4月18日起算之法定利息，無非以其於103年4月18日繳納470萬元完畢為唯一論據，惟上訴人於前開日期繳納470萬元乙事，係於本件始主張，其既未舉證於起訴前已為催告請求盧佳宏、周榮欽給付，依上說明，其請求盧佳宏、周榮欽加付遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日起算。而本件起訴狀繕本及第一次準備程序筆錄經原審先後寄送盧佳宏，均因查無此人遭退回（見原審卷第37、71頁），經改按新址送達後，雖未併送起訴狀繕本（見原審卷第111頁），惟盧佳宏已於103年9月15日委任律師提出答辯狀（見原審卷第114至第120頁），應認盧佳宏至遲於103年9月15日前已受催告；又上訴人係於103年9月30日始追加周榮欽為共同被告，並經周榮欽於當日親收繕本（見原審卷第128頁）。是則，上訴人就上開判命給付本金部分，分別請求盧佳宏應加付自103年9月15日起、周榮欽應加付自103年10月1日起，均至清償日止之法定利息，均屬有據，逾此範圍之利息請求，不應准許。
六、從而，上訴人依民法第544條規定請求盧佳宏給付470萬元，及自103年9月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及依系爭買賣契約第5條第3項、民法第227條第1項規定請求周榮欽給付470萬元，及自103年10月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，其中一人如已為給付，其他人於其給付範圍內免給付義務，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依上訴人、周榮欽之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告如主文第五項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，雖其理由與本院認定略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就原判決此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。