臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1181號上 訴 人 吳貴銘
吳貴財吳貴昌吳富根吳富樹吳富泉吳貴宜吳陳美妹吳貴儒吳富忠吳富地吳莊秀卿吳秋蘭吳貴灶吳貴永吳貴霖吳秋芬共 同訴訟代理人 陳進興律師被 上訴人 祭祀公業吳江怡法定代理人 吳富國
吳富乾吳富俊○○○吳貴增吳貴輝吳貴順吳富春吳玉志訴訟代理人 林梅玉律師
林辰彥律師上 一 人複 代理人 黃淑怡律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
104 年7 月24日臺灣桃園地方法院102 年度訴更字第4 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人吳貴銘及吳貴儒拆屋還地部分及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由兩造按如附表六「訴訟費用負擔」欄所示比例負擔。
原判決主文第二項、第四項、第六項至第十二項應更正如附表三更正後主文欄各該對應項次所示。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、吳富榮於民國106 年10月9 日死亡，其繼承人為上訴人吳莊秀卿、吳貴灶、吳貴永、吳貴霖、吳秋蘭及吳秋芬，有遺產稅繳清證明書及遺產分割協議書可稽（本院卷四第337 頁至第341 頁），被上訴人聲明由上開繼承人承受訴訟（本院卷五第28頁、第114 頁至第116 頁、第334 頁至第335 頁），核無不合，應予准許。
㈡、被上訴人於原審依民事訴訟法第247 條、民法第833 條之1、第767 條及類推適用民法第442 條規定，備位第三順位聲明求為命附表四原備位第三順位聲明欄所示之判決。原審因認被上訴人備位第二順位聲明部分請求為有理由而為其勝訴判決，未就備位第三順位聲明之訴為裁判。上訴人就其敗訴部分（即原審備位第二順位聲明）提起上訴，備位第三順位聲明部分亦移審於本院，先予敘明。
㈢、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：被上訴人於原審之備位第三順位聲明如附表四原備位第三順位聲明欄所載，嗣變更如附表四變更後備位第三順位聲明欄所示，變更前後均為請求確認同一地上權存在之範圍、拆屋還地及給付地上權地租，係因更易其主張之地上權於附圖所示位置而為變更，請求之基礎事實同一，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒（合稱為吳貴銘等9 人）於系爭土地上登記有如原判決附表㈠（下稱附表㈠）所示地上權（下稱系爭地上權），斟酌系爭地上權成立目的所憑之建築物已滅失，且登記迄今已逾69年，復未供被上訴人公廳使用等情形，自應終止系爭地上權並塗銷登記。又如附表五A 欄所示上訴人，因其所有如附表五所示建物或鐵皮車棚，無權占有系爭土地如附表五位置欄所示部分，自應拆除各該地上物並騰空返還占用部分之土地予被上訴人。爰依民法第833 條之1 、第767 條第1 項規定，求為命終止系爭地上權；吳貴銘等9 人塗銷系爭地上權登記及如附表三更正後主文欄所示之判決。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於第二審程序中，以如不能依民法第833 條之1 規定，判決終止系爭地上權時，請求確認系爭地上權僅存在於附圖所示編號H 、G1、G2其中面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在，並酌定系爭地上權存續期間及地租，且應拆除同前所述之地上物並返還占用部分之土地予被上訴人，依民事訴訟法第247 條、民法第833 條之1 、第
767 條及類推適用民法第442 條規定，變更原審備位第三順位聲明，求為命如附表四變更後備位第三順位聲明欄所示之判決。變更之訴聲明：如附表四變更後備位第三順位聲明欄所示。【被上訴人於原審先位依民法第767 條、第179 條規定，以系爭地上權設定無效為由，請求塗銷系爭地上權移轉登記及拆屋還地；備位第一順位聲明以伊已為終止地上權之意思表示送達被上訴人，依民法第767 條、第179 條規定，請求塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，經原審駁回其請求，未據其提起上訴，均非本件審理範圍。】
三、上訴人則以：被上訴人只設管理人1 人，自82年迄今均為訴外人吳富陞，被上訴人主張之管理人即吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志（下稱吳富國等9 人）未經合法選任，本件起訴未經合法代理。又系爭地上權合法登記，且係伊等先祖來臺時即合法居住於系爭地上權範圍內之建物，包括祖厝三合院、廳堂、廂房及農牧設施，從事耕作及祭祀，以永續使用為目的，上訴人請求終止系爭地上權登記，復未酌給適當期間，實屬無據。吳富陞及其他派下員，均認同伊等從先祖以來對系爭土地上建物使用之合法權源。而系爭地上權登記經被上訴人設立時之全體派下人同意，由當時管理人即訴外人吳庭珍於38年10月13日會同登記權利人申請登記，上訴人據系爭地上權而有權使用系爭土地。且因被上訴人於41年間，請求他人無權占用被上訴人之土地而涉訟，該民事訴訟程序及執行均由上訴人吳富忠、吳富榮及吳富地之父即訴外人吳長成兄弟負擔費用，經被上訴人管理人即訴外人吳庭段、吳庭隆及吳長煥同意吳長成使用系爭土地興建房屋，吳富忠、吳富榮及吳富地自非無權占用系爭土地。況兩造間於101年3月15日簽立系爭土地租賃契約，伊等即有權使用系爭土地等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於命終止系爭地上權；吳貴銘等9人應塗銷附表㈠所示之地上權登記；如附表五A欄所示上訴人應拆屋還地部分，均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。並就被上訴人變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
四、系爭土地於38年11月9 日以收件第441 號為系爭地上權登記，內容包括權利範圍為281.08平方公尺（即建坪73.98 坪、豚舍11.29 坪）、存續期間為無期限，地租為無，登記權利人為訴外人吳庭珍、吳長順及吳長興，權利範圍各1/3 ，嗣因讓與、分割繼承等原因，由被上訴人法定代理人吳富國與附表㈠權利人欄所示上訴人共有，而吳富國之權利範圍為6分之2 ，其餘共有人權利範圍如附表一權利範圍欄所示，另吳富國就系爭地上權共有部分已辦理塗銷登記等事實，為兩造所不爭執，並有桃園市桃園地政事務所105 年2 月16日桃地所登字第1050003098號函、38年11月9 日收件第441 號他項權利登記聲請書、建物共有者持分附表、建築改良物情形填報表及土地登記謄本在卷可稽（本院卷一第198 頁至第
204 頁、臺灣桃園地方法院，下稱桃園地院，100 年度訴字第14 33 號，下稱第1433號，該卷第21頁至第24頁、第38頁至第41頁、本院卷六第265 頁至第272 頁），堪信為真。
五、被上訴人主張系爭地上權應予終止及塗銷登記，並請求如附表五A 欄所示上訴人，分別應拆除附表五所示各該地上物及返還占用部分之系爭土地等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、上訴人辯稱吳富國等9 人未經合法選任，本件起訴未經合法代理云云。查被上訴人於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關即改制前桃園縣龜山鄉公所核備在案乙情，有申請書、龜山鄉公所函及系爭規約在卷可稽（本院101 年度抗字第522 號，下稱第522 號，該卷一第56頁至第61頁）。又抗告人派下員計
238 人乙情，有桃園縣龜山鄉公所99年5 月3 日桃龜鄉民字第0990015434號函同意備查並為同號函附件之派下全員系統表附卷可稽（第522 號卷一第88頁至第105 頁）。依96年12月12日公布，97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」，則須派下現員3 分之
2 以上之出席，出席人數4 分之3 以上之同意，即119 人出席同意（238 ×2/3 ×3/4 ≒118.9 ），或經派下現員3 分之2 以上之書面同意，即159 人之書面同意（238 ×2/3 ≒
158.6 ）。嗣被上訴人於100 年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達3 分之2 而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第7 條修改為：本公業設管理人9 人、監察人3 人，由派下員過半數同意選任之，於第522 號事件中訊問證人即派下員吳貴旺等159 人（即第522 號裁定附表所示於同意欄內打ˇ者，第522 號卷三第322 頁反面至第327 頁），渠等當庭明確證述同意修改系爭規約第7 條之規定及書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語（第
522 號卷一第187 頁至第210 頁、第275 頁至第313 頁、第
378 頁至第409 頁、同卷二第37頁至第69頁、第158 頁至第
199 頁、第261 頁至第300 頁、同卷三第41頁至第63頁、第
102 頁至第142 頁）。且派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳及吳富良等8 人（下稱吳玉堂等8 人）分別於101 年8 月10日、14日、15日、16日、17日至臺灣新竹地方法院公證處及臺灣彰化、苗栗、桃園地方法院民間公證人處為認證，確認同意修改系爭規約第7 條之書面文件為其所簽名無訛，亦有上開認證文書可稽（第52
2 號卷三第149 頁至第154 頁）。以上同意修改者合計167人，已超過祭祀公業條例第14條第3 項規定所定之「派下現員三分之二以上之書面同意」要件，系爭規約第7 條修改為：本公業設管理人9 人、監察人3 人，由派下員過半數同意選任之等情，應屬合法。至於選任管理人之方式，法律及系爭規約並無禁止由派下員以書面同意之方式為之，如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。則吳貴旺等159 人於第522 號事件中當庭證述渠等於100 年12月25日後，以書面同意選任吳富國等9 人為被上訴人之新任管理人，另吳玉堂等8 人，亦經民間公證人認證確認渠等同意選任吳富國等9 人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名（證述部分證據出處同前，認證部分如第
522 卷三第143 頁至第148 頁）。是被上訴人派下員共167人以書面同意選任吳富國等9 人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4 項及系爭規約第7 條所定之派下員過半數119 人之同意，被上訴人管理人於100 年12月25日以後，業經變更為9 人，且已選出吳富國等9 人為其合法管理人。
則被上訴人於100 年9 月22日向原審提起本件訴訟時，其所列法定代理人之管理人為吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝及吳貴順，雖不合法，惟已於10
1 年1 月20日民事準備書㈡狀時，改列吳富國等9 人為法定代理人（桃園地院100 年度訴字第1433號，下稱第1433號，該卷第152 頁），是其起訴時未經法定代理人合法代理之瑕疵已補正。上訴人所辯吳富國等9 人未經合法選任或其非被上訴人而係「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」之法定代理人云云，即無可信。上訴人又辯稱同意選任吳富國等9 人為被上訴人管理人之派下員中存有派下權不存在者，此經本院103年度重上字第970 號、104 年度上字第1026號確認派下權不存在事件審理中（下稱第970 號，該案第一審為桃園地院10
1 年度重訴字第372 號），應待第970 號事件確定後始能認定吳富國等9 人為合法管理人云云。查第970 號以該案原告請求確認派下權不存在為無理由，維持第一審所為該案原告敗訴之判決，復經最高法院107 年度台上字第577 號民事判決駁回上訴確定，有最高法院107 年度台上字第577 號民事判決在卷可稽（本院卷六第443 頁至第450 頁），上訴人前開所辯情事即不存在，自無可信。上訴人再以系爭規約第7條之修改，迄未依系爭規約第14條規定，向民政機關申報或備案，該條規定即未實施生效，以書面選任之人自非合法管理人云云。惟按系爭規約第14條固規定：「規約之制定或修改，報經主管機關（原鄉公所）備案後施行」（第1433號卷第26頁），惟祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響，是上訴人所指，亦無可採。
㈡、上訴人辯稱吳富國等9 人為管理人者乃「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」，本件起訴當事人不適格云云。然按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。又所有人就所有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，乃形成之訴，由土地所有人起訴即得為此項訴訟適格之原告。另在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。查吳富國等9人為被上訴人合法管理人乙事，已如前述，上訴人以吳富國等9 人實為「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」管理人云云，並不可信。又被上訴人以其為系爭土地所有人，依民法第833條之1 及第767 條規定，主張其有權請求終止系爭地上權並塗銷該地上權登記及如附表三更正後主文欄所示，依前開說明，就各該形成及給付之訴即具訴訟實施權，上訴人以本件當事人不適格云云，自不可採。
㈢、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。
是以，法院定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據。準此，倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2 次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833 條之1 規定相符。次按修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1 亦有明定。經查：
１、系爭地上權為38年11月9 日收件而登記，存續期限為無期限乙情，已如前述。則系爭地上權為未定有期限，且存續期間已逾20年，依上開規定，被上訴人起訴請求定系爭地上權之存續期間或為終止，即屬有據。
２、被上訴人主張系爭地上權於設定登記時，系爭土地上已有一棟臺灣式土角造未保存登記之建物（即73.98 坪住宅) 及附屬建物（即11.29 坪豚宅）（下稱系爭土角厝），是系爭地上權設定之目的，即為當時已存在之系爭土角厝而登記等情（本院卷六第367 頁）。查：系爭地上權之他項權利登記聲請書為38年11月9 日收件，申請人即登記權利人為吳長興、吳長順及吳庭珍，改良物情形為臺灣式土角造，權利範圍為八五坪貳七等情（第1433號卷第21頁至第22頁）。核與建築物改良物情形填載表所載，收件日期日期38年11月9 日，式樣臺灣式土角造，住宅七三坪九八、豚舍壹壹坪貳九（合計即為85.27 坪）等項相符（第1433號卷第24頁）。又系爭土角厝原登記為吳長興、吳長順及吳庭珍所有（本院卷四第36
6 頁），於滅失登記前登記之共有人，分別為吳貴椿（應有部分18分之1 ）、吳貴義（應有部分18分之1 ），其餘共有人及其應有部分同系爭地上權之登記即附表㈠編號1 至8 所示等情，有附公告作廢土地（建物）權利書狀清單在卷可稽（本院卷五第312 頁至第316 頁）。另吳貴椿及吳貴義分別將系爭地上權應有部分18分之1 （合計9 分之1 ）於99年間讓與吳貴儒乙情，亦有土地登記申請書在卷可稽（本院卷四第543 頁、第565 頁），益徵系爭土角厝與系爭地上權之權利共有狀態，於吳貴椿及吳貴義轉讓其共有之地上權予吳貴儒前，係屬一致。對照稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（系爭地上權登記時即18年11月30日修正之民法第832 條規定參照）。可見被上訴人主張系爭地上權設定目的即為供系爭土角厝坐落系爭土地之權源等語，應屬信實。上訴人辯稱系爭地上權設立係為保全先祖來臺祖厝及日後房屋修建後能永久存續，始於系爭土地上設定無期限之系爭地上權云云（本院卷三第101 頁），提出空拍圖及現場照片為證（本院卷四第297頁、本院卷二第239 頁、本院卷一第253 頁至第255 頁）。
然上訴人所稱之祖厝已經拆除重建其他建物等情，為吳貴銘、吳貴儒、吳富根及吳貴宜陳述明確（本院卷五第380 頁、第386 頁、第388 頁、第395 頁），所謂保全先祖來臺祖厝之目的已不復存。又前揭空拍圖僅得證明拍照時使用現況，無從認為土地所有權人與地上權人間有容任重新建置之目的。況依上開現場照片所示，現場已重建為磚造建物，非土角厝（本院卷一第253 頁），祭祀之牌位均未記載吳江怡，僅是記載吳姓歷代祖、奇來公等情（本院卷一第254 頁至第25
5 頁）。對照被上訴人陳述當時為了要祭祀吳江怡，才去設定地上權，吳江怡的大牌已被破壞等語（本院卷四第296 頁），衡諸祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，被上訴人所述為祭祀吳江怡乙情合乎常理，可見當時為系爭土角厝設定系爭地上權之舉，應併含有供祭祀吳江怡之意，則理當在系爭地上權設定範圍上之建物內續存有專門祭祀吳江怡之牌位，始與被上訴人名稱名實相符。然現今祭祀牌位既無專供吳江怡者，苟兩造尚有重為第2 次以後建置之目的，自應於重建後繼續留有專供祭祀吳江怡之牌位，而非置放其他牌位，益徵系爭地上權設置目的已不復存在。因此，上訴人前開辯詞，即不可信。
３、依建築物改良物情形填載表所示，系爭土角厝門牌為龜山路大坑段22號、建號為23號（第1433號卷第24頁），參酌手抄登記簿記載為門牌號碼大坑村22號、建號23號，於58年5 月
1 日移轉於新設建築物登記簿建號第18號（本院卷四第363頁）。而系爭地上權當時僅登記面積並無具體建物位置，亦無圖說可提供，且系爭土角厝於98年5 月26日已辦理滅失登記等情，有桃園市龜山地政事務所107 年2 月1 日山地登字第1070000613號函及107 年3 月12日山地登字第1070001856號函在卷可憑（本院卷四第361 頁、卷五第124 頁至第318頁），足徵系爭地上權當時僅登記面積而未登載圖說。又系爭土角造建物復已滅失，無從按登記資料或系爭土角厝所在現況確認系爭地上權所在確切位置。另查系爭土角厝門牌為大坑村22號，如前所示，該門牌經整編後包含如附表五編號
1 至9 建物門牌號碼欄所示門牌號碼乙情，有桃園市龜山區戶政事務所107 年3 月13日桃市龜戶字第1070001977號函檢附之歷史門牌資料在卷可稽（本院卷五第120 頁至第122 頁）。其中附表五編號4 所示建物最初納稅義務人與系爭土角厝登記權利人相同，均為吳長興、吳長順及吳庭珍，而附表五編號4 所示建物最初納稅義務人為吳長順等情，有桃園市政府地方稅務局107 年1 月24日桃稅房字第1070007234號函（下稱第7234號函）附之納稅義務人變更沿革在卷可稽（本院卷四第313 頁、第315 頁）。參酌吳貴銘陳述11、13號（即附表五編號4 及6 ）為把以前三合院要蓋的地方鏟掉重蓋（本院卷五第381 頁至第382 頁）；吳富根陳述房子鏟掉重建前13號（即附表五編號6 ）是公廳，另以手繪螢光筆標示公廳位置於附表五編號4 及6 建物範圍內（本院卷五第389頁及第390 頁、第424 頁）；吳貴宜陳述H 這個區域（即附表五編號6 ）是祖先來臺就住在這裡，算是公廳（本院卷五第395 頁）。可以推測系爭地上權所在區域應於附表五編號
4 及6 所示建物占用區域內，即如附圖所示G1、G2及H 範圍內。參以系爭土地如附圖所示G1、G2及H 範圍內目前利用狀況，均非土角造建物，已為磚造建物乙情，有現場照片在卷可稽（本院三第71頁及第72頁）。是系爭地上權所在區域之利用狀況，已非供當時設定之目的即供系爭土角厝坐落之用，而是重新興建其他建物。
４、從而，斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等如前所載，均已非當時設立之狀況。而系爭地上權設立迄今已逾69年，且目前坐落於系爭地上權區域內如附表五編號4 及6 所示建物面積合計316.46平方公尺，也已超過系爭地上權設立面積（85.27 坪＝281.89平方公尺，小數點後兩位四捨五入），亦非遵循原地上權設定範圍而為改建。上訴人復未舉證當初設定地上權時有容任第1 次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2 次以後建置之目的。揆諸前開說明，被上訴人依民法第833 條之1 ，請求判決終止系爭地上權，即屬有據。上訴人再辯稱未酌給適當期間云云，然系爭地上權所由系爭土角厝既經拆除，且辦妥滅失登記，目前坐落於系爭土地上建物，均非系爭地上權設定時之建物，且興建面積亦超過系爭地上權登記面積，實無從割裂保留部分之必要。又系爭地上權既經終止，如附表㈠所示地上權登記，即有害於被上訴人所有權之行使，被上訴人本於所有人之地位，依民法第767 條第1 項規定，訴請上訴人辦理系爭地上權之塗銷登記，即屬有據。
㈣、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。再按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，且請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。被上訴人主張如附表五所示地上物分別為各自編號對應之附表五A 欄所示之人所有等情，原為上訴人所不爭執（本院卷四第178 頁至第179 頁）。
上訴人嗣撤銷關於附表五編號1 至4 及6 之自認（本院卷五第43頁至第47頁）。查附表五編號2 、4 、5 至9 所示建物，分別為附表五A 欄各該對應編號所示之人所有等情，為吳貴銘、吳富根、吳富忠及吳富地陳述在卷（本院卷五第380頁、第389 頁、第393 頁至第394 頁、第404 頁）。且：
１、關於附表五編號2 所示建物，對照桃園市政府地方稅務局房屋稅籍編號00000000000 號稅籍證明書所示，坐落桃園市龜山區大坑35號建物之納稅義務人為吳貴財，持分比率為100000/100000 ，面積合計221.40平方公尺（本院卷四第197 頁）。又因門牌整編複雜及納稅義務人未申請變更，附表五編號2 所示建物因此仍維持為整編前門牌即桃園市龜山區大坑35號乙情，有桃園市政府地方稅務局106 年12月8 日桃稅房字第1060074800號函在卷可憑（下稱第4800號函，本院卷四第191 頁），並有桃園市龜山區戶政事務所107 年3 月13日桃市龜戶字第1070001977號函附卷可佐（下稱系爭門牌資料函，本院卷五第122 頁）。可見該建物確為吳貴財所有，始經前揭上訴人所指認，並為吳貴財辦妥稅籍登記。雖稅籍證明書所載面積與附圖編號J 及K 所示不同，然附圖所測僅係占用系爭土地面積，即難以兩者面積不同，認為附表五編號
2 所示建物非吳貴財所有，不足憑此認為與事實不符且係出於錯誤而自認，上訴人所為撤銷自認，與法不合。仍應認附表五編號2 所示建物為吳貴財所有。
２、關於附表五編號4 所示建物，依桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號房屋稅籍證明書所示，坐落桃園市龜山區大坑35號建物之納稅義務人為吳富根，持分比率為100000/ 100000，面積合計194.60平方公尺，通訊地址同附表五編號4 建物門牌號碼欄所示（本院卷四第201 頁）。參酌門牌桃園市龜山區大坑35號於103 年12月25日整編為桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號，有系爭門牌資料函在卷可憑（本院卷五第122 頁），且為吳富根本人到庭陳述為伊所有（本院卷五第389 頁）。雖依桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號房屋稅籍證明書（下稱9000號稅籍證明書）所載坐落桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號建物之納稅義務人為吳貴宜（持分比率1/12）、吳貴昌（持分比率1/18）、吳貴財（持分比率1/18）、吳富泉（持分比率1/12）、吳貴銘（持分比率1/18）、吳貴樁（持分比率1/18）、繼承人吳陳美妹等被繼承人吳貴泙（持分比率1/18）、吳富樹（持分比率1/12）、吳富根（持分比率1/ 12 ）、吳富陞（持分比1/3 ）、吳貴義（持分比率1/18）（本院卷四第209 頁至第229 頁）。惟該房屋構造別分別為土竹造（純土造）、土竹造（純土造）、木石磚造（磚石造），而起課日期為17年1 月、17年
1 月及60年1 月，對照吳富根自承附表五編號4 建物為70年間整個剷平重建。以前那邊全部的房子門牌號碼都是35號；因為這是以前祭祀公業的公廳，還有其他公親的名字（本院卷四第388 頁、第389 頁）。佐以第7234號函附之納稅義務人變更沿革所示（本院卷四第313 頁），9000號稅籍證明書所載坐落桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號建物，原為吳長興、吳長順及吳庭珍各1/3 ，嗣因繼承及買賣而變更稅籍登記及持分比率如上所示。可見9000號稅籍證明書所載眾多納稅義務人及其持分比率，係對應剷平重建前的舊建物，並非重建後之新建物即附表五編號4 所示，無從以此認為上訴人所為自認係與事實不符且出於錯誤，上訴人據此撤銷自認，於法無據。仍應認為附表五編號4 所示建物為吳富根所有。
３、關於附表五編號6 所示建物，吳貴宜陳述附表五編號6 所示建物，現為伊在住，除了公廳外，是伊的，伊爺爺吳長順原地剷平蓋新的，因為伊父親吳富池為長子，伊為長孫，所以默契上是這樣；公廳是在家裡的一個小區域，過年過節宗親可以來拜拜，公廳的維修保養都是伊出錢，沒跟別人要水電費；當時父親走了以後，能過戶的都過戶給媽媽，後來媽媽年紀大了，有再過給伊等語（本院卷五第395 頁至第399 頁）。核與前開上訴人陳述該建物為吳貴宜的乙語相符。可見附表五編號6 所示建物，應為吳長順重建後，於其過世時，由吳富池全數繼承，於吳富池死亡後，由吳貴宜母親即吳賴清香全數繼承，嗣再將該建物事實上處分權移轉予吳貴宜，吳貴宜對該建物有完整管理及處分權能。至於吳貴宜稱公廳仍為宗親共有云云，然公廳既為該建物一部分而不具獨立性，且仍由吳貴宜負責管理，是吳貴宜所述應指宗親得自由出入祭祀，並非該部分為他人另具獨立所有權或事實上處分權。至於桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號房屋稅籍證明書（下稱6016號稅籍證明書）所載坐落桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號建物之納稅義務人為吳貴宜者，持分比率僅為1/12（本院卷四第247 頁）。參酌第7234號函附納稅義務人變更沿革所示（本院卷四第315 頁），該建物最初納稅義務人為吳長順，嗣因繼承而變更登記為吳貴泙（持分比率1/18，嗣由吳陳美妹繼承）、吳貴椿（持分比率1/18）、吳貴銘（持分比率1/18）、吳貴義（持分比率1/18）、吳貴財（持分比率1/18）、吳貴昌（持分比率1/18）；吳富池（持分比率1/12，嗣由吳賴清香繼承，再變更登記予吳貴宜）、吳富根（持分比率1/12）、吳富樹（持分比率1/12）、吳富泉（持分比率1/12）、吳庭珍（持分比率1/3 ，嗣變更為吳富陞）等情。核與吳貴宜陳述該建物為吳長順興建乙語相符，且上開稅籍登記名義人即吳貴銘、吳富根陳述該建物為吳貴宜所有，亦和吳貴宜陳述該建物目前為伊所有乙情一致。對照前揭稅籍登記名義人即吳富樹亦陳述其父親吳長順建了9 號、11及13號，13號是伊大哥，大哥去世後就是伊姪子吳貴宜，現在是吳貴宜在居住；伊父親蓋了這3 間房子，每房分一間等語（本院卷五第401 頁），可見前開稅籍登記名義人與實際所有權之人不符原因，應係稅籍登記未能與繼承及產權移轉現況同步之故。上訴人辯以該建物未辦保存登記，所有權及應有部分比例，應以稅務機關登記為準云云，然房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，稅籍登記證明書亦非即為房屋所有權之證明，上訴人徒以稅籍登記為證，未提出其他佐證，自難認為吳貴宜就該建物僅有1/12之權利，不足認為上訴人前開自認係與事實不符且出於錯誤，上訴人以此為撤銷自認，於法無據，仍應認為附表五編號6 所示建物為吳貴宜有完整之事實上處分權。
４、關於附表五編號5 、7 至9所示建物，兩造不爭執為附表五A欄對應編號之人所有，亦與桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號、編號00000000000 號、編號00000000000號及第00000000000 號房屋稅籍證明書所示相符（本院卷四第207 頁、第199 頁、第203 頁及第205 頁）。其中附表五編號7 所示建物門牌整編前為桃園市龜山區大坑35號乙情，為第7234號函所載明（本院卷四第309 頁），是該建物之編號00000000000 號房屋稅籍證明書雖記載房屋坐落桃園市大坑35號，仍可特定為附表五編號7 所示建物之稅籍登記。是附表五編號5 、7 至9 所示建物分別為該表A 欄對應編號之人所有。
５、關於附表五編號10所示鐵皮車棚，兩造不爭執為附表五A 欄編號10所示之人共有，且為吳貴銘、吳富根及吳富地陳述明確等語（本院卷五第380 頁、第388 頁、第404 頁），是該鐵皮車棚應為吳富樹、吳富根及吳貴宜所共有，應可認定。至於吳貴宜陳述伊不知這個財產是誰的，沒有其他親族來主張車棚是他們的云云（本院卷五第395 頁）。惟吳貴宜自承為伊、吳富根及吳富樹在使用乙語（本院卷五第394 頁至第
395 頁），苟非其所有，何以前揭上訴人會指稱吳貴宜亦為共有人，何以吳貴宜得使用該鐵皮車棚而未受其他親族主張權利，是吳貴宜前開陳述，應屬卸責之詞，不可採信。
６、上訴人辯稱因有設定系爭地上權而得占用云云。然系爭地上權既經判決終止，如前所述，無從引為占有權源。上訴人前開辯詞，自無可信。又上訴人辯以兩造間於101 年3 月15日簽立系爭土地租賃契約，伊等有權使用系爭土地云云，提出土地租賃契約書為證（原審訴更卷一第141 頁至第171 頁）。觀諸各該土地租賃契約書所示，均為吳富陞以被上訴人管理人身分與上訴人簽立。惟被上訴人已於100 年12月25日後，依修正後系爭規約第7 條選任吳富國等9 人為其管理人，已如前述，吳富陞自無權代理。況被上訴人已於101 年1 月20日民事準備書㈡狀改列吳富國等9 人為法定代理人，上訴人卻於本件訴訟期間，逕自與吳富陞簽立前開租賃契約，顯非誤認吳富陞為被上訴人管理人。上訴人再以系爭規約第14條規定：「規約之制定或修改，報經主管機關（原鄉公所）備案後施行。」（第1433號卷第26頁），是簽立上開租賃契約時，被上訴人管理人仍為吳富陞云云置辯。惟有無向主管機關申請備查修正後之系爭規約，對管理人之合法性不生影響，已如上載，是上訴人所辯，亦無可信。因此，上訴人以前詞辯稱有權占用系爭土地云云，即非可採。
７、上訴人辯以吳富忠、吳富榮及吳富地占用附表五編號7至9位置欄所示土地，係因其父吳長成及其兄弟協助被上訴人與訴外人翁賜雲及黃古間返還土地訴訟事件有成，被上訴人因而同意出借吳長成及伊等使用云云，提出臺灣新竹地方法院41年度訴字第184 號、45年度判字第1054號民事判決（下稱系爭新竹地院兩件判決）及訴訟收支日清簿影本為證（原審訴更卷一第50頁至第59頁、第60頁至第71頁），並以證人吳富陞及吳桂忠之證詞為佐（原審訴更卷一第43頁至第45頁、第112頁反面至第115頁）。觀諸系爭新竹地院兩件判決內容所載，均為被上訴人與翁賜雲及黃古間關於土地使用借貸爭執，未見與吳長成或上訴人有何關係。又細閱訴訟收支日清簿所示，各該入帳金額未記載其原因事實，無從核對是否有所謂資助被上訴人訴訟取回土地之情。再者，吳富陞證述伊聽其父親稱被上訴人當時管理人吳庭隆及吳庭段曾同意將土地予吳長成使用云云。惟吳富陞於本件訴訟期間已無權代理被上訴人簽立如上訴人所辯前開租約，存有偏頗具體事證，且係輾轉聽聞其父親所述，復無具體佐證，是否確有此事，顯有疑問，並不可採。至於吳桂忠證稱光復前後有打官司，後來叔公即吳長成打贏官司，跟集會所要回土地，要給吳長成他們使用公廳的土地以慰勞他們，免租金云云。然吳桂忠亦證述係聽聞其父親所述，沒有提出任何資料說明，只是口頭上說，當時管理人為何人不知道，伊父親也沒有講，交予吳長成使用土地的面積及如何使用亦不知道等語。則吳桂忠所述毫無佐證，僅是聽聞其父親口頭轉述，且關於當時是由何人代理被上訴人出借亦未能說明，無從判斷是否為有權代理之人，是其證述難為上訴人有利之證明。從而，由上訴人所舉證據，無從證明被上訴人同意出借如附表五編號7至9位置欄所示土地予吳富忠、吳富榮及吳富地使用。
８、因此，如附表五A 欄編號2 、4 至10所示之人，既以如附表五所示對應編號之建物或鐵皮車棚占用系爭土地如附表五位置欄對應編號所示部分，復未能舉證有何占有權源，即屬無權占有。則被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求附表五A 欄編號2 、4 至10所示之上訴人拆除各該建物或鐵皮車棚，並返還占用部分土地，即屬有據。
９、附表五編號1 所示建物，上訴人固曾自認為吳貴銘所有，嗣辯稱為邱阿味即吳貴銘之妻所有，而撤銷前開自認（本院卷五第43頁至第45頁）。查邱阿味及吳貴銘均陳述該建物為邱阿味所有（本院卷六第48頁及第85頁），且吳貴銘亦說明其先前陳述係因其先祖即住在該處，伊亦於該處出生，別人詢問時，當然會說是伊的，該建物興建實為伊老婆出錢的等語（本院卷六第86頁），並為建造該建物之承攬人游鴻江到庭證述當時是邱阿味找伊來蓋，支付款項，要怎麼作也是跟邱阿味談；一樓以前是伊父親蓋的，也是說邱阿味找伊父親談的，二、三樓部分是伊蓋出來的（本院卷六第82頁至第84頁）。對照桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號房屋稅籍證明書所示（本院卷四第195 頁），坐落桃園市龜山區大坑35號建物之納稅義務人為邱阿味，持分比率100000/100000 。而附表五編號1 所示建物門牌整編前為桃園市龜山區大坑35號乙情，為第4800號函所載明（本院卷四第191 頁）。是編號00000000000 號房屋稅籍證明書雖記載房屋坐落桃園市大坑35號，仍可特定為附表五編號1 所示建物之稅籍登記。益徵附表五編號1 所示建物應為邱阿味所有，邱阿味才會去辦理登記為納稅義務人。被上訴人以吳貴銘曾陳述伊為該建物所有人云云，惟並無其他佐證證明吳貴銘實為該建物所有人，吳貴銘嗣後亦已說明其陳述前後不一之原因，無從僅憑吳貴銘1 人陳述逕認該建物為吳貴銘所有，被上訴人上開主張，自無可信。被上訴人再以游鴻江證述伊不知一樓出資者為何人，則邱阿味出資興建之二、三樓部分仍應屬於一樓出資者即吳貴銘所有云云，惟游鴻江已證述一樓部分伊父親說是邱阿味找伊父親談等語，核與上開房屋稅籍證明書之納稅義務人只登載邱阿味乙情相符，可見應為邱阿味出資興建該建物一樓，被上訴人前開主張，自無可採。因此，上訴人主張其先前自認附表五編號1 所示建物為吳貴銘所有與事實不符等語，應屬信實。是其撤銷自認，即為有據。被上訴人主張附表五編號1 所示建物為吳貴銘所有云云，徒憑吳貴銘初始陳述而未提出其他佐證，空言推論該建物為吳貴銘所有云云，自不可信。
、附表五編號3 所示建物，上訴人固曾自認為吳貴儒所有，嗣辯稱為吳貴欽即吳貴儒之弟所有，而撤銷前開自認（本院卷五第45頁）。查吳貴銘及吳富根陳述該建物為吳貴欽所有（本院卷五第385 頁、第389 頁），吳富忠陳述該建物為吳貴欽所住（本院卷五第394 頁），吳貴欽亦證述該建物為伊所有（本院卷五第385 頁），吳貴儒亦陳述為吳貴欽花錢蓋的（本院卷五第386 頁）。又桃園市政府地方稅務局稅籍編號00000000000 號房屋稅籍證明書所示（本院卷四第251 頁），坐落桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號建物之納稅義務人為吳貴欽，持分比率0000000/0000000 ，另有房屋新增改建稅籍及使用情形申請書、房屋設籍課稅承諾書、承諾書、地上權使用同意書附卷可佐（本院卷四第343 頁至第357 頁），益徵附表五編號3 所示建物應為吳貴欽所有，吳貴欽才會去辦理登記為納稅義務人。因此，上訴人撤銷前開自認即屬有據。被上訴人主張該建物為吳貴儒所有云云，並無佐證，即非可採。
、從而，被上訴人既未能證明附表五編號1 及3 所示建物依序為吳貴銘、吳貴儒所有，吳貴銘及吳貴儒既非上開建物所有人，即未以上開建物占有系爭土地如附表五位置欄編號1 及
3 所示部分，依前開說明，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求吳貴銘及吳貴儒拆除上開建物並返還該部分土地云云，均無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第833 條之1 規定，請求終止如附表㈠所示系爭地上權；民法第767 條第1 項規定，請求吳貴銘等9 人塗銷如附表㈠所示系爭地上權登記，並請求附表五A 欄編號2 、4 至10所示上訴人拆除各該編號所對應之建物或鐵皮車棚，並將占用系爭土地如附表五各該編號對應位置欄所示部分騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決主文第2 項句點前漏載「登記」二字，應予補充。再者，被上訴人主張因援用圖說更換，請求更正原判決主文第4 項、第6 項至第12項如附表三所示。查被上訴人上開主張，未變動請求標的之面積及位置，僅是引用之圖說及編號替換，應予准許，爰更正如主文第4 項所示。至於被上訴人請求更正原判決主文第10項「被告吳富榮」為「被上訴人吳莊秀卿、吳秋蘭、吳貴灶、吳貴永、吳貴霖、吳秋芬」云云，然吳富榮係於第二審程序中死亡，由前開上訴人承受而續行訴訟，並無必要另行更正原判決該部分主文。又被上訴人請求判決終止系爭地上權既有理由，其備位第三順位聲明請求如附表四變更後備位第三順位聲明所示，本院即無庸審理，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條第1 項、第449 條第1 項、第79條、第85條第
1 項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。