臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1225號上 訴 人 吳昇展被 上訴 人 楊連慶訴訟代理人 張維晟律師
吳存富律師陳韋含律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104 年
7 月7 日臺灣新北地方法院104 年度訴字第907 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，此於第二審程序準用之（同法第463 條規定）。本件被上訴人於原審雖僅援引民法第767 條第1 項規定起訴，惟其既表明上訴人應將坐落門牌號碼新北市○○區○○○路○○○ 巷○○○號4 樓房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人及全體共有人（原審訴字卷第17頁）；則其於提起本件上訴後，敘明併依民法第821 條規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人及其他共有人等語（本院卷第28頁），核屬補充法律上陳述，非為訴之追加，合先敘明。
三、次按原告提起訴訟，應依民事訴訟法第244 條規定向法院提出訴狀，而當事人之記載（參同法第116 條第1 項規定）為該條第1 項第1 款之法定程式，當事人為何人，自應依訴狀之記載為認定標準，訴狀之記載不明確時，則綜合該訴狀全體記載意旨探求原告之真意認定之。查被上訴人雖曾提出訴外人吳水株、吳丁娜及吳森權之授權書或委任狀，載有：茲授權楊連慶全權處理房子買賣、租賃、贈與或其他事務等一切事宜，或授與民事訴訟法第70條之特別代理權等內容（原審調字卷第8 頁、訴字卷第25、27、29頁）。然經審酌被上訴人於原審起訴時，其起訴狀當事人欄即載明以「楊連慶」為原告，並以楊連慶之名義具狀且簽名、用印（原調字卷第
3 至4 頁），且明確表示僅以自己為原告請求返還共有物，上開授權書、委任狀，僅為用以證明吳森權等三人並無同意上訴人使用系爭房屋之證據方法等語（原審訴字卷第17頁、本院卷第33頁反面）。堪認被上訴人係以自己名義為原告單獨起訴，殆無疑義，並無上訴人所指本件訴訟之原告應包含吳水株等三人之情事，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○段0000○號之系爭房屋為被上訴人與吳森權、吳丁娜等及其他共有人所共有，被上訴人所有權應有部分為二分之一。經被上訴人多次以言詞，並以存證信函請求上訴人遷出系爭房屋，未獲置理。為此本於所有物返還請求權之法律關係，依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋等語。爰聲明求為判決：上訴人應自系爭房屋遷讓返還被上訴人及全體共有人。
二、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序所提書狀及陳述則以：系爭房屋經訴外人吳孋玲申請預告登記，是被上訴人就系爭房屋之處分權，應受其與吳孋玲約定之限制，需由吳孋玲起訴或授權被上訴人提起本件訴訟，始為適法。又上訴人為系爭房屋共有人吳森權之子，從小即居住於此屋內，前曾一度搬離，嗣於101 年3 、4 月間經當時之戶長即叔叔吳水株、嬸嬸吳丁娜之同意並交付鑰匙始得順利遷入，非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭房屋為被上訴人與吳森權、吳丁娜及其他共有人所共有，被上訴人所有權應有部分為二分之一之事實，業據其提出建物登記謄本為證（原審訴字卷第11至13頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第20頁反面），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，其得依民法第767條第1 項、第821 條規定請求上訴人自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還予被上訴人及全體共有人等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥在於：上訴人是否有權占有系爭房屋？被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，是否有據？現分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對原告所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對其所有物被無權占有之事實無舉證責任，占有人即被告自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決、98年度台上字第863 號判決參照）。
㈡查被上訴人為系爭房屋共有人，已如前述。上訴人雖抗辯：
系爭房屋經吳孋玲申請預告登記，被上訴人就系爭房屋之處分權，應受其與吳孋玲約定之限制，需由吳孋玲起訴或授權被上訴人提起本件訴訟，始為適法云云。惟按土地法第79條之1 規定，關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權利內容或次序變更之請求權或附條件或期限之請求權，得聲請保全之預告登記；預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。是以，預告登記旨係在保全上開所列請求權之行使，以限制土地登記名義人處分土地致免為妨害該項登記之請求權，然並未剝奪土地所有權人對土地所享其他權利之行使。經查，吳孋玲前就被上訴人所有系爭房屋應有部分二分之一，及坐落之土地新北市○○區○○段○○段00○00地號土地所有權應有部分十分之一，聲請預告登記，被上訴人於所立預告登記同意書係記載：「立同意書人楊連慶……因預約出售於吳孋玲，特立本書同意將前述標的（即被上訴人所有之系爭房屋及坐落土地），預告登記於吳孋玲，並保全其權利移轉之請求權……」等內容，上情有新北市三重地政事務所104 年11月27日新北重地籍字第0000000000號函可稽（本院卷第37至44頁，預告登記同意書見本院卷第41頁反面），可知吳孋玲預告登記所欲保全之請求權乃其與被上訴人間就系爭房屋及土地所為之買賣契約相關權利，依前開說明，對被上訴人所有物返還請求權權利之行使，並不生限制或影響。是上訴人上開所辯，自不足取。
㈢又上訴人辯稱其自小即居住於系爭房屋內云云，已為被上訴
人所否認（本院卷第33頁反面），上訴人就此既未舉證以實其說，已難遽信。上訴人固復抗辯：其於101 年3 、4 月間占有使用系爭房屋，係經當時戶長即叔叔吳水株、嬸嬸吳丁娜之同意並交付鑰匙始得順利遷入，非無權占有云云。惟查，系爭房屋自98年7 月20日起至103 年8 月5 日止之期間，所有權人為被上訴人與訴外人吳蘇水袵二人，吳丁娜則係自
103 年8 月6 日起始因繼承而成為系爭房屋之公同共有人，而吳水株則自始非所有權人乙節，有上開新北市三重地政事務所104 年11月27日函附之異動索引內容及系爭房屋建物登記謄本可稽（本院卷第42至43頁、第44頁反面及原審訴字卷第11至13頁）。可見上訴人於101 年間占有使用系爭房屋開始，並未經系爭房屋所有權人之同意至明，難認其對被上訴人而言，為有權占有系爭房屋。
㈣另按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項亦有明文。又共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔；其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820 條第1 項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應經共有人多數同意後管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820 條第1 項共有物「管理」之規定為之，而無同法第819 條第2項或土地法第34條之1 共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用（最高法院84年度台上字第2164號判決、81年度台上字第2013號判決參照）。上訴人雖抗辯其曾經吳丁娜同意而占有使用系爭房屋云云，然查，吳丁娜於103年8 月6 日起始因繼承取得系爭房屋所有權，且係與其他共有人吳森權、方姰淳、李東益、李秀珠、李育安、吳孋玲、吳喬燁、吳青娜、吳青秀、吳彥鋕、李正雄等公同共有所有權應有部分二分之一（原審訴字卷第11至13頁），是即令上訴人曾取得吳丁娜同意而占有使用系爭房屋屬實，惟仍未經系爭房屋共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，其占有系爭房屋並未具合法權源，而屬無權占有，亦堪認定。是上訴人聲請訊問證人吳丁娜（本院卷第51頁），即無調查之必要，附此敘明。
㈤此外，上訴人迄未再提出其他證據以證明其係有權占有使用
系爭房屋，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，應予遷讓返還等語，洵屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人將系爭房屋遷讓返還被上訴人及全體共有人，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。