臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1230號上 訴 人 張芷帆訴訟代理人 陳建州律師被 上訴人 梁玉峯訴訟代理人 李銘洲律師
簡詩家律師上列當事人間請求回復商號登記等事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於民國105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣上訴人之父張子健（下稱張子健）因擔任訴外人邦聯建設股份有限公司（下稱邦聯公司）之連帶保證人，故對訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司）負有新臺幣（下同）9,889萬8,000元本息及違約金債權，嗣由被上訴人於民國98年6月17日受讓上開債權。
噶瑪蘭大飯店（下稱系爭飯店）實為張子健獨資設立之商號並為實際負責人，詎張子健為脫免債權人之強制執行，竟於88年間設立系爭飯店時借名登記於上訴人之姐即張子健之女張芷珮名下，嗣於94年6月8日再借名登記於上訴人名下，並將系爭飯店之商業登記變更為上訴人獨資經營之商號，經被上訴人另案以原法院102年度重訴字第62號、本院103年度重上字第780號確定判決（下稱102年前訴訟）認定在案。惟張子健怠於行使依借名登記契約得請求上訴人將系爭飯店負責人變更登記為張子健之權利，致被上訴人無法就系爭飯店之財產進行強制執行，被上訴人為張子健之債權人，自得以起訴狀繕本送達作為代位張子健終止與上訴人間就系爭飯店借名契約之意思表示。爰代位依民法第549條第1項、第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭飯店獨資商號之負責人辦理變更登記為張子健等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭飯店係上訴人與張芷珮於張子健協助下，於87、88年間共同籌資集現有積蓄與祖母張阿允部分資助共計20萬元成立，由張芷珮擔任負責人，張子健為經理人，張子健並代表系爭飯店與屋主接洽承租套房供經營使用，嗣於94年間變更負責人為上訴人。上訴人實際經營系爭飯店，並有管理、使用、收益、處分之權利，非僅空有負責人頭銜，亦非張子健借用上訴人名義登記，業據原法院98年度重訴字第65號、本院101年度重上更㈠字第104號確定判決（下稱98年前訴訟）、原法院101年度訴字第344號、本院103年度上字第276號判決（下稱101年前訴訟）認定在案，兩造應受拘束。縱令系爭飯店設立資本由張子健提供，亦屬贈與、借貸、經理、委任等契約，非屬借名契約。又系爭飯店之商號名稱係上訴人人格權之一種，不具財產之性質，不得作為借名契約之標的，亦非民法第242條規定得代位行使之標的等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其對上訴人之父張子健有98,898,000元本息及違約金債權。系爭飯店於88年8月20日以張芷珮名義申請稅籍（設籍）設立登記，嗣於90年1月19日向宜蘭縣政府申請商業登記，復於94年6月6日變更負責人為上訴人等情，為兩造所不爭執，並有債權憑證、債權讓與證明書、財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所99年11月15日函、營業稅稅籍資料查詢作業、宜蘭縣政府營利事業統一發證設立（變更）登記申請書、宜蘭縣政府商業設立登記資料案卷在卷可稽（見原審卷第6至7頁、第69至74頁、本院卷第34至43頁、第102至123頁），堪信為真實。至被上訴人主張系爭飯店係張子健於88年間借用張芷珮名義登記為負責人，嗣於94年6月8日再借用上訴人名義登記為負責人，並辦理系爭飯店負責人名義變更，張子健實為系爭飯店實際負責人，被上訴人得代位張子健終止與上訴人間就系爭飯店之借名登記契約，並請求上訴人將系爭飯店商號負責人辦理變更登記為張子健等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：本件是否應受98年前訴訟、101年前訴訟、102年前訴訟判決認定之拘束？系爭飯店是否張子健借用張芷珮及上訴人名義為獨資商號之登記？被上訴人得否請求上訴人將系爭飯店之商號負責人辦理變更登記為張子健？茲分述如下。
四、本件是否應受98年前訴訟、101年前訴訟、102年前訴訟判決認定之拘束？㈠按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。
㈡經查98年前訴訟係被上訴人以張子健借用訴外人沈清志（下
稱沈清志）名義買受原法院92年度執字第6998號強制執行事件拍賣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地等4筆不動產（下稱278地號等4筆不動產）為由，代位張子健終止與沈清志間之借名登記契約，請求沈清志將278地號等4筆不動產之所有權移轉登記予張子健，上訴人則聲明參加訴訟，原法院98年度重訴字第65號判決被上訴人勝訴，經本院100年度重上更㈠字第104號判決廢棄原法院上開判決，改判駁回被上訴人第一審之訴，嗣最高法院於102年2月6日102年度台上字第264號裁定駁回被上訴人之上訴確定（見本院卷㈠第73至77頁、卷㈡第62頁）。又101年前訴訟係被上訴人以張子健將坐落宜蘭縣冬山鄉○段000○0地號土地等不動產（下稱冬山鄉不動產）無償贈與上訴人及將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物6筆（下稱446地號等6筆不動產）借用上訴人、張芷珮名義登記，請求撤銷冬山鄉不動產之贈與契約、塗銷446地號等6筆不動產所有權移轉登記，及終止借名登記契約後請求上訴人、張芷珮將所有權移轉予張子健，原法院101年度訴字第344號判決被上訴人勝訴，經本院103年度上字第276號判決以被上訴人未舉證證明張子健與上訴人、張芷珮間有借名登記契約存在，廢棄原法院判決命上訴人、張芷珮應將446地號等6筆不動產所有權移轉登記予張子健，駁回被上訴人該部分第一審之訴，另駁回上訴人及張子健就冬山鄉不動產之上訴，經被上訴人就446地號等6筆不動產部分提起第三審上訴，嗣最高法院以104年度台上字第2289號廢棄發回更審，現由本院104年度上更㈠字第124號審理中（見原審卷第17頁、第169頁、本院卷㈠第163頁）。另102年前訴訟則係被上訴人以張子健將上開278地號土地及其上房屋借用上訴人名義登記，被上訴人代位張子健終止借名登記契約及終止借名登記契約後法律關係輾轉代位上訴人終止與沈清志間之借名契約，並請求沈清志將上開房地所有權移轉登記予上訴人，再由上訴人移轉登記予張子健，嗣經最高法院以104年度台上字第2063號裁定駁回上訴（見原審卷第255頁、本院卷㈠第100頁），有各該民事判決、最高法院民事裁定在卷可稽，並經本院依職權調卷查明屬實（見本院卷㈠第28頁、卷㈡第2頁）。是本件上訴人及被上訴人雖均係上開前訴訟之當事人或參加人，然查上開3件前訴訟係被上訴人主張坐落宜蘭縣五結鄉或冬山鄉房屋及土地係被上訴人借用上訴人、張芷珮或沈清志名義登記，或張子健贈與，而請求撤銷贈與或代位張子健或上訴人輾轉請求房屋及土地所有權移轉登記，與本件訴訟標的法律關係係被上訴人主張系爭飯店之獨資商號係被上訴人借用上訴人名義登記，請求上訴人將系爭飯店之獨資商號負責人辦理變更登記為張子健，其聲明、法律關係均不相同，與本件訴訟顯非同一事件，本件訴訟自非上開3件前訴訟判決既判力效力所及。又上開3件前訴訟之重要爭點係張子健與上訴人、沈清志及張芷珮間就坐落宜蘭縣冬山鄉或五結鄉房屋及土地有無借名登記及輾轉借名登記之法律關係存在，與本件訴訟之重要爭點即張子健與上訴人間就系爭飯店有無借名登記契約並不相同，且上訴人與張子健間就系爭飯店有無借名登記契約實未經上開3件前訴訟之受訴法院予以實質上之審理判斷，本件訴訟自毋庸受上開3件前訴訟判決理由判斷之拘束，而應由本院自行審認判斷。
五、系爭飯店是否張子健借用張芷珮及上訴人名義為獨資商號之登記？被上訴人得否請求上訴人將系爭飯店之商號負責人辦理變更登記為張子健？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。
㈡上訴人固主張系爭飯店係張芷珮與上訴人於87、88年間共同
籌資集現有積蓄與祖母張阿允部分資助共計20萬元所成立，張子健為經理人，並代表系爭飯店與屋主接洽承租套房供經營使用，嗣於94年間變更負責人為上訴人，上訴人實際經營系爭飯店，對系爭飯店有管理、使用、收益、處分之權利，非僅空有負責人頭銜，亦非由張子健借用上訴人名義登記云云（見本院卷㈡第36頁反面）。惟查張子健於101年前訴訟陳稱因其與向邦聯公司購買噶瑪蘭渡假村房屋之客戶較熟，故由其將邦聯公司賣出去之房子再承租回來作為飯店使用（見原法院101年度訴字第344號竊佔案件卷，下稱第344號竊佔卷，第214頁），張子健復於另案原法院竊佔刑事案件中自陳：其為邦聯公司總經理，邦聯公司興建之噶瑪蘭渡假村於89年完成後，幾乎荒廢在那邊，大家都沒有在繳管理費，其在該社區內經營系爭飯店，均由其維護社區公共設施，系爭飯店係於89年11、12月間開始使用經營噶瑪蘭渡假村第1期，第2期是在91年7月份左右開始經營，第2期設施邦聯公司原有規劃但未完成，嗣由張子健於91年下半年開始建設，於92年完成，並由張子健與該社區管理委員會協調，系爭飯店第1期、第2期公共用電、維修費都是張子健支付（見臺灣宜蘭地方法院檢察署97年他字第677號卷，下稱宜蘭地檢署及第677號他字卷，第30至35頁、第68至70頁、98年度偵字第24號卷，下稱第24號偵查卷，第144頁、第152至154頁、原審卷第8至9頁），另訴外人李阿茂於另案偽證刑事案件中亦證稱卷存87年11月1日立契約書人記載為李阿茂與系爭飯店，及連帶保證人為張石煉（即張子健更名前之姓名）之房屋租賃契約書，實係由李阿茂與張子健所簽訂，系爭飯店之事均係張子健與李阿茂接洽，伊未曾見過張芷珮、張芷帆（見原法院100年度訴字第516號偽證刑事卷，下稱第516號刑事卷，第195至198頁）等語，復核張子健於上開偽證刑事案件中陳稱：「87年我代替我女兒（即張芷珮跟李阿茂簽這個契約，我女兒沒有花一毛錢，我女兒請我幫忙籌備飯店，噶瑪蘭大飯店是從零資金開始」（見宜蘭地檢署99年度他字第551號偽證案卷，下稱第551號他字卷，第74頁）、「我是噶瑪蘭大飯店經理人，所以鄭明鴻要求我在本票背書、沈清志只借47萬元，其餘都是噶瑪蘭大飯店借的」（見第516號刑事卷第251頁）、張子健於98年前訴訟中證稱：「因噶瑪蘭大飯店資金有限，所以透過代書去找鄭明鴻借錢，這是保證票，1,100萬元是我和被告（即訴外人沈清志）共同向鄭明鴻借的」（見98年前訴訟原法院卷㈠第199頁、第201頁）等情，足證系爭飯店自88、89年間設立之初起，即係由張子健負責實際上之經營，且張芷珮於系爭飯店設立時全未出資，張子健並以其自己名義為連帶保證人，向訴外人鄭明鴻等人借貸以支付系爭飯店經營所需資金，故上訴人主張其與張芷珮於87、88年間出資20萬元設立系爭飯店云云，與張子健上開陳述迥異，顯難憑採。
㈢次查張芷珮於另案偽證刑事案件中陳稱：「89年左右試營運
。90年畢業，試營運期間有空就會回來幫忙處理，我有課是委託我父親（即張子健）幫我處理一下」（見第551號他字卷第75頁）、張芷珮於98年前訴訟陳稱「噶瑪蘭大飯店成立之資金20萬元部分係向奶奶借用，部分是自己打工存的錢」（見原審卷第100頁反面）、「一開始不需要很多資金，我自己本身只有幾萬元，我陸陸續續跟我奶奶借，我不確定我跟奶奶借了多少錢。資金進進出出我不清楚，…如果旺季時1個月大約支出1、200萬元…。將噶瑪蘭大飯店移轉給張芷帆有簽協議書320萬元，我們協議要他慢慢還，張芷帆沒有出資購買噶瑪蘭大飯店，只有簽協議書，出資的部分不是很多」（見第516號刑事卷第247頁）等語，張芷珮雖陳稱其籌資及向其祖母張阿允借款設立系爭飯店，惟竟對其究竟借貸金額若干、系爭飯店資金進出情形均不清楚，其所稱籌資設立系爭飯店云云，顯難憑信，況張芷珮既自陳系爭飯店旺季時1個月大約需支出1、200萬元（見第516號偽證卷第247頁），其所需週轉資金顯非張芷珮自行籌資20萬元即足敷支應，而依張芷珮所言，系爭飯店於設立時其仍就學中，至90年始畢業，其僅有空回系爭飯店幫忙外，其餘時間均由張子健經營，並由張子健為系爭飯店週轉資金、簽訂契約等經營行為，張子健復自承係系爭飯店之實際經營人，並於上開竊佔刑事案件中陳稱其第一期、第二期經營時相關電力供電系統、游泳池、網球場、有線電視系統、地下室卡拉OK漏水處理、SPA、水療館、會議室之規劃建設等詳細經過（見原審卷㈠第75頁、第8至9頁），益證張芷珮於88年間系爭飯店成立時僅為登記之名義負責人，系爭飯店之實際經營及負責之人係張子健，應堪認定。
㈣再查上訴人於102年前訴訟陳稱系爭飯店原先負責人為張芷
珮，於94年6月8日變更為上訴人，因張芷珮結婚後慮及擔任負責人又須兼顧家庭恐力有未逮，上訴人已退伍得以全力投入系爭飯店經營，雙方乃約定由張芷珮將系爭飯店所有權利義務讓與上訴人，由上訴人擔任負責人，系爭飯店資產由上訴人取得，對價為上訴人應承擔系爭飯店之債務，其與張芷珮二者為買賣關係，無相關買賣書面資料過資產負債結算或點交資料（見原審卷第104至107頁、102年前訴訟原法院卷㈠第286頁、卷㈡第5頁反面），堪認上訴人於上開前訴訟係主張張芷珮原係系爭飯店之負責人，上訴人於94年間始受讓系爭飯店之權利義務，故上訴人於本件始改稱系爭飯店係其與張芷珮於87、88年間集資並向其等祖母籌資共20萬元而設立云云，其所言差距甚鉅，顯不足採信。又上訴人於103年前訴訟則稱張芷珮要結婚，所以將系爭飯店負責人變更為上訴人，相關債務由上訴人承擔，張芷珮名下小套房貸款亦由上訴人承擔，未給付張芷珮資金，最早系爭飯店成立時與張芷珮具體出資金額為若干沒有辦法回答，當初設立時最原始資金約十幾萬，應該是上訴人出資比較多，但具體金額不記得，盈餘部分目前分配結果兩人比例約九比一，未具體分配原則，協議書僅係要辦理轉讓手續才簽，實際上並未交付320萬元予張芷珮（見原審卷第159頁、第162頁）云云，是上訴人與張芷珮就系爭飯店於88年設立之初，究係何人出資？係張芷珮自行籌資並向其等祖母借款成立？上訴人是否亦出資？張芷珮於94年間係將系爭飯店全部轉讓予上訴人？或由上訴人承受張芷珮就系爭飯店之出資額？或由上訴人與張芷珮以九比一之比例分配系爭飯店之利潤？上訴人甚至陳稱並無具體分配原則，其等所言有關出資金額、比例等情，非唯前後相互齟齬，復與系爭飯店自88年8月20日申請稅籍設立迄今均為獨資商號一節迥異，更與張子健於另案所陳張芷珮於設立時全未出資明顯矛盾。茍上訴人於87、88年系爭飯店成立時確有出資，何以竟無法回答其出資之具體金額？亦無法陳述具體分配原則？是上訴人主張系爭飯店係其與張芷珮於87、88年共同集資及向祖母張阿允借款籌得20萬元所設立云云，顯與事實不符，實無足採。
㈤上訴人雖又主張其係94年4月1日退伍，於94年6月8日變更為
系爭飯店負責人，上訴人確係於退伍後全心全力負責系爭飯店之經營，縱令系爭飯店之設立資金係由張子健提供，亦可能為贈與、經理、委任、合作、合夥等，不一而足，不能認有借名登記契約云云，固據上訴人提出國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明1件為證（見本院卷㈠第78頁），惟查上訴人於另案竊佔刑事案件檢察官97年12月9日訊問時仍自陳：「我只是登記負責人，實際是我爸爸張子健在負責，我94年到95年在當兵，之前是在上學，中華大學」等語（見宜蘭地檢署第677號他字卷第68頁即原審卷第8頁反面），張子健於原法院另案偽證刑事案件中亦陳稱：「因刑案發生的時候，我兒子張芷帆確實還是在當兵的時候，他對於這個案子不知道，當時的負責人是張芷珮。他對這個案子完全不了解。到了張芷珮結婚之後我才把負責人轉移給張芷帆。那時候張芷珮是在準備結婚的時候，我才把負責人移交給他弟弟（即上訴人）」等語（見516號刑事卷第202頁），是張芷珮、上訴人分別係68年6月16日及00年0月00日出生，於系爭飯店87年開始籌劃設立時，均仍為未成年人，張芷珮於88年8月20日登記為名義上負責人時甫滿20歲，且斯時其仍在大學就學中，其自承僅課餘至系爭飯店幫忙，上訴人則至97年12月9日檢察官偵查時，仍自陳其僅係登記負責人，且系爭飯店登記何人為負責人悉由張子健決定，上訴人及張芷珮顯無置喙餘地，系爭飯店事實上亦係由張子健出面以系爭飯店之代理人名義與噶瑪蘭渡假村之住戶簽訂租賃契約、出面向他人借貸款項融資週轉、維護公共設施、給付水電費及相關維修費用，張子健復自承上訴人對系爭飯店之經營完全不了解，業如上述，足證張子健並無將系爭飯店贈與予張芷珮或上訴人之意思，亦非張芷珮或上訴人委任張子健經營系爭飯店，或僅由張子健擔任系爭飯店之經理人，依其等所述，更無張子健與張芷珮或上訴人合夥經營系爭飯店之意思，況上訴人與張芷珮一再主張係其自行籌資及向祖母張阿允借貸，尤無與張子健就系爭飯店設立資金成立借貸之可能，益證上訴人與張芷珮確係基於與張子健間之信任關係，分別於88年、94年間允為出名登記為系爭飯店之名義上負責人，實際皆由張子健自行管理、經營系爭飯店，上訴人與張子健間就系爭飯店應成立借名登記契約，至為灼然。故上訴人主張其與張芷珮於87、88年間集資20萬元成立系爭飯店，上訴人自94年以後即為系爭飯店之負責人，縱令系爭飯店資金由張子健提供，亦可能成立贈與、借貸、經理、委任、合作、合夥契約等云云，確與事實不符，委無足採。
㈥又按借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，就內部
關係言，出名人通常固無管理、收益、處分借名財產之權利，而悉由借名人決定財產之管理、使用、收益、處分；在外部關係上，出名人既係依適法之債權契約而受登記為相關財產之權利人，其依借名人之指示對外部所為之法律行為，自仍屬有效，然此乃外部與第三人之權利義務關係，究不得以出名人對外為法律行為，即認內部關係上出名人亦為財產之實際權利人。本件上訴人另主張上訴人擔任系爭飯店負責人後，未曾於其他公司機構任職工作，除行使系爭飯店之權利、受有盈餘分配外，並須承擔因經營系爭飯店所生健保投保義務、違反水利法、建築法行政罰鍰、銀行貸款債務暨相關義務、法律責任，上訴人非僅空有負責人頭銜，而係實際負責人，與張子健間就系爭飯店無借名登記契約存在云云，固據上訴人提出系爭飯店健保投保單位成立通知書、宜蘭縣政府行政處分、旅遊供應商合作契約書、營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書、行政執行處執行命令、貸款逾期未繳通知函、查封筆錄、和解書、繳款書、放款客戶授信明細查詢單等件為證（見原審卷第40至55頁、第60頁）。惟查張子健確係系爭飯店之實際負責人，並於88年間、94年間由張子健決定先後借用張芷珮及上訴人之名義登記為名義上負責人，張子健與上訴人就系爭飯店成立借名登記契約，既如上述，故系爭飯店對外關係上即應由出名人即上訴人對他人負擔借名登記財產之權利義務關係，然尚不得以系爭飯店對外係以出名人即上訴人之名義為法律行為，認上訴人為系爭飯店實際出資經營者，又上訴人於大學畢業後是否曾從事其他工作，亦與上訴人及張子健間就系爭飯店有無借名登記契約無涉。上訴人與張芷珮既未就系爭飯店實際出資，亦無實際經營或決定之權限，故上訴人主張系爭飯店係上訴人與張芷珮集資成立經營，張子健僅為經理人云云，顯無可採。
㈦再按獨資經營之商號係由商號主人獨資經營，並非法人，亦
非非法人團體，與其主人應屬一體，並無權利能力，亦無當事人能力（最高法院43年台上字第601號、 42年台抗字第12號判例、73年度台上字第977號判決意旨參看）。又獨資商號之名稱雖係依商業登記法辦理登記表彰商號之名稱，此種商號之名稱性質上與商標權類似，均有表彰商號主體或商品之功能，雖未如商標法規定得辦理商標權之註冊登記，然獨資商號既得依商業登記法為商業登記，且不乏有獨立之資產或營業者，該獨資商號之登記自具有一定財產上價值，得為財產權之標的，尚難認係獨資商號主人之人格權。上訴人雖主張獨資商號僅係商業名稱，並非自然人之本體，系爭飯店應為上訴人之人格權之一種，不具財產權之性質，不得作為借名登記契約之標的或強制執行標的云云。惟查張子健確係系爭飯店之實際經營者，將系爭飯店登記為獨資商號，並先後借用張芷珮及上訴人之名義登記為名義上負責人，業如前述，且系爭飯店雖為獨資商號，並無獨立之人格，無權利能力，然系爭飯店確有其自有之獨立帳戶，亦有被上訴人所提存摺影本1件為證（見本院卷㈠第153頁），上訴人亦自認該存摺影本確係系爭飯店之帳戶（見本院卷㈡第4頁、第13頁），堪認系爭飯店係有自己之財產，亦有獨立之營業，自具有一定財產上價值，得為財產權標的，尚難認係上訴人之人格權。故上訴人主張系爭飯店係上訴人之人格權，不得作為借名登記契約之標的云云，洵無足採。另上訴人主張系爭飯店不得為強制執行標的云云，惟查本件被上訴人請求上訴人將系爭飯店商號負責人辦理變更登記為張子健，係屬強制執行法第130條第1條規定為意思表示之執行名義，於判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，亦不生不得強制執行之問題。
㈧復按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自
己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條第2項亦分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦規定甚明。而對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年台上字第243號判例意旨參照）。經查張子健於94年6月8日將系爭飯店借用上訴人之名義登記為負責人，張子健實為系爭飯店獨資商號之實際負責人，且獨資商號既非法人或非法人團體，與其商號主人應屬一體，則系爭飯店獨資商號之財產即為張子健所負債務之總擔保。而張子健對於被上訴人負欠89,846,065元本息及違約金之債務未償，依民法549條第1項規定，張子健本得隨時終止其與上訴人間就系爭飯店之借名登記契約，並將系爭飯店之負責人商業登記變更為張子健，卻怠於行使，則被上訴人為保全其債權，自得依同法第242條規定，代位張子健終止與上訴人間就系爭飯店之借名登記契約，並請求上訴人將系爭飯店之商號負責人登記辦理變更為張子健。茲被上訴人已以本件起訴狀繕本送達為向上訴人終止借名登記契約之意思表示（見原審卷第4頁、第25頁），堪認上訴人與張子健間就系爭飯店之借名登記契約已經終止而消滅，故被上訴人請求上訴人將系爭飯店獨資商號負責人之登記辦理變更登記為張子健，自屬有據。
㈨基上，系爭飯店於88年申請稅籍（設籍）設立登記及90年1
月19日向宜蘭縣政府申請商業設立登記時即係由張子健借用張芷珮之名義登記為負責人，嗣於94年6月8日仍係由張子健借用上訴人名義登記為負責人，且系爭飯店為獨資商號，其本身非法人或非法人團體，與其商號主人應屬一體，有自有之獨立帳戶及獨立之營業，具有一定財產上之價值，得為財產權及借名登記契約之標的，應為張子健所負債務之總擔保，張子健得隨時終止與上訴人間之借名登記契約，惟怠於行使，被上訴人自得代位張子健終止與上訴人間之借名登記契約，並請求將系爭飯店之商號負責人登記變更為張子健。
六、綜上所述，本件訴訟當事人雖係98年、101年、102年前訴訟之當事人及參加人，惟本件訴訟與上開前訴訟聲明及訴訟標的法律關係均不相同，且前訴訟之重要爭點與本件訴訟之爭點即張子健與上訴人間就系爭飯店有無借名登記契約並不相同，本件自非上開3件前訴訟既判力效力所及，亦不受前訴訟判決理由判斷之拘束。又系爭飯店於94年6月8日由張子健借用上訴人名義登記為負責人，上訴人與張子健間有借名登記契約存在，惟張子健怠於終止與上訴人間之借名登記契約，被上訴人為張子健之債權人，自得代位張子健終止與上訴人間就系爭飯店之借名登記契約，並請求上訴人將系爭飯店之商號負責人登記變更為張子健。從而，被上訴人依民法第541條第2項之規定，代位請求上訴人將系爭飯店之商號負責人辦理變更登記為張子健，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。