臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1278號上訴人即附帶被上訴人 建業工程顧問有限公司法定代理人 王大衡訴訟代理人 謝佳伯律師被上訴人即附帶上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 蔡琇媛律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8月19日臺灣新北地方法院103年度建字第197號第一審判決提起上訴後，減縮聲明，被上訴人為附帶上訴，本院於105年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾萬玖仟零捌拾元，及自民國一０三年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用（含附帶上訴部分），由上訴人負擔百分之四十六，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣參萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾萬玖仟零捌拾元預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款定有明文。上訴人於原審起訴最後請求之金額原為新臺幣（下同）783萬4,364元（見原審卷一第239頁），嗣因被上訴人於本件上訴後已給付211萬5,099 元，上訴人於本院更正請求之金額為571萬9,265元（見本院卷第137頁、第143頁），核屬減縮應受判決事項聲明之情形，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）95年12月1 日就「臺北縣板橋市湳仔溝
水質整體改善工程」（分第一標及第二標發包，下稱系爭工程），簽訂「臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程委託技術服務契約書」（下稱系爭契約），約定伊應依系爭契約第
3 條（附件）約定內容辦理服務工作，被上訴人則依系爭契約第4條（附件）及第6條（附件）約定給付服務費用。嗣因工作需求，兩造於99年7 月21日另訂立「第一次變更議定書」，就追加工程部分之服務費率另作約定。系爭工程皆已竣工並完成驗收，系爭工程於發包時即已包含該工程完成後之工程「試運轉」與「代操作」工作，即工程項目6-F- a「工程試運轉（180天）」及工程項目6-F-b「代操作（360 天）」，且於後續3 次變更設計中均無變更，被上訴人明知伊就系爭工程「試運轉」與「代操作」之監造工作已完成，卻於設計監造服務費結算時將該部分數量均計為零，本件應將「試運轉」與「代操作」部分計入系爭契約第6 條及附件所約定之「建造費用」範圍而計算服務費用。
㈡被上訴人雖主張系爭工程如附表一所示各項變更設計事由為
上訴人設計瑕疵所致，依系爭契約第13條第3項第1款第2 目約定扣罰違約金，然系爭契約為承攬契約性質，被上訴人主張扣罰違約金之理由係因可歸責於伊之設計錯誤致工作有瑕疵，然伊提送各變更設計預算書經被上訴人核定之日期分別為：98年7 月之「第一次變更設計預算書」、99年11月之「第二次變更設計預算書」及100年1月之「第三次變更設計預算書」，被上訴人遲至於103年1月20日始第一次提出伊有設計疏失之瑕疵並扣罰違約金，依民法第498條第1項、第514條規定，業已罹於時效，而不得再主張。又系爭契約第13條第3項第1款第2 目約定僅針對施工廠商施工時發現依圖施作後之數量與估價表單之數量不同，可證設計單位將設計圖應施作之數量計算並轉換為估價表單時有所疏失，致使兩者產生數量差距時，始有其適用，與本件經變更設計後數量增加之情形不同，被上訴人援引該約定而扣罰違約金，即有錯誤。另詳如附表一所示各項變更設計之原因，均非可歸責於伊之事由，被上訴人自不得據此扣罰違約金。如將前述「試運轉」與「代操作」部分納入「建造費用」計算服務費後，計罰違約金之金額應為33萬8,523 元，本件依約計罰之違約金比例過高，應依民法第252 條規定酌減3分之2，即計罰金額應為11萬2,841元（計算式：33萬8,523元×1 /3＝11萬2,841元）。
㈢系爭工程第二標設計服務費總金額應依最後結算總價辦理調
整，被上訴人所提之結算總價為5億4,341萬9,173 元，扣除不列入「建造費用」計算之物價調整款293萬2,759元、稅捐2,573萬7,449元及保險費227萬0,020元後，第二標之「建造費用」為5億1,247萬8,945元，與第一標「建造費用」5,363萬4,472元合計應為5億6,611萬3,417元。系爭工程總服務費用金額按系爭契約第4條（附件）約定計算應為2,870萬4,957元，扣除上訴人前已領取2,075萬7,752 元及上訴人同意被上訴人得自尾款中扣罰違約金11萬2,841 元，被上訴人尚欠上訴人服務費783萬4,364元（計算式：2,870萬4,957元－2,075萬7,752元－11萬2,841元＝783萬4,364 元）。爰依系爭契約之相關約定，請求被上訴人給付設計服務費783萬4,364元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被上訴人則以：㈠系爭契約第3 條（附件）約定，上訴人本應提供「試運轉」
及「代操作」之規劃及工程項目編列服務。系爭契約第6 條（附件）約定，上訴人應負責「履約監造」，其服務費用以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱計費辦法）之非建築物工程技術服務「建造費用」百分比方式，以「建造費用」按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以87.94%（填折減率）後計算。再依計費辦法第29條第1項及第2項前段規定，機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採「建造費用」百分比法計費者，應按各級「建造費用」，分別訂定費率，或訂定統一折扣率。「建造費用」，指工程完成時之實際施工費用。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。系爭工程編號6-F-a 之工程項目「工程試運轉」及工程編號6-F-b 之工程項目「代操作」，其直接及間接工程費金額合計790萬4,613元，性質上非屬「建造費用」之範圍，上訴人自不得將「試運轉」及「代操作」部分納入「建造費用」範圍內而計算本件服務費用。況上訴人於請求給付服務費之函文中，已自承本案應給付之服務費為735萬9,456元。
㈡系爭契約非屬民法第490 條規定之承攬關係，無從適用民法
第514條第1項短期時效之規定，且伊依系爭契約第13條第3項第1款第2目約定而主張扣罰之金額，屬於懲罰性違約金之性質，其時效應依民法第125 條規定為15年時效，亦無短期時效之適用。伊於103年1月20日函文對上訴人處以懲罰性違約金，並未逾15年時效，上訴人所為時效抗辯，實無足取。
㈢伊於辦理3 次變更設計內部簽呈之擬辦內容均明確記載：「
有關本次變更設計內容，是否涉及設計或監造疏失等疑慮，擬另案檢討辦理」等語，故系爭工程第二標於100年6月30日竣工、101 年3月及4月間辦理驗收後，伊即開始就系爭工程變更設計有無疏失責任進行檢討，至103年1月間對上訴人計罰違約金及主張抵銷，乃依約辦理相關程序。上訴人僅以其提出變更設計預算書而主張伊及審查人員皆不認為其有疏失責任云云，顯非事實。如附表一所示各項變更設計事由，均屬可歸責於上訴人，伊得依系爭契約第13條第3項第1款第2目約定，計罰違約金合計524萬4,357元，伊已於103年1月20日函請上訴人請領扣除懲罰性違約金後之服務費用計211萬5,099元。系爭工程歷經3 次契約變更，均因上訴人疏於注意契約內容及設計疏失等情事，致新增額外工作項目及費用，因此辦理工程變更追加之金額高達5,303萬4,174元，造成系爭工程嚴重延宕，且上訴人訂約時早已衡量相關因素，自應受前述違約金約定之拘束，不得任意指摘原約定之違約金額過高而要求酌減等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人298萬9,433元（原判決命被上訴人給付510萬4,532元，其中211萬5,099 元部分業經上訴人減縮起訴聲明而未予請求，如前所述），及自103年11月21日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡上訴人其餘之訴駁回，並為准免假執行之宣告。
上訴人不服，提起上訴；被上訴人亦提起附帶上訴。
㈠上訴人聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人272萬9,832元，暨自103年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上開第2項部分，願供擔保請准宣告假執行。
⒋附帶上訴駁回。
㈡被上訴人聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
⒊原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⒋上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造協議不爭執之事項（見本院卷第126頁反面、第127頁、第197頁）：
㈠兩造於95年12月1 日就系爭工程簽訂系爭契約，兩造嗣於99
年7 月21日簽訂系爭契約第一次變更議定書。兩造間就第二標工程並有3次變更設計。
㈡系爭工程分為兩標發包，第一標工程於98年9月23日竣工、9
9年10月7日驗收完畢；第二標工程於100年6月30日竣工、分別於101年4月27日（土建部分）及101年3月14日（機電部分）驗收完畢。
㈢系爭工程第一標之設計及監造服務費為383萬4,873元，上訴
人已領360萬6,083元，又上訴人已領取系爭工程第二標之設計及監造服務費1,715萬1,669元，被上訴人就系爭工程第一標及第二標合計給付上訴人2,075萬7,752元。
㈣上訴人應提供「試運轉」及「代操作」之監造服務工作。
㈤系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉（180天
）」及工程項目6-F-b「代操作（360天）」之直接及間接工程費合計為790萬4,613元，此部分由廣達營造工程有限公司（下稱廣達公司）負責施作，被上訴人業已驗收結算完成。
㈥被上訴人103年1月20日發函向上訴人主張計罰違約金。㈦被上訴人於原審判決後已就原審判命之部分給付上訴人其中211萬5,099元。
六、本院之判斷：兩造同意簡化本件爭點項目如下（見本院卷第127頁）：㈠系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉（180天
）」及工程項目6-F-b「代操作（360天）」之工程費，是否屬於系爭契約第6 條及附件所約定之建造費用範圍，而得列入設計監造服務費用計算？⒈本件服務費之額度，詳如本契約書第4 條附件。服務費用之
給付條件，除第6條各項規定外，其餘詳如本契約書第6條附件。系爭契約第4條、第6條分別有明文約定（見原審卷一第
23、24頁）。而被上訴人同意以計費辦法之非建築物工程技術服務「建造費用」百分比，項目為「設計及協辦招標決標」、「履約監造」；方式，以「建造費用」按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以【87.94%】（填折減率）後給付予上訴人，作為上訴人提供第3 條（附件）及其相關服務之一切費用。「建造費用」，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、被上訴人所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、承包商辦理工程之各項利息及保險費。「設計及協辦招標決標」服務費用以計費辦法之非建築物工程技術服務「建造費用」百分比方式，以「建造費用」按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以【87.94%】（填折減率）後給付予上訴人。「履約監造」係為本委託技術服務之後續採購項目，其服務費用以計費辦法之非建築物工程技術服務「建造費用」百分比方式，以「建造費用」按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以【87.94%】(填折減率)後給付予上訴人。亦分別為系爭契約第4條（附件）第1項、第3項及第6條（附件）第1項、第4項所明定（見原審卷一第42、43頁）。又機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採「建造費用」百分比法計費者，「建造費用」，指工程完成時之實際施工費用。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。為計費辦法第29條第1、2項所明文規定（見本院卷第156 頁）。足認本件服務費係按「建造費用」百分比之一定比例方式予以計價給付，並排除技術服務工作之規劃費、設計費、監造費於「建造費用」之範圍以外。故本件服務費之計價方式，有無包括「試運轉」及「代操作」之工程費，自應視其是否屬於系爭工程「建造費用」之範圍予以認定。
⒉查「建造費用」指工程完成時之實際施工成本（費用）乙節
，已見前述，其範圍顯然僅指系爭工程完工當時所支出之施工成本（費用），而工程項目6-F-a「工程試運轉（180天）」及工程項目6-F-b「代操作（360天）」（見原審卷一第64頁），屬於承包商廣達公司就系爭工程第二標於實際施工完成後，被上訴人為確保系爭工程機械設備能順利運轉及能達到預定功效之操作而編列作為測試用途之工程項目，故「試運轉」及「代操作」費用，原本即非屬系爭工程完成時已支出之施工成本（費用），而為系爭工程完工後之測試運轉、操作費用，顯不符系爭契約所約定「建造費用」之定義。至上訴人應提供「試運轉」及「代操作」之監造服務工作之事實，固如前述不爭執事項㈣所載，且系爭契約第3 條（附件）第5項第23款亦明訂上訴人提供之監造作業內容包括「試運轉」（見原審卷一第38頁），然「建造費用」之範圍已排除規劃費、設計費、監造費在內，詳如前述說明，故上訴人依約應履行「試運轉」及「代操作」之監造服務工作，與上訴人主張將「試運轉」及「代操作」工程費納入「建造費用」範圍而按其百分比之一定比例計價給付服務費，要屬二事。要言之，兩造簽訂系爭契約當時均已同意上訴人履行義務之內容包括「試運轉」及「代操作」之監造服務工作，而被上訴人則依排除規劃費、設計費、監造費在內之「建造費用」即系爭工程完成時之實際施工成本（費用），按其百分比之一定比例計價給付服務費。系爭工程「試運轉」及「代操作」之直接及間接工程費合計為790萬4,613元之事實，已如前述不爭執事項㈤所示，被上訴人主張將790萬4,613元排除於「建造費用」範圍以外，按前述約定比例計算本件未扣除違約金前服務費總額為2,811萬7,208元，應屬可採（見本院卷第197頁）。則上訴人主張應將790萬4,613 元納入「建造費用」範圍內，未扣除違約金前服務費總額為2,870萬4,957元云云（見本院卷第197頁），自無足採。
㈡被上訴人就系爭契約第13條第3項第1款之違約金請求權是否
罹於時效？依系爭契約第6 條及附件約定，上訴人需依約完成設計工作並將成果送被上訴人核定後始得分階段申請服務費（見原審卷一第23、24頁；第43、44頁），系爭契約重在一定工作之完成，性質上應屬承攬契約，則被上訴人辯稱系爭契約非屬民法第490 條規定之承攬關係云云，委無可採。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，固為民法第495條第1項、第514條第1項所分別明文。然查，系爭契約第13條第3項第1款係被上訴人就上訴人於估價單所編列數量與實際施作數量不符時得處以「懲罰性違約金」之約定（見原審卷一第31頁），顯非屬「損害賠償總額預定性質之違約金」，亦非屬民法第495條第1項規定之定作人之法定「損害賠償請求權」，自無適用民法第514條第1項規定之1 年短期消滅時效之餘地，而應適用民法第125 條規定之15年消滅時效，故上訴人辯稱被上訴人之懲罰性違約金請求權已罹於消滅時效云云，不足為採。
㈢被上訴人主張系爭工程如附表一所示各項變更設計事由，為
可歸責於上訴人，依系爭契約第13條第3項第1款約定扣罰違約金524萬4,357元，有無理由？⒈上訴人雖主張系爭契約第13條第3項第1款第2 目約定僅針對
施工廠商施工時發現依圖施作後之數量與估價表單之數量不同，可證設計單位將設計圖應施作之數量計算並轉換為估價表單時有所疏失，致使兩者產生數量差距時，始有其適用，與本件經變更設計後數量增加之情形不同，被上訴人援引該約定而扣罰違約金，即有錯誤云云。然查，系爭契約第13條第3項第1款第2 目約定：「乙方（指上訴人）提供之預算書圖，經甲方（指被上訴人）、有關機關或單位查證，乙方有下列情事屬實者，依下列約定處理，但本項累計懲罰性違約金以服務費用總額之10% 為上限：㈠經查證乙方於估價表單所編列數量與實際施作數量不相符者，按下列規定處以乙方懲罰性違約金：…2.契約價金係以總價決標且以按實作數量結算給付部分，乙方所編列數量與實際數量相差15% 以上者，其數量增加逾15%部分，則甲方得處以乙方該多計金額20%之懲罰性違約金；其數量減少逾15% 部分，則甲方得處以乙方該少計金額10%之懲罰性違約金。」（見原審卷一第31 頁）。從上開約定內容觀之，除包括上訴人所述設計圖說轉換為估價表單編列數量時有所誤差，致與實際施作數量不符之情形，亦包括因上訴人原設計錯誤嗣經變更設計補正，致實際施作數量與原估價表單編列數量不符之情事，是上訴人前述主張，並不足採。
⒉如附表一編號1及編號4所示部分，均屬可歸責於上訴人：
⑴依系爭契約第3 條（附件）約定，上訴人同意提供之服務，
包括：提出設計工作計畫書、提供本工程之第一階段設計、提供本工程之第二階段設計、協辦招標及決標與提供本工程之監造作業共5 大項。其中第1項第1款約定上訴人應提出設計工作計畫書內容應包括地質鑽探及試驗計畫；第2項第2款約定上訴人應辦理地質鑽探及試驗（見原審卷一第36、37頁），故上訴人負有先提出地質鑽探及試驗計畫，並於第一階段設計中辦理地質鑽探及試驗之義務，堪予認定。按地質鑽探之主要目的即在於掌握計畫區工程地層之分佈狀況、岩盤工程特性及工程性質參數、地下水位分佈等，以提供地工設計或結構設計所需之各項參數，俾釐清大地工程疑點，避免工程災害，完成安全且經濟之地工或結構分析設計，此有內政部營建署之公共污水下水道管線設計手冊2.1.5 之記載可參（見原審卷一第187至189頁），故上訴人就本件地質鑽探之位置選擇，需考量系爭工程之特性及目的。查上訴人原設計方案包括工作井D17至C15採明挖埋設管線（ψ1,350 ）施工，連接兩工作井（穿越湳仔溝），目的為串聯右岸之截流管線D系統及左岸截流管線C系統（見原審卷一第115頁、第190頁），並預計施作雙孔箱涵及礫間池，其施工位置與前述工作井D17至C15間之連接管均位於湳仔溝河道中（見原審卷一第190、191頁；第259、260頁），系爭工程目的在於改良湳仔溝整體水質，兩工作井間之連接管及雙孔箱涵及礫間池，即屬為此目的所為之施工設計，上開施工範圍既屬河道區域，上訴人應可預見河底地質在一般狀況下，其不確定性更甚於湳仔溝兩岸，自應優先選擇作為地質鑽探之位置，以確實掌握土層分佈情形。然上訴人提出地質鑽探試驗工作計畫書（見原審卷二第221至235頁），選擇以工作井D17 、雙孔箱涵及礫間池旁河岸地進行B-8鑽孔及參考工作井C15旁由他案工程（特二號道路）辦理之河岸地BS-43、BS-44、BS -45、BS-46鑽孔資料（見原審卷一第175頁、第191頁；第178頁、第259 頁），未就兩工作井間之連接管、雙孔箱涵及礫間池施作之河道區域進行地質鑽探，被上訴人於98年1 月22日召開工作會議時，作成決議請上訴人於廣達公司施作工作井D17至C15間管線時注意地質條件（見原審卷一第122 頁），廣達公司與上訴人至現場勘查，發現該河底層有污泥，乃變更設計增加底部地質改良施工（見原審卷一第87頁、第115頁）。另廣達公司進行試挖作業時，除發現雙孔箱涵及礫間池現址有大量營建廢棄物及垃圾外（此部分詳後述），並於雙孔箱涵及礫間池下方發現地質狀況承載力不佳，致需辦理變更設計進行地質補強（見原審卷一第90頁、第173 頁）。
故上開部分應屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人據此主張扣罰違約金，洵屬有據。
⑵上訴人雖主張伊於河道以外區域之鑽孔數量及深度均符合系
爭契約及地質鑽探施工規範之要求，地質鑽探是在有限經費下僅選擇有限孔數為之，被上訴人不得以超出當初合理預測之範圍而要求伊負責，且伊提出之地質鑽探試驗工作計畫書業經被上訴人核定，該核定作業費用不另計價，伊免費無償進行鑽探，如被上訴人以此對伊扣罰，顯不合理云云（見本院卷第185至190頁）。惟查，系爭工程係由上訴人負責設計及監造，地質鑽探為系爭工程整體設計工作之前期工作，屬於上訴人依約應履行之義務，已如前述，上訴人提出之地質鑽探試驗工作計畫書、第一階段設計報告書圖固經被上訴人同意備查及核備在案（見原審卷一第220頁、第231頁），然依系爭契約第9 條第14項、第21項約定，上訴人所完成之工作經被上訴人認可部分，上訴人仍負有一切規劃、設計及安全之責任，上訴人依約履行之責任不因被上訴人對上訴人履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除（見原審卷一第27頁），故上訴人並不因前揭計畫書、報告書圖業經被上訴人核備而得主張免責。本院認定上訴人未充分考量系爭工程之特性及目的，漏未就工作井D17至C15間之連接管、雙孔箱涵及礫間池施工範圍之河道區域地質進行鑽探而為設計，導致後續施工時需進行變更設計之事實，已見前述，故上訴人前揭主張，自無可採。
⒊如附表一編號2所示部分，可歸責於上訴人：
⑴查被上訴人先於96年2 月12日召開第一階段設計報告審查會
，其會議結論記載：「請顧問公司將本案原規劃於河川高灘內之人工溼地移除，但仍須配合環保局計畫設計引、取水設施。」等語（見原審卷一第196頁）。復於96年4月27日召開之系爭工程設計檢討會議，對於人工濕地可提供處理水量為26,000 CMD，其處理水質僅為丁類，無法達到契約要求之丙類水質，並提及清水補注約每日10,000 CMD，若颱風過後堤外濕地將無法維持需求量，研擬抽取地下水替代之議題予以討論，並決議請上訴人依契約要求研擬相關水質改善方式及提出抽取地下水作為湳仔溝補注水之替代水源方案之相關設計資料等語（見原審卷二第76至78頁）。再於97年6月2日召開第二標第二階段設計報告書圖審查會，其審查意見記載：「各系統間之操作轉換及界面，請詳細說明。例如由堤外礫間處理設施處理後之水，如何抽回放流至湳仔溝上游以供補注清水水源。」等語（見原審卷一第202 頁；原審卷二第69頁）。惟上訴人於97年7 月10日函文僅表示：「詳前次及本次送審圖號P-222～P-227，由本標設置Pump將堤外礫間處理設施處理後之水，抽回至堤內礫間處理設施，經處理後放流至湳仔溝上游以供補注清水水源。」等語（見原審卷一第21
4 頁）。再對照上訴人原設計方案僅設計清水迴流管線至堤內排放乙節（見原審卷一第87頁、第116 頁），堪認被上訴人於第一階段設計審查會時已要求上訴人須配合設計引、取水設施，以達到系爭契約改善湳仔溝水質之目的，不得僅以清水迴流管線排水之設計為之，嗣於第二階段設計審查會更進一步要求上訴人檢討如何抽水，然上訴人仍未重新設計相關之引、取水設施，致嗣後廣達公司施工時需再辦理變更設計增設送水系統，此應屬可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人據此主張扣罰違約金，自屬有據。
⑵上訴人雖主張系爭工程原設計僅須設置取水與迴流水管線工
程，而不含抽水系統，業經被上訴人核定，新增工程項目係嗣後依被上訴人指示辦理變更設計，伊設計上並無疏失，且結算之工程項目6-C-1-3「C21泵埔」及6-C-1-4 「堤外返送泵埔」已編列各3 台抽水機，被上訴人主張伊未設計抽水機已有不符，況新增工程項目10-A至10-R（不含10-B）並無抽水機項目，自無應增設抽水機之錯誤云云（見本院卷第190頁）。然查，上訴人原設計系爭工程之取水與迴流水管線工程，而不含抽水系統之部分，於被上訴人召開之歷次設計檢討會議及設計報告審查會議中，與會委員已多次質疑原設計不符契約要求，被上訴人亦要求上訴人檢討設置相關之引、取水設施之事實，詳如前述，顯見上訴人原設計方案未達系爭契約之目的，上訴人就設計工作仍未按債之本旨履行，於設計工作檢討及審查會議時本得參考決議內容進行修正，自非上訴人設計工作已完成，嗣後方依被上訴人單方要求而變更設計之情形。而工程項目6-C-1-3「C21泵埔」及6-C-1-4「堤外返送泵埔」固有編列各3 台抽水機之事實（見原審卷一第61頁），然上開抽水機設置之位置分別係工作井C21 及堤外之處，核與本件爭執之處係位於被上訴人環保局礫間池顯有不同（見本院卷第109 頁），故在系爭工程驗收結算詳細表上，亦分別編列為不同之工程項次（見原審卷一第61頁；第68、69頁），上訴人誤將兩者混為一談，不足為採。又被上訴人固陳稱系爭工程最後就浮洲礫間並未設置抽水機等語（見本院卷第197 頁），查新增工程項目10-A至10-R（不含10-B）實際上即無抽水機之項目，而係以其他取水井、抽水井等設施代之（見原審卷一第68、69頁），被上訴人並未主張依抽水機之支出費用而為扣罰，上訴人於原設計時既未充分考量浮洲礫間需設計相關之引、取水設施，則嗣後變更設計新增不含抽水機之其他引、取水設施，仍屬可歸責於上訴人之事由。又上訴人提出第一階段設計報告書圖，雖經被上訴人同意核備在案，但依系爭契約第9 條第14項、第21項約定（見原審卷一第27頁），上訴人並不因此而得主張免責，已如前述，故上訴人前述主張，要無足採。
⒋如附表一編號3所示部分，可歸責於上訴人：
⑴系爭契約第9 條第23項約定：「凡位於毗鄰捷運設施（含施
工中或已施工完成之設施）禁限建管制區域內之公共開挖工程，乙方（指上訴人）必須蒐集捷運設施之相關資料，於設計中詳加考量並評估該工程對捷運設施之影響程度，及提出適當之保護方案，並將評估資料、設計圖說提供業主轉送捷運主辦機關審查。」（見原審卷一第27頁）。
⑵查被上訴人先於96年2 月12日召開系爭工程第一階段設計報
告審查會；復於96年4 月27日召開系爭工程設計檢討會議；又於97年6月2日召開系爭工程第二標第二階段設計報告書圖審查會；嗣於97年6 月30日召開系爭工程操作維護審查會；再於97年8 月26日召開系爭工程第二標第二階段設計工作會，上述會議記錄，未見討論上訴人設計方案需取得捷運用地之議案，亦無臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）之人員出席（見原審卷一第193至197頁；原審卷二第76至78頁；原審卷一第201至208頁；原審卷一第210、211頁；原審卷一第219至222頁），且上訴人提出依審查意見辦理情形之對照表亦無記載捷運用地之事（原審卷一第212至217頁）。直至97年9 月24日，上訴人才發函檢送系爭工程沈砂池用地資料及沉沙池相關設施圖予被上訴人，並記載C18 工作井及截流管、C20與C21沉砂池及其銜接管線均位於捷運土城機廠內，都市計畫分區為捷運用地，並提出用地清冊可知C18 工作井及截流管、C20與C21沉砂池、截流管及機房所占用之土地之管理人為捷運局（見原審卷一第224至241頁）。被上訴人為此於97年10月20日召開系爭工程第二標沉砂池用地協調會，會議記錄始見捷運局派員出席參與討論（見本院卷一第248 至251頁），被上訴人復於98年1月12日召開系爭工程第二標工作會議，討論上訴人是否研擬管線移出捷運局土地之空間，避免本案進度受影響（見原審卷一第128至130頁）。顯見上訴人在97年9 月24日以前並未提出詳細設計圖說表明其設計方案有取得捷運用地之需求，亦未就系爭工程是否須使用捷運用地乙節進行評估、檢討，嗣因捷運局不同意截流管線行經土城捷運機場用地，致需辦理變更設計修正修正推管路徑（見原審卷一第88頁、第156 頁），是上訴人未依系爭契約第9 條第23項約定履行之事實，堪予認定，此自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人據此主張扣罰違約金，為有理由。⑶上訴人雖主張上訴人設計初期即規劃管線埋設於土城捷運機
場圍籬外未使用之邊坡土地，並於設計期間97年9 月24日提出用地地號及權屬單位供被上訴人辦理用地取得工作，被上訴人在未洽商土地權屬機關且未進行用地協調前，即率爾於97年10月15日發函要求上訴人提供招標文件供被上訴人辦理發包，被上訴人並於97年11月11日刊登招標公告，於97年12月11日開標，嗣因臺北市政府捷運工程局不同意管線經過而需辦理變更設計，不可歸責於上訴人云云（見本院卷第190頁背面至第192 頁）。惟查，上訴人並未舉證證明伊於設計初期即規劃管線埋設於土城捷運機場圍籬外未使用之邊坡土地之事實，而系爭契約第8 條（附件）約定，已詳載上訴人應按相關約定期日完成各階段之設計服務工作（見原審卷一第45頁），被上訴人於97年6月2日召開系爭工程第二標第二階段設計報告書圖審查會，亦決議要求上訴人應依當日委員及各單位意見修正報告書書，並依契約約規定期限送交辦理等語（見原審卷一第205、206頁），事隔3 月後，上訴人始於97年9 月24日表明其設計案有取得捷運用地之需求，是上訴人違約在先，未依期限提出用地需求，被上訴人迫於系爭工程時限，隨即於97年10月20日召開用地協調會議，嗣後並辦理相關招標、開標作業，足認被上訴人並無怠於行政作業而有可歸責之處，故上訴人前揭主張，顯無足採。
⒌如附表一編號5所示部分，不可歸責於上訴人：
⑴廣達公司進行開挖作業時發現雙孔箱涵及礫間池現址有大量
營建廢棄物及垃圾乙節，有現場照片（見原審卷二第79至81頁）及系爭工程第二標第三次變更設計內容及原因說明在卷可參（見原審卷一第173 頁）。查湳仔溝為被上訴人管理之公用河道，該廢棄物及垃圾如為第三人惡意傾到而未於系爭工程施作前發現者，仍屬被上訴人管理湳仔溝之疏失所致，上訴人辦理系爭工程設計案時，實無從預見有此人為異常狀況，且被上訴人管理之河道如有廢棄物及垃圾，被上訴人原即有支出相關清運費用之必要，並追查違規之第三人人而依法裁罰，此部分變更設計新增工程項目「12-11 」之清運費用，核與上訴人設計工作有無疏失無涉，自不能歸責於上訴人。
⑵被上訴人雖主張上開廢棄物及垃圾僅在地面下約1 公尺處，
上訴人如事先在雙孔箱涵及礫間池位置進行地質鑽探，即可輕易發現而無須事後辦理變更設計增加清運費用云云（見本院卷第174、175頁）。惟查，上訴人未於工作井D17至C15間之連接管、雙孔箱涵及礫間池施作範圍之河道區域進行地質鑽探，致未能提前掌握地質狀態而作為設計方案之參考資料，而有設計上之疏失，固如前述說明，但地質鑽探之主要目的即在於掌握計畫區工程地層之分佈狀況、岩盤工程特性及工程性質參數、地下水位分佈等，以提供地工設計或結構設計所需之各項參數，俾釐清大地工程疑點，避免工程災害，完成安全且經濟之地工或結構分析設計，此有內政部營建署之公共污水下水道管線設計手冊2.1.5 之記載可參（見原審卷一第187至189頁）。上訴人無從預見河道內有人為造成之廢棄物及垃圾，且河道管理及廢棄物及垃圾而予以清運，係被上訴人基於管理公物之責任，並非上訴人依系爭契約辦理地質鑽探之目的，已如前述，被上訴人不能將此人為之異常狀況與地質鑽探之目的混為一談，是被上訴人前揭主張，自不足採。
⒍如附表一編號6所示部分，不可歸責於上訴人：
查系爭工程原設計新設截流管線（明挖段）係以實線箭頭表示，新設截流管線（推進段）係以長虛線箭頭表示，而直徑ψ0.8m（即800 mm）管線則以一長線二短線表示（見原審卷一第190、260頁），且該管徑為ψ0.8m之既有涵管，則管徑為ψ1.2m（即1200mm）之涵管本非屬系爭工程範圍（見原審卷一第260頁），自非屬上訴人於設計階段應設計範圍。次查，系爭工程第二標之第三次變更設計案之被上訴人內部簽呈顯示：礫間池旁埋設ψ1.2m涵管排水改道事件，原設計：
「無」等語（見原審卷一第160 頁）。該次變更設計案預算書之變更設計內容及原因說明項次8 記載：本案於99年7月1日現場會勘，經與會人員討論後，考量日後排水流暢性，建議流水路徑改往下游方向埋設涵管排出，故應將舊有管線銜接埋設管徑為ψ1.2m之涵管至下游處等語（見原審卷一第17
4 頁），足認本件係因99年7月1日現場會勘後，基於排水之順暢性，經被上訴人指示上訴人辦理變更設計而新設ψ1.2m管徑，難認上訴人有何設計疏失。被上訴人空言主張新增項目「12-19」ψ1200mm排水涵管埋設含管材（見原審卷一第8
2 頁），係因上訴人設計疏失所辦理變更設計云云，卻未舉證以實其說，本件上訴後亦未見被上訴人就此進一步為主張或舉證，顯無足採。
⒎本件因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程需辦理如附表一
編號1、2、3、4所示之各項變更設計新增工項，詳見前述，此部分既屬新增工項，足認上訴人原設計估價表單編列數量相差系爭工程實際施作之數量少於15% 以上，被上訴人依系爭契約第13條第3項第1款第2 目約定，得計罰新增工項直接工程費金額10%之懲罰性違約金而為145萬8,869 元[計算式：
（433萬5,400元＋798萬7,083元＋226萬6,206元）×10%＝145萬8,869元（元以下4捨5入，以下均同）]。另就既有工項之直接工程費經結算後與原設計數量不符部分，詳參系爭工程驗收結算詳細表（見原審卷一第53至68頁），兩造亦對於原審判決之附表所載各項金額（除違約金計算以外）均無意見（見本院卷第197 頁背面），除項目1-H-c（ψ800mm管埋設含管材）部分，因上訴人依被上訴人指示而新增變更為1200mm涵管乙節，已如前述，此部分嗣後結算數量為零而與原設計數量不符（見原審卷一第53頁），並非可歸責於上訴人，被上訴人不得計罰懲罰性違約金以外，其餘上訴人原設計估價表單編列數量相差系爭工程實際施作數量高於15% 或少於15%部分，被上訴人得依系爭契約第13條第3項第1款第2目約定，各按20%或10%計罰違約金，各項目及金額計算詳如附表二所示（未符前述約定標準而需計罰違約金部分均不予記載），共計54萬1,274 元，是新增工項及既有工項之直接工程費得計罰之違約金總金額為200萬0,143元（計算式：145萬8,869 元＋54萬1,274 元＝200萬0,143元）。又被上訴人主張間接工程費占直接工程費之比例為0.00000000000 乙節（見原審卷二第113、116頁），上訴人並無爭執（見原審卷一第91頁），據此計算間接工程費得計罰之違約金共為14萬5,701元（計算式：200萬0,143元×0.00000000000＝14萬5,
701 元）。故被上訴人就直接工項及間接工項得扣罰之懲罰性違約金共計為214萬5,844元（計算式：200萬0,143元＋14萬5,701元＝214萬5,844元）。
㈣如被上訴人主張扣罰違約金為有理由，本件違約金有無過高
之情事而有酌減之必要？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⒉依系爭契約第13條第3 項約定，被上訴人得扣罰之懲罰性違
約金以服務費用總額之10% 為上限（見原審卷一第31頁），顯見系爭契約扣罰之懲罰性違約金已設有上限，對上訴人並無過苛，且為兩造同意在案，該標準在客觀上亦無顯失公平之情形。查被上訴人對上訴人得扣罰之違約金共計為214萬5,844元，而服務費總額未扣除違約金之金額為2,811萬7,208元，均詳如前述，本件扣罰之違約金僅佔服務費總額約8%（計算式：214萬5,844元÷2,811萬7,208元），未達10% 之上限，參照前述說明，本院應予以尊重，並無酌減違約金之必要。上訴人業已領取2,075萬7,752元在案，詳見前述不爭執事項㈢所載，則上訴人得請求被上訴人給付之服務費為521萬3,612元（計算式：2,811萬7,208元－214萬5,844元－2,075萬7,752元＝521萬3,612 元）。上訴人提起本件上訴後，被上訴人業已給付其中211萬5,099元，上訴人亦已減縮請求之金額，故上訴人僅能再請求被上訴人給付309萬8,513元（計算式：521萬3,612元－211萬5,099元＝309萬8,513元）。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付30
9 萬8,513元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年11月21日（見原審卷二第18頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，非屬正當，不應准許。就上開應准許部分，原審就其中10萬9,080 元之本息部分[ 309萬8,513元－（原判決主文第一項金額510萬4,532元－上訴人未再請求之211萬5,099元＝298萬9,433元）＝10萬9,080元]，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，又兩造均陳明願供擔保請准宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至其餘應准許部分，原審為上訴人勝訴之判決，部分理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。被上訴人提起附帶上訴，並無理由，應予駁回。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。