臺灣高等法院民事判決 104年度上字第13號上 訴 人 李鳳桐訴訟代理人 曾國龍律師
廖涵樸律師被 上訴人 國防部政治作戰局法定代理人 聞振國訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 楊翕翱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣新竹地方法院103年度訴字第452號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人法定代理人已由王明我變更為聞振國，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第207頁），核無不符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為由伊擔任管理機關之國有土地，上訴人所有門牌號碼新竹市○區○○路0段000巷00弄00○00號建物（下稱系爭16、18號建物）無合法權源卻越界占用系爭土地。又系爭16號建物為未辦保存登記建物；系爭18號建物雖有辦理建物第一次所有權登記，但上訴人私自增改建而占用系爭土地，顯為故意無權占有，依民法第767條規定，上訴人應將占用系爭土地之地上物拆除騰空，並返還土地。再上訴人無法律之原因占用系爭土地，伊得依民法第179條規定，按每年申報地價年息5%計算，向上訴人請求相當於租金之不當得利新台幣（下同）11萬1,925元（系爭16號建物請求自民國《下同》102年1月1日起至同年12月31日止；系爭18號建物則請求自98年7月1日起至102年12月31日止），上訴人並應自103年1月1日起至返還土地之日止，按月給付伊2,313元。依民法第767條、第179條規定，爰求為判決：㈠上訴人應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖複丈成果圖所示編號ｃ土地（面積9平方公尺）、編號ａ土地（面積31平方公尺）及編號ｂ土地（面積34平方公尺）之地上物拆除騰空，並將上開土地返還伊。㈡上訴人應給付伊11萬1,925元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年1月1日起至返還土地之日止，按月給付伊2,313元。
二、上訴人則以：伊前於78年間購買與系爭土地相鄰之新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭101地號土地），並在其上興建系爭16、18號建物。伊興建時均係沿系爭16、18號建物前存在數十年，並已供公眾通行既成巷道之邊界興建。嗣於101年間，伊將系爭16號建物由原1層平房改建為3層樓鋼筋水泥建物，雖經被上訴人同年發函異議伊有越界建築情事，惟伊既依原建物所在並沿既成巷道之邊界改建，因改建所費不貲，可見伊改建時，並無故意逾越界之理；且系爭16號建物占用系爭土地面積9平方公尺，其面積狹小，且緊鄰既成巷道，與既成巷道另一側之系爭100地號土地難以合併利用；反觀伊為此所需支出之拆除及復原費用，可能危及系爭16號建物之結構安全，所花費用及不利益甚為鉅大，依民法第796條之1第1項規定，伊應免為拆除占用如附圖所示編號ｃ部分之系爭16號建物並返還該部分土地。至伊於78年間興建系爭18號建物，興建工期非短，被上訴人即鄰地管理人本就可能認知伊越界，並得立即請人測量阻止興工，惟系爭18號建物已順利完工，且20餘年不曾發生界址糾紛，被上訴人亦未提出異議，依民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定，被上訴人亦不得請求拆除越界之建物。且被上訴人行使民法第767條所有權人之物上請求權，並已構成權利濫用。系爭16號、18號建物占用系爭土地，並未構成不當得利等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，補陳：將逾越疆界部分16、18號建物拆除，將損及建築物結構安全，且拆除費16號建物部分拆除補強費用高達166萬7,500元，所佔用c部分9平方公尺被上訴人並無使用計畫，所受利益不足101萬2,527元。而占用編號ａ、ｂ土地，面積僅69平方公尺，佔被上訴人100地號整筆土地百分比極小，被上訴人取回系爭土地所獲之利益，與伊所受之損害，兩相比較懸殊，因此被上訴人行使民法第767條所有權人之物上請求權，可認有以損害他人為主要目的。況不當得利金額以申報地價年息百分之五計算，顯屬過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人補陳：上訴人有師範學校學歷，原任職警界巡佐，衡其學經歷及78年間興建系爭18號建物知悉要辦理鑑界。於101年興建系爭16號建物繪製建築設計圖時，明確知悉興建系爭16號建物會超出自己所有之系爭101地號土地，猶未申請建築執照為系爭16號建物之興建，自屬故意越界占用附圖c所示部分。又上訴人係於78年間先興建完成系爭18號建物合法辦理保存登記部分後，再私自違法增建及改建系爭18號建物，故意逾越地界，被上訴人為行政機關，公務所所在地並非在系爭土地周遭，無可及時注意其建物有逾越地界情形。再拆除費用166萬7,500元，與所佔用c部分土地之利益101萬2,527元，差距不大，伊並無濫用權利。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關（見原審卷第7頁）。
㈡系爭16號建物為101年間興建之未辦理保存登記建物，為一
鋼筋水泥建造3層樓之建築，屋頂加蓋鐵皮，為上訴人有事實上處分權並實際使用之建物。系爭16號建物占用被上訴人所管理之系爭土地面積為如附圖所示編號ｃ部分之9平方公尺（見原審卷第32頁）。
㈢系爭18號建物原為78年8月8日所興建，登記在上訴人名下，
登記總面積為35.52平方公尺，嗣由上訴人改建及增建，外觀可分為A、B兩部分，A部分為磚造1樓平房，占用被上訴人所管理之系爭土地面積為如附圖所示編號ａ部分31平方公尺；B部分則為加強磚造2樓鐵皮屋頂，占用被上訴人所管理之系爭土地面積為如附圖所示編號ｂ部分34平方公尺，目前A、B部分均係由上訴人之家人使用【A部分係李佑文（次子）、張美雲（次媳）、李德恩（幼孫）使用；B部分由樊孝慈（女婿）、李瑞玥（長女）、樊蓉（外孫）使用】（見原審卷第32頁）。
㈣系爭16、18號建物坐落新竹市○○路○○○巷四米巷弄內，連通165巷，交通不發達，車輛及人煙稀少。
五、被上訴人主張系爭土地，為被上訴人所有之系爭16、18號建物無權越界占用，依民法第767條、第179條規定，請求上訴人將占用系爭土地之地上物拆除騰空，及返還土地，並按每年申報地價年息5%計算給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠系爭16號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，有無民法第796條之1第1項之適用？㈡系爭18號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，有無民法第796條第1項及796條之1第1項之適用？㈢被上訴人有無權利濫用情形？㈣被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除騰空系爭16號、18號建物占用部分，並將占用之土地返還，有無理由？㈤上訴人有沒有不當得利？如有不當得利，被上訴人得請求不當得利金額應為若干？
六、系爭16號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，並無民法第796條之1第1項之適用：
㈠上訴人辯以其於101年間，係沿系爭16號建物前之既成巷道
興建系爭建物，並非故意逾越被上訴人所管理之系爭土地，且占用附圖c部分僅9平方公尺，換算為2.72坪，面積甚小，依民法第796條之1第1項，應免上訴人拆除系爭16號建物返還占用系爭土地部分云云。
㈡按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。98年1月23日增訂之立法理由為：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。從而，民法第796條之1規定之法律衡平關鍵及核心價值，在於若令土地所有權人拆除，是否嚴重影響社會經濟價值判斷及造成權益之重大損害，始得衡平考量土地所有權人無權占用，及鄰地所有權人正當權利行使之利害輕重，併兼顧整體社會經濟之發展，而免予拆除，惟若土地所有權人無權占用之侵害可歸責性高，仍應保障鄰地所有權人正當權益之行使，以免造成過度保障無權占有者權益之失衡現象。
㈢查上訴人既未依法申請取得建築執照建築系爭16號建物，復
又越界占用被上訴人所管理之系爭土地，被上訴人得悉後，即於101年11月26日以國海政眷字第0000000000號函對上訴人提出異議，並於文中表明上訴人無權越界占用系爭土地之事實，有上開函稿1紙附卷可參（見原審卷第61頁）。上訴人復自承於興建系爭16號建物前，有委請建築師前來，經建築師表示系爭16號建物坐落之系爭101地號土地無建築線等語（見原審卷第96頁）。而稽諸鑑定人即社團法人新竹市建築師公會陳文欽建築師稱「（請問鑑定人，建築設計圖的繪製，需不需要委託人提供基地的地號、位置的相關訊息？才有辦法繪製？）要。」等語（見本院卷第134頁背面），可知繪製系爭16號建物原始建築設計圖時知悉無法指定建築線，必然是按照上訴人所提供欲興建建物基地之地號、位置等相關資料、訊息，方有可能進行。足證於系爭16號建物尚未建築，於繪製建築設計圖時，上訴人即明確知悉興建系爭16號建物會超出自己所有之系爭101地號土地，猶為系爭16號建物之興建。則上訴人既知系爭101地號土地無法指定建築線而無法合法興建建物，竟仍違法興建，嗣又以其係按巷道現況邊界建築，主張其非故意越界建築云云，然查巷道邊界尚與地界邊線（即地籍線）有間，被上訴人亦否認原有系爭16號建物前之巷道已有公用地役關係，縱如上訴人所稱已有公用地役關係存在，所謂公用地役關係亦僅容許公眾通行使用，要非容忍任何個人得以越界建築占用。則上訴人所辯顯屬卸詞，無法採信。
㈣又參諸上訴人於新竹地政事務所104年9月25日新地登字第
0000000000號函檢送該所78年收件總字第1450號全案申請資料（見本院卷第117頁）中上訴人之戶籍資料（見本院卷第126頁），上訴人為師範學校畢業學歷，原擔任警察分局巡佐，衡其學經歷，非無智識之人。加之渠於系爭18號建物辦理第一次所有權登記之過程中，亦知悉要辦理鑑界確認建物所在土地位置。足徵上訴人非不知興建建物應辦理鑑界，以確保不致無權占有他人土地。今上訴人略而不提系爭16號建物建築設計圖實係按照上訴人提供欲興建建物基地之地號、位置等相關資料、訊息所繪製，卻稱渠看不懂系爭16號建物建築設計圖云云，實僅難憑採。況上訴人78年間於興建系爭18號原始建物（不包括增改建部分）時，係依相關建管程序辦理，並有為系爭18號建物保存登記，而系爭原有16號建物則因無法指定建築線而未依建築程序辦理並辦保存登記。可見上訴人於78年間即知建築房屋應依法申請建築執照並辦理土地鑑界，確認無占用他人土地後，方能依法興建。以此觀之，上訴人於101年興建現有系爭16號建物時，不可能不知興建房屋應先申請建築執照並辦理土地鑑界方為興建。渠不依法申請建築執照，並辦理土地鑑界即逕行興建系爭16號建物，顯係故意逾越地界。
㈤再依據新竹市政府於103年10月22日以府工建字第000000000
0號函稱：「…未申請建築執照（含使用執照）之建築物，若未依規補領建築執照，將依違章建築程序處理；惟補領建築執照仍需依建築法令規定檢討建蔽率及容積率等相關管制事項。建築物若有越界建築，則涉及建築物坐落之越界建築土地使用權同意書取得，應俟民事協商或判決後，始可申請建築執照。」等語（見原審卷第67頁）。因被上訴人已當庭表示無法提供使用同意書予上訴人（見原審卷第96頁背面），足稽系爭16號建物已難依法補正其違法興建之程序。
況系爭土地與上訴人所有隔鄰101地號土地之使用分區為第二種住宅區，依都市計劃法台灣省施行細則規定，其土地使用強度之建蔽率為60％。而上訴人自承系爭16號建物之實體建物已將系爭101地號土地幾乎全數蓋滿，無法申請合法建築執照等語（見原審卷第96頁）。是上訴人於101年興建前應預見因未遵守建築法規，且未遵循相關土地使用分區限制，系爭16號建物將面臨整體建物遭拆除之處分，是由民法第796條之1規定之立法目的及舉重以明輕之法理加以衡量，系爭16號建物既因上訴人未遵守法令規定而將造成被拆除之處分，係因為上訴人自己違法行為所造成，為維持社會法秩序，上訴人主張依民法第796條之1第1項規定請求免為系爭16號建物之拆除云云，難謂可採。
㈥至上訴人辯稱就如附圖所示編號ｃ面積9平方公尺之部分建
物若予拆除，將危及系爭16號建物之整體結構安全云云。然查依據社團法人新竹市建築師公會製作之新竹市○○段○○○○號土地拆屋還地鑑定報告書（文號：竹市建師鑑字10416號）第4頁「鑑定結論㈡」之內容，系爭16號建物無權占有系爭土地部分經拆除後，尚非不能經施作復原及強化結構安全工程之方式回復其結構安全（見外放證物），上訴人稱拆除系爭16號建物無權占有系爭土地部分將危及建物結構安全云云，諉無可採。上訴人又稱衡諸兩造利益，拆除造成上訴人之損害遠大於不拆除被上訴人所獲得之利益云云。然稽諸前揭鑑定報告「鑑定結論㈠、㈢」之內容，系爭16號建物無權占有系爭土地部分經併同拆除及施作復原及強化結構安全工程之費用為166萬7,500元，對比系爭16號建物無權占有系爭土地部分將導致系爭土地減縮之101萬2,527元土地價值，二者差額尚非甚鉅，並未構成利益明顯不平衡，自無由令上訴人減省因違法建造系爭16號建物無權占有系爭土地所需拆除，及施作復原及強化結構安全工程之費用，卻使合法之被上訴人平白蒙受系爭土地減縮101萬2,527元土地價值之損失。上訴人稱拆除費用過鉅，應斟酌公共利益及當事人利益而免渠移去或變更義務云云，尚屬無據。另鑑定人陳文欽建築師業到庭陳稱「當初沒有考慮到（該9平方公尺無法完整利用的事實）這部分，因沒有辦法確認這巷道是否為道路。」「道路的種類很多，如果沒有建築線的問題，就不會考慮合併使用的問題」等語（見本院卷第134頁背面），明確說明有關系爭16號建物無權占有系爭土地部分導致系爭土地減縮土地價值之鑑定，毋庸另行考慮道路之因素，而被上訴人已否認系爭巷道為為既成道路，上訴人稱鑑定報告書未考量系爭土地c部分，與其他部分，中間間隔有既成巷道無法合併利用，逕以整筆土地單價推估系爭土地價值減損金額101萬2,527元，顯然過高云云，併無可採，附此敘明。
㈦據上，揆諸前揭民法第796條之1第1項法文及立法意旨，上
訴人就系爭16號建物越界無權占有系爭如附圖c所示部分土地，乃為故意越界，尚無適用民法第796條之1第1項規定之餘地。
七、系爭18號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，並無民法第796條第1項、796條之1第1項之適用：
㈠上訴人雖辯稱其所有之系爭18號建物係於78年間即有越界建
築情事，早為被上訴人所知悉，惟被上訴人未提出異議，且係沿18號建物前早已存在數十年之既成巷道邊界增改建，非故意越界，依民法第796條第1項、796條之1第1項之規定，不得請求移去或變更其房屋云云。
㈡惟按98年1月23日修正前之民法第796條規定：「土地所有人
建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」；嗣於98年1月23日修正公布為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協定定之；不能協定者，得請求法院以判決定之。」；且依民法物權編施行法第8條之3規定，修正之民法第796條規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。是土地所有權人越界建屋，須非出於故意或重大過失，且鄰地所有人知其越界而不即提出異議時，始得主張鄰地所有人不得請求其移去或變更其房屋。
㈢又按土地所有人建築房屋逾越疆界者，依民法第796條規定
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，固不得請求移去或變更其建築物，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任；而所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，倘鄰地為法人所有者，則須其代表人或管理人知其情事，始能認為已知。最高法院82年度台上字第1799號判決、83年度台上字第605號判決要旨採相同見解。且依修正後之民法第796條第1項，土地所有人建築房屋並應限於「非因故意或重大過失」而逾越地界者，始有該規定之適用。
㈣查本件據被上訴人提出之系爭18號建物登記謄本所示（見原
審卷第8頁），系爭18號建物於78年間申請第一次所有權登記時，為磚造1層建物，其總面積為35.52平方公尺。惟依原審囑託新竹市地政事務所現場測量結果，現有系爭18號建物占用系爭土地如附圖所示編號a部分面積為31平方公尺，構造為磚造，另附圖所示編號b部分面積為34平方公尺，構造為加強磚造，合計系爭18號建物占用系爭土地之總面積為65平方公尺，有附圖土地複丈成果圖可考。堪認上訴人係於78年間合法興建系爭18號建物完成後，又自行增、改建系爭18號建物。上訴人辯以系爭18號建物於78年間即增建完成且不知有違建情況，顯悖離常情與事實，難謂可採。再上訴人自行增建之面積較原申請面積之超出達65平方公尺，而上訴人78年間興建系爭18號建物曾申請建築執照、使用執照，辦理保存登記，可是針對增建面積65平方公尺之增建物，上訴人卻未針對增建部分申請相關建築執照、使用執照等情，則上訴人針對自行增改建大面積以致越界建築一情謂非故意所致，已有可疑。
㈤再依據新竹地政事務所104年9月25日新地登字第0000000000
號函檢送該所78年收件總字第1450號全案申請資料（見本院卷第117頁）中，上訴人自行檢具之系爭18號建物平面圖（見本院卷第122頁），明確顯示系爭18號建物最初完成興建辦理第一次所有權登記時，其建物之右前角即密接於上訴人自己所有系爭101地號土地與系爭土地地界。上訴人乃明確知悉系爭101地號土地與系爭土地之地界位置，且系爭18號建物右前方並無任何於自己所有系爭101地號土地上增建之空間。詎竟在系爭18號建物完成第一次所有權登記後，再次將系爭18號擅自向前違法增建，無權占有系爭土地。且其無權占有系爭土地面積合計65平方公尺，將近系爭18號建物經合法保存登記部分之面積兩倍大，足認上訴人增建系爭18號建物，實屬故意逾越地界無權占有如附圖a、b部分系爭土地。上訴人辯稱就系爭18號建物越界無權占有系爭土地如附圖
a、b所示部分，係沿原有系爭18號建物前之巷道邊界興建，相信不致逾越地界，越界非屬故意云云，難堪憑採。
㈥另上訴人固辯稱自越界建築以降，被上訴人知悉均未提出異
議云云。然查，就被上訴人「知悉」上訴人越界一節，為被上訴人否認，上訴人並未舉證證明，已有可議。且系爭18號建物並非於78年間興建之初即有越界情事，上訴人乃於78年間先依相關建築法令興建完成保存登記後，再擅自違法增建，為上訴人所不爭，並於原審陳稱「被告：……。到了民國
70、80年時，被告買了鄰地101地號，之後有改建，……。」等語（見原審卷第23頁），可證上訴人是於原為合法申請取得建築執照之系爭18號建物上陸陸續續為增、改建，被上訴人為行政機關，公務所所在地為台北市，非位在系爭土地周邊，且上訴人增改建是陸續為之，亦無事證足證被上訴人有於上訴人越界增改建時頻繁出入系爭土地，並知悉上訴人越界予以容忍而未提出異議之事實，上訴人並未針對被上訴人之代表人或管理人知悉上訴人越界建築一情提出任何證據相佐，自難遽信被上訴人知悉其有越界情事。則上訴人所辯被上訴人知悉其增建系爭18號建物，並越界建築達65平方公尺，且未提出異議云云，自乏所據，難謂可採。
㈦從而，上訴人增建系爭18號建物，實屬故意逾越地界無權占
有如附圖a、b部分系爭土地。就系爭18號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，且無證據證明被上訴人知其越界而不即提出異議，被上訴人自得請求拆除騰空。
八、被上訴人本件請求並無權利濫用情事：㈠按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。另「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」，有最高法院45年臺上字第105號判例可參。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。
㈡查上訴人擁有事實上處分權之系爭16號違章建物，係因上訴
人明知違背法令故未依法申請相關建築執照，肇致系爭16號建物隨時面臨遭拆除之處分。至上訴人所有之系爭18號建物越界建築即增建部分，已較原始申請第一次所有權登記（面積35.52平方公尺）增加65平方公尺，且未針對增建部分申請相關建築執照、使用執照，顯係刻意為違法行為。是針對系爭16、18號建物無權占用上訴人管理之系爭土地一情，上訴人可責性甚大，相較於被上訴人正當權利之行使，已難認上訴人有須受法律保障之利益可資維護。是以，被上訴人基於系爭土地管理機關地位，依法本即負有維護系爭土地所有權完整，不遭他人違法占用侵害之職責，其主張上訴人無權占用系爭土地，乃本於法律所賦予之權利請求除去侵害並返還所有物，並無違反公共利益及故意加損害於上訴人，被上訴人據以請求返還，係為維護國有土地所有權能之完整行使，防免私人任意占用國有土地，自難謂有以損害上訴人為主要目的可言，上訴人以此抗辯被上訴人權利濫用，殊無足取。
九、被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除騰空系爭16號、18號建物占用部分，並將占用之土地返還，為有理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由，最高法院著有92年度台上字第312號判決採相同見解。
㈡復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段定有明文。查上訴人系爭16號及18號建物占有系爭土地，為上訴人所不爭執。而被上訴人主張系爭土地為其管理，業據其提出土地登記第二類謄本為證（見原審卷第7頁），上訴人就此亦無爭執，堪信為真實。而系爭16、18號建物占用被上訴人所管理的系爭土地，無民法第796條第1項、第796條之1第1項之適用，被上訴人並非權利濫用，已如前述，上訴人復未舉證證明其占有系爭土地有何合法權源，則被上訴人主張上訴人所有系爭18號建物係無權占用系爭土地一節，堪予採信。本件系爭16號、18號建物既無權占用系爭土地，上訴人依法即有拆除騰空地上物，返還系爭土地之義務，被上訴人本於民法767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭16號建物無權占用系爭土地如附圖所示編號C部分面積9平方公尺之地上物，及拆除系爭18號建物磚造平房如附圖所示編號ａ部分面積31平方公尺，及如附圖所示編號ｂ部分面積34平方公尺，核屬正當，應予准許。
十、上訴人占有使用系爭土地受有不當利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利法律關係，訴請上訴人給付相當於租金之不當得利為有理由，其金額如下：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。又無權使用他人土地、建物者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。查上訴人占用系爭土地使用，並無合法權源，其占有使用土地，自屬受有相當租金之不當利益，而致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人給付無權占用系爭土地之利益，於法有據。
㈡另按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土
地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10之最高額，有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
㈢查上訴人占用之位置係光復路155巷弄內，交通並不發達，
車輛、人煙均稀少，系爭16、18號建物前為4米既成巷道，連通155及165巷，有原審勘驗測量筆錄（見原審卷第28頁）及現場相片（見原審卷第49至51頁及鑑定報告書所附照片），且系爭土地於96年1月起至101年12月止申報地價為每平方公尺7,400元，自102年1月起至今之申報地價則為每平方公尺7,500元，有系爭土地之地價第二類謄本附卷可查（見原審卷第9頁）。審酌上訴人使用系爭土地之情形為：系爭16號建物為鋼筋水泥建造，共有3層樓，屋頂加蓋鐵皮屋頂，目前由上訴人使用；系爭18號建物由外觀可分為A、B兩部分，A部分為磚造1樓平房、B部分則為加強磚造2樓鐵皮屋頂，目前A、B部分均係由上訴人家人使用，為兩造所不爭執，並有原審勘驗測量筆錄在卷可參（見原審卷第28頁）。以上訴人實際占用之位置為光復路較遠之後方巷弄內，並非臨光復路上，且占用之面積各為9平方公尺（系爭16號建物即如附圖所示編號ｃ部分）、31平方公尺（系爭18號建物A部分之磚造平房，即如附圖所示編號ａ部分）、34平方公尺（系爭18號建物B部分之加強磚造2樓鐵皮屋，即如附圖所示編號ｂ部分），合計74平方公尺，衡諸上訴人使用系爭土地之經濟價值及所受利益，並參酌目前社會經濟狀況等情，認系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之5計算為適當。
㈣綜上，被上訴人請求上訴人給付系爭16號建物自102年1月1
日起至同年12月31日止，占用系爭土地如附圖所示編號ｃ部分，面積9平方公尺，及系爭18號建物自98年7月1日起至102年12月31日共計4.5年，占用系爭土地如附圖所示編號ａ、ｂ部分，面積合計65平方公尺之土地，相當於租金之利益111,925元【（7,500×9×1×5%）＋（7,400×65×3.5×5%）＋（7,500×65×1×5%）＝111,925】，及起訴狀繕本送達上訴人翌日（即103年6月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年1月1日起至上訴人返還系爭土地之日止，按月給付2,313元【7,500×74×5%÷12＝2,313，元以下四捨五入】，均為有理由，應屬可採。
十一、綜上所述、被上訴人依民法第767條規定及民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號ａ、ｂ、ｃ部分，面積合計74平方公尺之地上物拆除騰空，並將土地返還被上訴人，暨給付被上訴人11萬1,925元，及自103年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年1月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,313元，均為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。