臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1338號上 訴 人 施維政訴訟代理人 張景源律師被 上訴 人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 吳旻靜律師
陳清進律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
4 年8 月10日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第811 號第一審判決提起上訴，本院於105 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上未辦保存登記之建物門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號建物（下稱系爭建物），係訴外人即上訴人之父母施耀鐘及施郭金娥於民國93年4 月20日向訴外人許林雲卿買受，惟系爭建物竟遭被上訴人誤認為施郭金娥單獨所有，於同年3 月間對施郭金娥提起拆屋還地訴訟，經原法院以93年度訴字第1521號拆屋還地等事件受理在案（下稱系爭拆屋還地事件），施耀鐘於審理程序中無權代理施郭金娥簽署和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）成立訴訟上和解。嗣施耀鐘於102 年1 月9 日死亡，系爭房屋由上訴人、施郭金娥及上訴人胞姐共同繼承取得。上訴人繼承系爭建物後，在該屋懸掛招牌，並出資裝潢，因此上訴人對系爭建物具有所有權。嗣被上訴人於104 年2 月9 日持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請就系爭建物予以強制執行，經原法院以104 年度司執字第16773 號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，然該執行程序已造成上訴人對系爭建物所有權之法律上地位受侵害，應予撤銷，爰依強制執行法第15條規定提起本訴。
二、被上訴人則以：於系爭拆屋還地事件審理程序中，施耀鐘自始自承系爭建物係施郭金娥所有；又施郭金娥另案於原法院對被上訴人提起請求容忍地上權登記訴訟，於審理程序中亦自承其係繼受許林雲卿對系爭建物之權利，為系爭建物之所有權人，且考據施郭金娥於92年10月17日出具予被上訴人之陳情書，內容復敘明系爭建物為其所有，另依上訴人所提許林雲卿之同意書，其僅將系爭違建讓與施郭金娥，故僅施郭金娥一人對系爭建物具事實上處分權無誤。上訴人即使在系爭建物內裝潢，裝潢之物業已因附合關係而成為系爭建物一部分，上訴人當不得主張對系爭建物取得所有權而提起本件訴訟。縱認上訴人對系爭建物有事實上處分權，然依據最高法院判例，事實上處分權無排除強制執行之權利，因此上訴人提起本件訴訟顯無理由。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣臺北地方法院104 年度司執字第16773 號拆屋還地強制
執行事件，就該院93年度訴字第1521號和解筆錄第二項如複丈成果圖所示Ｂ部分面積19.48 平方公尺建物，即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號建物所為之強制執行程序，應予撤銷。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第33頁背面至第34頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠系爭建物為未辦保存登記之建物。
㈡被上訴人於93年3 月間對施郭金娥提起拆屋還地等訴訟，原
法院以93年度訴字第1521號拆屋還地等事件受理，於審理程序中，施耀鐘均以施郭金娥訴訟代理人之身分應訴，並有施郭金娥簽立之民事委任狀1 紙在卷，嗣施耀鐘並代理施郭金娥簽署系爭和解筆錄而成立訴訟上和解。
㈢系爭和解筆錄第2 條記載：「被告施郭金娥無權佔用原告所
有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如複丈成果圖所示B 部分面積一九‧四八平方公尺（使用現狀如附件現場照片）被告願維持現狀使用，但原、被告間無租賃或借貸關係存在。被告如有下列情形之一：㈠不履行第一項和解條件；㈡未維持原有使用現狀或有增建或改建之情事；㈢原告須使用或處理該土地時，其地上建物被上訴人同意無條件自行拆除，交還土地與上訴人且不主張任何拆遷補償之權利」等語，有系爭和解筆錄在卷（原審卷第12頁至第14頁）。
㈣施耀鐘於102 年1 月9 日死亡，繼承人為上訴人、施郭金娥及上訴人之姊。
㈤被上訴人於104 年2 月9 日持系爭和解筆錄為執行名義，向
原法院民事執行處聲請施郭金娥應將系爭建物拆除，經原法院以系爭執行事件受理在案，目前執行程序尚未終結。
㈥施郭金娥於100 年間，對本件被上訴人提起請求容忍地上權
登記訴訟，經原法院於100 年9 月6 日以100 年度訴字第2730號判決駁回上訴人之訴，施郭金娥不服提起上訴，本院於
101 年3 月27日以100 年度上易字第1075號判決駁回上訴確定，有前開判決2 份在卷（原審卷第51頁至第53頁、第114頁至第118 頁）。
㈦施郭金娥於103 年間，對本件被上訴人提起請求確認和解契
約無效等訴訟，經原法院於103 年10月30日以103 年度訴字第4351號判決駁回上訴人之訴，施郭金娥不服提起上訴，本院於104 年5 月19日以104 年度重上字第28號判決駁回上訴及追加之訴，施郭金娥不服再提起上訴，經最高法院於104年8 月7 日以104 年度台上字第1496號裁定駁回上訴確定，有前開判決、裁定可稽（原審卷第109 頁至第113 頁、本院卷第30頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年12月3 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第34頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人單獨提起本件訴訟，當事人適格有無欠缺？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第
820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條亦有明定。而民法第821 條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」所謂本於所有權之請求，則包含民法第767 條之除去妨害請求權及妨害預防請求權。是以，執行債權人如對公同共有物強制執行聲請拆除，而有侵害全體公同共有人之權利時，公同共有人基於其所有權，對於執行債權人提起第三人異議之訴以排除強制執行，性質上相當於民法第767 條之除去妨害及妨害預防請求權，係就公同共有物之全部為本於所有權之請求，是公同共有人之一人自得單獨提起第三人異議之訴，排除對公同共有物之強制執行。
⒉經查，本件上訴人起訴主張系爭執行事件中被上訴人所聲請
拆除之系爭建物所有權或事實上處分權，係上訴人與其母及其胞姐共同繼承自施耀鐘，而施耀鐘遺產未經分割，上訴人之母及胞姐亦未拋棄繼承，系爭建物之所有權或事實上處分權由上訴人及其母、其胞姐等三人本於繼承關係而公同共有，惟被上訴人以系爭建物為施郭金娥單獨所有而向原法院聲請強制執行，則上訴人主張其係系爭建物之公同共有人之一，就系爭建物有排除強制執行之權利而單獨提起本件第三人異議之訴，依民法第828 條第2 項準用同法第821 條之規定，既係為全體共有人之利益，揆諸上開說明，其即得單獨提起，當事人適格並無欠缺。至於最高法院100 年度台上字第1980號判決係就依修正前民法第828 條起訴之事件所為闡釋，此觀此該判決乃引用修正前民法第828 條第1 項、第2 項規定即明，是被上訴人援引上開判決，謂公同共有人提起異議之訴亦需得全體公同共有人全體之同意，否則為當事人不適格云云，乃有誤會。
㈡上訴人是否為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人之一？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（
民事訴訟法第277 條本文參照）。系爭建物為未辦理保存登記之建物，就其所有權或事實上處分權之歸屬乙節，上訴人主張施耀鐘及施郭金娥共同出資向許林雲卿購買，施耀鐘死亡後，由上訴人、上訴人胞姐及施郭金娥等三人共同繼承取得系爭建物之所有權或事實上處分權等情，為被上訴人所否認，是本件應由上訴人就其與其他繼承人共同繼承取得事實上處分權或所有權之事實，負舉證責任。
⒉按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民
法第758 條定有明文。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。被上訴人雖主張系爭建物為施耀鐘及施郭金娥共同出資向許林雲卿購買，惟買賣為法律行為，系爭建物係屬違章建築而未辦理第一次所有權登記，即無法經由地政機關登記而取得所有權，則上訴人主張施耀鐘及施郭金娥共同出資購買，施耀鐘死亡後，上訴人因繼承而公同共有系爭建物之所有權，已屬無據，至多僅能取得系爭建物之事實上處分權。而就事實上處分權人究為何人部分，經查：
⑴施郭金娥曾於92年10月17日以陳情書記載：「本人施郭金娥
位於○○區○○○路○○○ 巷臨7 號房屋，…」（原審卷第47頁），業已具體敘明系爭違建為其所有（實應為事實上處分權，以下均同）。
⑵第三人施耀鐘曾於系爭拆屋還地事件中擔任施郭金娥之訴訟
代理人，於93年4 月22日準備程序時到庭自承：「…違建是我太太施郭金娥所有，施郭金娥，施耀鐘住在該處，吳建民已搬離，我太太每天住在那邊，我偶而週末回去住，我只有放換洗衣服，吳建民沒有住在那裡。吳建民每天在那邊賣水果，有使用那間房子。」等語，亦有原法院民事報到單及準備程序筆錄可稽（原審卷第48頁至第50頁），亦已詳述系爭建物之事實上處分權人為施郭金娥及使用情形，均未提及施耀鐘亦為所有人或事實上處分權人。
⑶再者，施郭金娥與被上訴人間原法院100 年度訴字第2730號
請求容忍地上權登記事件，施郭金娥於該訴訟中亦重申系爭違建為其所有，亦有該件民事判決之事實及理由欄記載可稽（原審卷第51頁）。
⑷綜上，系爭建物顯係施郭金娥於73年間單獨自許林雲卿買受
取得事實上處分權，與施耀鐘無涉。因此，上訴人主張其因繼承施耀鐘而取得系爭違建之事實上處分權，顯與事實不符。
⒊上訴人固提出許林雲卿書立之同意書影本1 紙，欲以證明系
爭建物之所有權或事實上處分權係由許林雲卿受讓予施耀鐘及施郭金娥二人等情，然考據該同意書內容，僅記明：「立同意書人許林雲卿，本人同意將所有台北市○○區○○○路○○○巷○○號房屋所有權及事實上處分權讓與施郭金娥，空口無憑，特立同意書乙份為證。此致施郭金娥女士台照」，通篇則未提及施耀鐘，有同意書1 紙附卷可稽（原審卷第98頁），顯難據該同意書認定施耀鐘有何出資購買系爭建物而繼受取得事實上處分權。至於上訴人提出之房屋租賃契約書影本1 件（本院卷第11頁至第17頁），其形式真正已為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明該件文書係屬真正，已無形式上之證據力。況縱屬真正（僅係假設，非與上述矛盾），該件文書係僅能證明施耀鐘曾向許林雲卿承租系爭建物，亦不足以證明施耀鐘共同向許林雲卿買受系爭建物，是以上訴人主張繼承施耀鐘就系爭建物之事實上處分權，仍屬無據。
⒋上訴人另主張其對系爭建物懸掛招牌，並出資裝潢，因此上
訴人取得所有權云云，上訴人確對系爭建物懸掛招牌並予裝潢乙事，並經上訴人提出照片1 幀為憑（原審卷第19頁），惟縱招牌及裝潢物不得任意與系爭建物分離，亦已因附合而成為系爭建物之重要成分，上訴人仍不得執此主張其對系爭建物因此取得所有權。
⒌此外，迄至本件言詞辯論終結前為止，上訴人復未能提出其
他證據證明其對系爭建物具所有權或事實上處分權，自難逕為有利於上訴人之認定。
㈢上訴人有無足以排除強制執行之權利存在？得否請求撤銷系
爭執行事件對系爭建物所為之執行程序？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，固得
於強制執行程序終結前，依強制執行法第15條規定，向執行法院對債權人提起異議之訴。惟依該條提起第三人異議之訴者，須該第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起。而所謂「就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利」者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年台上字第721 號、68年台上字第3190號判例參照）。
⒉經查，本件上訴人未能舉證證明其就系爭建物具所有權及事
實上處分權，已如前述。況就其中上訴人主張其因繼承施耀鐘而與其他繼承人對系爭建物有事實上處分權乙節，揆諸前揭判例意旨，亦顯乏排除強制執行之權利。是上訴人以其就系爭建物有所有權或事實上處分權為由，請求撤銷系爭執行事件對系爭建物所為之執行程序，自不能准許。
六、綜上所述，上訴人並非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，亦無排除強制執行之權利。上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人及其訴訟代理人均未於本院105 年1 月28日準備程序期日到場，雖上訴人之訴訟代理人於前一日即105 年1 月27日下午3 時8 分許以電話告知本院書記官稱其眼睛很痛，可能沒有辦理前來開庭等語，有本院公務電話紀錄表可稽（本院卷第57頁），惟並未經本院同意改期或請假，而據上訴人訴訟代理人105 年2 月1 日請假狀所附藥袋（本院卷第64頁、第65頁）及105 年2 月5 日聲請狀所附門診處方箋（本院卷第72頁），均難認上訴人訴訟代理人眼疾症狀有達不能到庭之程度，況縱上訴人訴訟代理人確未能到庭，上訴人本人亦得到庭而未到庭，且上訴人訴訟代理人並未提出有何事實或證據需調查而有再開準備程序之必要，僅泛言當事人可能可以找到施耀鐘向許林雲卿買受系爭建物之買賣契約云云（本院卷第76頁），故本院認無再開準備程序之必要。另上訴人及其訴訟代理人固未於本院105 年1 月28日準備程序期日到場，本院受命法官依民事訴訟法第273 條規定，對於到場之一造即被上訴人，行準備程序，將筆錄送達於未到場人即上訴人，且認無另定新期日之必要，乃終結準備程序，於法亦無不合。至上訴人聲請回復原狀部分，由本院另行裁定，並予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。