臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1341號上 訴 人 賴秀英訴訟代理人 黃慧仙律師被 上訴 人 蔡登祈訴訟代理人 施竣中律師複 代理人 袁大為律師被 上訴 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 楊倩瑜律師 複代理人 杜中平律師
楊子莊律師被 上訴 人 洪惠娜訴訟代理人 楊子莊律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年9 月2日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第3838號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人信義房屋仲介股份有限公司應給付上訴人新臺幣參佰萬元，及自民國一百零三年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項所命給付與原判決第一項所命給付，如其中一人已為給付，另一人於該給付範圍內，免給付責任。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人信義房屋仲介股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人信義房屋仲介股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人信義房屋仲介股份有限公司如以新臺幣參佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人對於原審被告陳相翰原亦提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人陳相翰、蔡登祈、洪惠娜（以下均逕稱姓名）、信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一項廢棄部分，信義房屋應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前二項給付與原判決命陳相翰所為之給付，如其中一人已為給付，其他人於該給付範圍內，免給付責任（本院卷一第9 頁正反面）。嗣上訴人於民國
105 年1 月14日準備期日撤回對於陳相翰之上訴，並就重複聲明部分（即原上訴聲明第㈢、㈣項）予以刪減調整，而更正其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡登祈、洪惠娜、信義房屋應與原審被告陳相翰連帶給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第104 頁正反面），核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，而應予准許。合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠陳相翰以其母即訴外人林秀珍（下稱林秀珍）與其共有，門
牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號6 樓、光復南路
296 號6 樓之4 房屋及所坐落基地（以下合稱系爭房地），為伊設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，向伊借款900 萬元。嗣陳相翰於95年間向伊表示欲出售系爭房地償還債務，並請求伊將其借款債務減為600 萬元，伊念及多年情誼而予以同意。陳相翰乃委託蔡登祈（時任信義房屋仁愛店之仲介經紀人）仲介出售系爭房地，陳相翰、蔡登祈於95年5 月25日告知伊系爭房地已出售予訴外人林長忠（下稱林長忠），伊經陳相翰、蔡登祈之說明及保證，基於對於信義房屋之信任，同意由蔡登祈代理信義房屋與伊簽立同意書（下稱系爭同意書），約定伊先出具清償證明塗銷系爭抵押權，信義房屋則受伊委任自訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）之履約保證專戶將買賣價金其中600 萬元直接撥付至伊帳戶，俾清償陳相翰對伊所負債務，伊與信義房屋因此成立類似委任契約之無名契約，伊並已依約先行交付清償證明。蔡登祈既代理信義房屋與伊簽署系爭同意書，自應將系爭同意書之約定內容告知負責辦理系爭房地過戶、結算、撥款事宜之代書洪惠娜，洪惠娜知悉後即應注意辦理通知安信公司將600 萬元撥至伊帳戶茲以履行系爭同意書；又陳相翰、蔡登祈於結算時均在場，蔡登祈應促使陳相翰履行系爭同意書之約定，或就600 萬元匯款事宜再予告知、提醒洪惠娜注意。詎伊遲至95年9 月28日，始經陳相翰告知安信公司已將代償系爭房地第一順位抵押債權後之買賣價金全部匯至陳相翰帳戶，且陳相翰將該款項用以清償對他人欠負之其他債務，嗣後僅向伊清償300 萬元，致伊對陳相翰之債權尚有300 萬元未能受償，伊自得依消費借貸之法律關係，請求陳相翰返還借款300 萬元。信義房屋藉由蔡登祈之仲介行為及洪惠娜之代書業務，擴大其業務活動範圍，並經由蔡登祈代理與伊簽訂系爭同意書，蔡登祈、洪惠娜為信義房屋之代理人或使用人，應確保系爭同意書之履行，惟未注意及之，致伊受有300 萬元債權未受償之損害，信義房屋即應依民法第227 條、第226 條、第224 條規定，就蔡登祈、洪惠娜之故意或過失所致伊上開損害，負債務不履行損害賠償責任。
㈡依系爭房地買賣合約書（下稱系爭買賣合約書）第16條第6
款約定，可知系爭同意書之內容已明定於系爭買賣合約書中，而系爭買賣合約書經陳相翰、蔡登祈簽名，洪惠娜蓋印，顯見其三人對系爭同意書之約定知之甚詳，而洪惠娜為地政士，於執行職務時，明知系爭房地有第二順位抵押權，竟故意或過失未依系爭同意書之約定辦理房地過戶及撥款事宜，違反地政士法第2 條、第16條、第26條等保護他人之法律；又陳相翰、蔡登祈於系爭房地點交、價金結算當日均在場，其等未將系爭同意書交付予洪惠娜，或始終未向洪惠娜提及買賣價金其中600 萬元應匯至伊帳戶之情，堪信係為共同詐騙伊塗銷抵押權、侵占買賣價金之目的，而與伊簽署系爭同意書。綜上，陳相翰、蔡登祈、洪惠娜三人洵有共同侵害伊財產權、債權之共同侵權行為，伊自得依民法第184 條第1項前段、第2 項、第185 條第1 項規定，請求其三人連帶負損害賠償責任。又信義房屋為蔡登祈、洪惠娜之雇主，伊亦得依民法第184 條第1 項、第188 條規定，請求信義房屋與蔡登祈、洪惠娜就伊同一損害連帶負賠償責任。
㈢爰依消費借貸、債務不履行、侵權行為之法律關係，請求擇
一為有利於上訴人之判決，並聲明：⒈陳相翰、蔡登祈、洪惠娜、信義房屋應連帶給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉信義房屋應給付伊300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊陳相翰應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋前三項，任一項中被上訴人已為給付時，他項被上訴人於給付範圍內同免責任。⒌願供擔保請准宣告假執行。【原審判決陳相翰應給付上訴人300 萬元，及自103 年9 月
1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准上訴人供擔保後為假執行，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡登祈、洪惠娜、信義房屋應與陳相翰連帶給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。】【原審判命陳相翰給付部分，未據陳相翰聲明不服，非本件審理範圍。】
二、被上訴人之答辯：㈠蔡登祈辯稱：系爭同意書之內容乃上訴人與陳相翰自行協商
而得，伊是基於服務心態，於事後依兩造協商結果幫忙繕打成系爭同意書之書面，系爭同意書僅有上訴人簽名，為其單獨意思表示，並無契約相對人，伊雖簽名其上，並蓋用信義房屋仁愛店之發票章，惟僅表示係由「具有信義房屋仁愛店職員身份之蔡登祈」在場見證，非謂伊或信義房屋與上訴人間成立任何契約關係；上訴人未證明伊對其有何侵權行為，其所稱受侵害者為「300 萬元之債權」，亦非屬民法第184條第1 項前段所稱之權利；且該債權未能受償，係肇因於陳相翰將匯入其帳戶之買賣價金逕自匯予其他債權人所致，與伊見證系爭同意書之行為並無因果關係；上訴人依侵權行為法律關係請求部分已罹於消滅時效等語。答辯聲明：上訴駁回。
㈡洪惠娜辯稱：陳相翰並不否認對上訴人欠負300 萬元借款未
清償之情，故上訴人之債權並未受侵害；伊不知悉亦未據任何人告知系爭同意書之約定內容，亦未能由系爭抵押權之登記狀況得知上訴人與陳相翰之債權債務狀況；伊承辦買賣價金之結算、撥款事宜，悉依出賣人陳相翰之指示匯款，陳相翰並未指示將600 萬元撥付至上訴人帳戶，伊自無權撥款給上訴人，伊對上訴人並無何侵權行為，且上訴人依侵權行為法律關係請求部分已罹於消滅時效等語。答辯聲明：上訴駁回。
㈢信義房屋則辯稱：
伊並未經由其法定代理人與上訴人簽訂任何契約，系爭同意書上雖有伊仁愛店之發票章，僅係表示在場見證之蔡登祈有信義房屋仁愛店職員之身分而已；上訴人並非系爭買賣合約書之當事人，無權委由安信公司撥付款項，製作系爭同意書亦非屬蔡登祈之職務，故系爭同意書為上訴人單方之意思表示，並非伊與上訴人間成立之契約關係，伊自無庸對上訴人負何債務不履行損害賠償責任。上訴人對蔡登祈所提侵占、詐欺刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）104 年度偵字第1152號、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）104 年度上聲議字第2902號、105 年度偵續一字第9號為不起訴處分確定，蔡登祈對上訴人並無何侵權行為可言；洪惠娜不知悉系爭同意書之存在，且係受陳相翰指示辦理過戶、撥款事宜，亦無故意過失侵害上訴人權利或違反保護他人之法令致上訴人受損害情事；上訴人主張「債權」受損，亦非侵權行為標的；上訴人依侵權行為法律關係請求部分已罹於消滅時效。故上訴人主張伊應依民法第188 條規定就受僱人之侵權行為連帶負損害賠償責任，亦非有據等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，系爭房地原為陳相翰與其母林秀珍共有，陳相翰為上訴人設定最高限額540 萬元之系爭第二順位抵押權，存續期間自87年10月27日至117 年10月26日，陳相翰於95年間委請斯時任職於信義房屋之仲介經紀人蔡登祈辦理系爭房地出售事宜；上訴人就系爭抵押權之塗銷及抵押債權600 萬元之清償事宜，曾簽署系爭同意書，並經蔡登祈簽名及蓋用信義房屋仁愛店之發票章於其上，上訴人則據以出具系爭抵押權之清償證明書；陳相翰、林秀珍於95年5 月20日與林長忠簽訂系爭買賣合約書，系爭抵押權於95年5 月29日以清償為原因辦理塗銷，系爭房地則於95年6 月29日移轉所有權登記予林長忠，上開抵押權塗銷及所有權過戶之登記均係由代書洪惠娜辦理，系爭房地出售價金扣除第一順位抵押權之金額後全數撥付至陳相翰之帳戶，陳相翰（以其妻張鈴蘭名義）於95年9 月28日、95年10月20日分別匯款200 萬元、100 萬元予上訴人，共計匯款300 萬元等情，有系爭房地異動清冊、異動索引、土地及建物登記謄本、系爭同意書、上訴人存摺明細、戶籍謄本、臺北市大安地政事務所提供之土地登記申請書及相關資料、系爭房地買賣合約書（原審卷一第10頁至第20頁至第23頁、第48頁、第84頁至第324 頁、卷二第5 頁至第18頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執（原審卷一第69頁反面、第70頁、第77頁，卷二第112 頁、第113 頁），應堪信為真實。另上訴人主張：伊對陳相翰尚有借款債權300 萬元未據清償乙情，業經債務人陳相翰承認無訛（原審卷一第70頁），亦堪信取；被上訴人空言否認該借款債權存在，則乏所據。
四、又上訴人主張：伊對陳相翰300 萬元借款未受償，係因信義房屋債務不履行或被上訴人侵權行為所致之損害云云，被上訴人則均否認應就上開債權未受償之結果，對上訴人負債務不履行或侵權行為賠償責任。經查：
㈠上訴人依債務不履行法律關係請求信義房屋賠償300 萬元部
分：按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第224 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項分別定有明文。上訴人主張：信義房屋經由蔡登祈之代理，與伊成立系爭同意書之契約關係乙節，為信義房屋所否認。經查：
⒈系爭同意書日期為95年5 月25日，內容略為：「林秀珍女
士、陳相翰先生持有之臺北市○○區○○○路○○○號6樓之
4、290巷1號6樓之不動產房地，已於95年5月20日透過信義房屋簽約出售，經查他項權利部尚有第二順位權利人，故先行取得清償證明以利後續流程辦理塗銷，並於買方代償貸款後，委由信義房屋履約保證專戶安信公司撥付600萬元予第二順位權利人，以利債務清償。此據：第二順位權利人：（上訴人賴秀英簽名蓋章），身分證字號：（手寫註記上訴人之身分證字號），撥付銀行：（手寫註記第一銀行興雅分行），撥付帳號：（手寫註記上訴人之銀行帳號）」，蔡登祈則於撥付帳號後一行，親自手寫：「信義房屋仁愛店經紀人蔡登祈，F123******（按即蔡登祈身分證字號）」之文字，並蓋用信義房屋仁愛店之發票章，林秀珍、陳相翰則於上方騎縫處蓋印，上開文字係蔡登祈所草擬繕打者，上訴人簽署地點為信義房屋仁愛店辦公室等情，有系爭同意書影本附卷可稽（原審卷一第21頁、本院卷一第113頁），且未據被上訴人爭執（本院卷一第90頁反面、第91頁、第105頁），堪可信實。
⒉蔡登祈、信義房屋固抗辯：系爭同意書為上訴人之單獨意
思表示，蔡登祈係基於服務客戶之意思將上訴人前已與陳相翰議定之內容繕打成文字，並基於見證之意思簽名於系爭同意書上，蔡登祈負責之業務係房屋買賣之仲介，所仲介買賣之房地是否能辦理移轉過戶，並非信義房屋僱用蔡登祈行使業務之範圍，系爭同意書並非信義房屋與上訴人成立之契約云云。然：
⑴查系爭同意書除賴秀英於「第二順位權利人」欄位簽名
外，尚經蔡登祈手寫書立其職銜、姓名、身分證字號，及蓋用其僱用人即信義房屋仁愛店之店章；並經出賣人林秀珍、陳相翰於系爭同意書上方蓋用印鑑；再審酌系爭同意書約明：「. . . 先行取得（第二順位權利人）清償證明以利後續流程辦理塗銷，並於買方代償貸款後，『委由』信義房屋履約保證專戶. . . 撥付600 萬元予第二順位權利人. . . 」之情（原審卷一第21頁），可見信義房屋業依系爭同意書，經上訴人委任，於買方代償貸款後，受任處理自履約保證專戶撥款600 萬元予上訴人之事務，觀其約定應屬上訴人、信義房屋互負義務，非僅上訴人「同意先行出具清償證明」之單獨意思表示甚明。故上訴人主張：伊因相信蔡登祈與信義房屋的保證，才簽署系爭同意書及交付清償證明，不然可以不用簽同意書，直接出具清償證明，不用要求蔡登祈及信義房屋在上面簽名蓋章等語（本院卷一第105 頁反面），即非無稽；蔡登祈辯以：伊僅係基於見證之意思於上訴人為單方意思表示之系爭同意書上簽名云云，則無可取。
⑵復查：
①觀諸系爭買賣合約書，第3 條約定買賣雙方委由安信
公司及其指定之特約銀行辦理成屋履約保證；第4 條就歷次價金之給付時間、金額詳為約定，第6 條就產權登記更約定：「. . . 乙方（即出賣人）保證.. . 如有他人主張權利（如優先購買權、法定抵押權或被強制執行限制登記等），乙方願以自己的費用負責處理之（含塗銷登記）」；第16條第6 項並以手寫方式註明：「因本物件尚有第二順位抵押權為個人之設定，乙方應於95年5 月25日前備齊賴秀英印鑑證明、清償證明、身分證影本各乙份及他項權利證明書乙份交予信義代書辦理塗銷登記後轉定金50萬元入乙方帳戶」（原審卷二第8 頁至第10頁、第12頁）等情，可徵系爭房地買賣價金之撥付，及所有權移轉登記之順利履行，均屬蔡登祈受陳相翰委任仲介出售系爭房地之業務範疇。信義房屋辯稱：系爭房地是否能移轉與蔡登祈之仲介業務無涉云云，已難憑採。
②併參酌陳相翰於本院陳稱：系爭同意書是伊、上訴人
、蔡登祈在信義房屋仁愛店簽的，伊簽賣屋合約時，信義房屋說一定要解決第一、第二順位的抵押權，否則不能賣房子，系爭同意書並非伊要求信義房屋代寫，因伊原本並不知悉要寫系爭同意書；塗銷抵押權一定要清償債務，上訴人是相信信義房屋要把錢直接撥入她的帳戶，才會到信義房屋簽系爭同意書；蔡登祈是幫伊賣房子的人，當時在信義房屋上班，蔡登祈在系爭同意書上面簽名等於是代表信義房屋；伊未在系爭同意書上面簽名是因為當時是上訴人要信義房屋簽給他，因為目的是要信義房屋直接撥600 萬元給她，不是由伊撥款600 萬元給她；當時是伊、上訴人、蔡登祈三人坐在同一張桌上，上訴人先簽名，蔡登祈就很自然的拿來簽；伊看到上訴人、蔡登祈簽了二份同意書，上訴人拿走一份，另一份伊最後看到是在蔡登祈手上；伊不知道是誰要負責辦理安信公司撥款事宜，伊賣房子就是相信信義房屋會幫伊辦好；伊是在95年5 月20日簽買賣契約之前就先跟上訴人談好，上訴人同意塗銷讓伊賣房子，也相信信義房屋會把錢直接撥給他，故伊才請上訴人去信義房屋仁愛店簽系爭同意書；上訴人是因為知道信義房屋會撥款600 萬元給她，所以才會同意伊賣房子；伊記得後來要提供清償證明等文件時，上訴人不相信伊會把錢撥給她，她只相信信義房屋，所以她才說信義房屋一定要簽她才會提供文件。如果伊沒有提出第二順位抵押權之清償文件，系爭房地就沒有辦法賣。伊第一次賣屋，信義房屋要伊如何做，伊就如何做等語（本院卷一第151 頁至第154 頁反面）；③對照蔡登祈於臺北地檢104 年度偵續字第350 號偵查
案件104 年7 月16日詢問期日陳稱：簽系爭同意書之地點在信義房屋仁愛店，是伊透過陳相翰聯絡找上訴人（按即該案告訴人）來簽的，伊與上訴人、陳相翰講好，同意從尾款中匯600 萬元給上訴人，伊前請陳相翰處理第二順位的問題，陳相翰說他無法要到清償證明，要找上訴人到信義房屋一起談，伊跟上訴人解釋後，上訴人有同意簽清償證明，所以才會跟上訴人簽95年5 月25日的協議書（按即系爭同意書），簽完後伊、上訴人、陳相翰均持有一份，交屋前一天伊還跟陳相翰說要匯600 萬元給上訴人，交屋當天伊就只有負責倒茶倒水，沒有管對帳問題，都是由代書及買賣雙方去處理等語（該卷宗第134 頁反面、第135 頁反面）；蔡登祈之訴訟代理人於本院亦重申：蔡登祈於偵查中係表示系爭同意書由陳相翰取得後，自行交給代書洪惠娜等語（本院卷一第220 頁）；④綜酌系爭同意書之簽署目的係為取得上訴人出具之清
償證明俾塗銷系爭抵押權以利過戶，及上述陳相翰、蔡登祈主動邀請上訴人至信義房屋仁愛店洽商、簽署之緣由、蔡登祈於簽署前對上訴人解釋、說明之內容，暨上③蔡登祈自陳其亦留存一份簽署完畢之系爭同意書等節，堪認系爭同意書之簽署目的及其約定內容，洵與蔡登祈仲介買賣系爭房地之業務範圍息息相關，且為買賣雙方得以順利履約過戶之必要條件；復以系爭同意書之簽署地點係在信義房屋之營業場所，其上蓋用信義房屋之發票章等行為外觀而言，蔡登祈顯係在執行信義房屋授權辦理的業務；再徵諸上訴人依系爭同意書委辦之事項，乃委由信義房屋自安信公司之履約專戶撥付款項予上訴人，而該撥付事宜乃屬信義房屋旗下代書即洪惠娜應辦理之系爭房地買賣價金結算事宜（詳下述），申言之，該委辦事項並未逸脫信義房屋仲介系爭房地買賣之業務範圍，應認系爭同意書之簽署確屬信義房屋概括授權其雇用之仲介經紀人執行業務之範疇。又信義房屋規模宏大，門市遍布全國，仲介經紀人人數眾多，處理之仲介契約不計其數，是以，關涉個別仲介經紀人所處理房地物件、契約條件之磋商事宜，衡情當無必以法定代理人之名義簽約始對信義房屋發生效力。從而，上訴人主張蔡登祈係於其受信義房屋僱用執行不動產買賣仲介業務之範圍及權限內，代理信義房屋與上訴人簽署系爭同意書，信義房屋須依系爭同意書之約定，處理系爭房地買賣價金600 萬元直接匯款予上訴人事宜，而負有受任人義務之情，即屬有據。
⒊又查，蔡登祈受僱於信義房屋，為信義房屋處理房、地買
賣仲介事宜，就其經手處理之仲介案件，即具有信義房屋代理人或使用人身分，如其履約有故意或過失，依上引民法第224 條、226 條、第227 條之規定，信義房屋即應與自己之故意或過失同視，並據以負債務不履行賠償責任。
蔡登祈雖辯稱：系爭房地買賣價金之結算、匯款均係由洪惠娜辦理，洪惠娜未將600 萬元匯予上訴人與伊無關云云。惟上訴人、陳相翰、蔡登祈簽署系爭同意書時，洪惠娜並未在場之情，未據兩造爭執，則如蔡登祈、陳相翰未予告知，洪惠娜當無從知悉其中600 萬元價金應直接匯給上訴人之情，而依上⒉⑵③所述，蔡登祈充其量僅曾提醒陳相翰應將上情告知洪惠娜，而未親自告知洪惠娜系爭同意書之約定；甚且，蔡登祈於交屋、結算時既亦在場，竟自承其該日只負責倒茶倒水，而就600 萬元匯款事宜之約定全未告知洪惠娜，亦未向洪惠娜確認是否業自陳相翰處知悉上情。是洪惠娜否認知悉系爭同意書乙事，應屬可信。
蔡登祈明知依系爭同意書之約定，上訴人係信任信義房屋能監督、確保買賣價金其中600 萬元直接匯予上訴人，始願先行出具清償證明以利系爭房地交易之順利完成，竟疏未向辦理結算、匯款事宜之洪惠娜為任何提醒、確認、告知，致洪惠娜未能依系爭同意書之約定，代理信義房屋履行匯付結算款中600 萬元予上訴人，堪認蔡登祈代理信義房屋履行系爭同意書之義務，具有過失，依上說明，其過失即應視為信義房屋之過失，準此，信義房屋即屬因可歸責於己之事由而為不完全給付。又陳相翰發現600 萬元誤匯至其帳戶後，已將該款項改用以清償其他債務，致上訴人受有300 萬元借款未獲清償之損害（即應匯而未匯之
600 萬元，扣除陳相翰嗣後清償之300 萬元），堪認上訴人所受損害，與信義房屋之不完全給付間具有相當因果關係。從而，上訴人依債務不履行之規定，請求信義房屋賠償上訴人300 萬元，即非無據。信義房屋所辯：即令蔡登祈、信義房屋有債務不履行，亦與上訴人之損害無因果關係云云，則非可取。
㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償300 萬元部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1903號判決意旨參照）。是以，上訴人主張：被上訴人應依侵權行為之法律關係，就上開同一筆300 萬元損害，連帶對伊負損害賠償責任云云，自應就被上訴人有侵權行為、上訴人之權利受有損害，及其二者間有相當因果關係等節，舉證以實其說。
⒉經核：
⑴蔡登祈為求其所仲介之系爭房地買賣交易順利完成，而
於對上訴人解釋、說明，並代理信義房屋與上訴人簽署系爭同意書後，疏未依系爭同意書之約定對辦理撥款事宜之洪惠娜為確認、告知或提醒，致上訴人其中300 萬元債權未獲償之情，固據認定如上㈠所述，然核其所為，究難認其有何因故意過失，對於上訴人之權利為「不法」侵害之情。又上訴人主張蔡登祈有詐欺、侵占之侵權行為云云，惟未舉證證明蔡登祈上開行為有何施以詐術使上訴人陷於錯誤，或侵占上訴人財物之情，且上訴人對蔡登祈所提詐欺、侵占之刑事告訴，業經臺北地檢
104 年度偵字第1152號，高檢署104 年度上聲議字第2902號、105 年度偵續一字第9 號為不起訴處分確定，亦經本院調閱上開偵查卷宗全卷查核屬實。準此，自難認蔡登祈對上訴人有何民法第184 條第1 項前段所示侵權行為之可言。
⑵復按，地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執
行業務；地政士得執行下列業務：代理申請土地登記事項。代理申請土地測量事項。代理申請與土地登記有關之稅務事項。代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。代理申請土地法規規定之提存事項。代理撰擬不動產契約或協議事項。不動產契約或協議之簽證。代理其他與地政業務有關事項；地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務，地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任，地政士法第2 條、第16條、第26條分別定有明文。上訴人據以主張：洪惠娜係辦理系爭房地過戶、撥款事宜之地政士（代書），惟未依系爭同意書匯款600 萬元予伊，致伊債權無法受償而受有財產損害，已違反上開地政士法第2 條、第26條之規定，依民法第184 條第2 項應對伊負損害賠償責任云云。然系爭同意書之約定，或600 萬元應直接匯款予上訴人之情，未據蔡登祈、陳相翰告知洪惠娜乙節，業經本院認定如上；又上訴人雖主張系爭同意書已載入系爭買賣合約書第16條第6 項，洪惠娜自應知悉並注意云云，查該條款約定：「因本物件上有第二順位抵押權為個人之設定，乙方（即陳相翰、林秀珍）應於95年5 月25日前備齊賴秀英（印鑑證明、清償證明、身分證影本各乙份及他項權利證明書乙份）交予信義代書辦理塗銷登記後轉定金50萬入乙方指定帳戶」（原審卷二第12頁），僅係就系爭抵押權存在之狀態，及陳相翰、林秀珍為辦理塗銷系爭抵押權應準備之文件為說明，全未提及匯款600 萬元至上訴人帳戶乙情，自難以系爭買賣合約書第16條第6 項之記載，逕認洪惠娜知悉系爭同意書之內容而未據以辦理。陳相翰、蔡登祈雖亦曾辯稱有告知洪惠娜匯款600 萬元予上訴人之情云云，然其說詞前後不一，復未再提出其他證據，證明洪惠娜有何知悉系爭同意書內容而未予辦理之情，則上訴人空言指摘洪惠娜辦理系爭房地過戶、撥款事宜有違上開地政士法第2 條、第16條、第26條規定，係違反保護他人之法令而致上訴人受損害云云，亦乏所據。
⑶上訴人未能證明蔡登祈、洪惠娜對其有何侵權行為，則
其主張信義房屋為蔡登祈、洪惠娜之僱用人，應依民法第188條規定連帶負侵權行為損害賠償責任，已乏所據。況上訴人就其數請求權基礎，請求本院擇一為有利之判決（本院卷二第75頁反面），上訴人依債務不履行之法律關係請求信義房屋賠償300萬元部分，既有理由，則其併依侵權行為之法律關係為同一請求，亦無庸詳予審究，附此敘明。
五、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條第1 項、第2 項定有明文。至於不真正連帶債務，則係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任（最高法院92年度台上字第1540號民事判決意旨參照）。本件信義房屋依債務不履行之法律關係，應負賠償300 萬元予上訴人之義務，固如前述；然上訴人並未舉證證明信義房屋與經原審判命應依消費借貸法律關係給付上訴人300 萬元本息之陳相翰之間，有成立連帶債務之明示，復無規定信義房屋、陳相翰間應成立連帶債務之法規明文。則上訴人主張信義房屋應與陳相翰負連帶給付責任云云，自乏所據。惟信義房屋、陳相翰本於不同原因對上訴人所負給付300 萬元之義務，既具有同一目的，其中一債務人為給付，他債務人即同免責任，核應屬不真正連帶債務至明。從而，信義房屋、陳相翰其中一人如已為給付，另一人於該給付範圍內亦應同免其責任，洵堪認定。
六、綜上所述，上訴人依民法第224 條、第226 條、第227 條規定，請求信義房屋給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月21日（送達證書見原審卷一第32頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並與陳相翰負不真正連帶給付義務部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審（確定部分除外）就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示，並准許上訴人、信義房屋供擔保後為、免假執行。至上訴人請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 劉維哲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。