臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1345號上 訴 人 陳俊儒訴訟代理人 盧之耘律師被上訴人 陳秀蓉
李大豪李佩芬李大正共 同訴訟代理人 王聖舜律師複代理人 林婉靜律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣新北地方法院103年度訴字第2662號第一審判決提起上訴，本院於105年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權全部，於民國73年5月29日以板登字第019673號設定擔保債權總金額新臺幣伍佰陸拾伍萬元，權利人為李勝雄，債務人及義務人為陳鴻恭之抵押權，辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），權利範圍全部，於民國73年5月29日以板登字第019673號所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）565萬元，權利人為李勝雄，債務人為陳鴻恭，義務人為陳鴻恭，存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期依照契約約定之抵押權（下稱系爭抵押權），辦理繼承登記後，予以塗銷。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊於102年1月9日繼承伊父陳鴻恭所有系爭270-1、271地號土地所有權全部，103年4月15日完成所有權繼承登記。
系爭土地曾由陳鴻恭於73年5月29日以板登字第019673號設定抵押權登記予李勝雄，擔保李勝雄對陳鴻恭之債權總金額565萬元，存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期依照契約約定。惟系爭抵押權所擔保之債權事實上並不存在，且系爭抵押權為普通抵押權，具有從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自無從存在，伊為系爭土地所有人，依民法第767條規定，得請求塗銷系爭抵押權登記。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權存續期間係73年5月14日至93年5月13日，並未訂定清償期間，時效應自債權成立之日即73年5月14日起算，88年5月14日已罹於15年消滅時效；依民法第880條規定，系爭抵押權因被上訴人於所擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行而消滅，故系爭抵押權於93年5月14日因除斥期間經過而消滅，亦應予塗銷。
（二）系爭抵押權原設定權利人李勝雄已於73年12月10日死亡，其配偶被上訴人陳秀蓉及子女被上訴人李大豪、李佩芬、李大正為法定繼承人，依民法第1147條、第1148條規定，應繼承李勝雄之一切權利義務，負有塗銷系爭抵押權登記之義務。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權係消費借貸，應由被上訴人就金錢之交付與借貸意思表示相互一致，負舉證責任，尚難僅以系爭抵押權已登記即認已有被擔保之債權存在。
（三）爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人將上訴人所有系爭271、270-1地號土地，權利範圍全部，於73年5月29日所設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷之判決（原審判決駁回上訴人之請求）。
被上訴人則以：
（一）陳鴻恭與李勝雄間應為消費借貸關係，金額為565萬元。彼二人前於73年5月29日設定普通抵押權，基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權應推定存在，若上訴人主張擔保債權不存在，應由上訴人舉證證明之。
（二）系爭抵押權於73年5月29日登記，存續期間為73年5月14日至93年5月13日，至今已逾30年，上訴人迄今始提起本件訴訟，悖於常情。蓋不論系爭抵押權所擔保之債權存在與否，系爭抵押權之存在令抵押物處於不確定之法律狀態，隨時可能被聲請拍賣，進而影響抵押物之使用與交易價值，上訴人及其被繼承人陳鴻恭於30餘年間均未請求塗銷系爭抵押權，以除去此不安定之狀態，可知系爭抵押權所擔保之債權的確存在。上訴人若主張系爭抵押權擔保之債權不存在，應由上訴人舉證證明之。
（三）消費借貸之時效起算，應自貸與人定一個月以上之相當期限催告借用人，並催告所定期間屆滿時始起算，伊等及被繼承人李勝雄就系爭抵押權所擔保之債權，從未向上訴人或其被繼承人陳鴻恭定期催告返還，擔保債權之消滅時效無由開始進行，無民法第880條抵押權消滅之情事發生，本件擔保債權並未罹於時效，系爭抵押權及擔保債權均仍存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權定有清償期，惟普通抵押權本無存續期間，系爭抵押權卻約定存續期間，可見系爭抵押權存續期間之末日93年5月13日即為債權清償期，故本件債權請求權仍未罹於時效云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於102年1月9日繼承其父陳鴻恭所有系爭270-1、271地號土地所有權全部，103年4月15日完成土地所有權繼承登記。系爭土地前由陳鴻恭於73年5月29日設定抵押權登記予李勝雄，擔保李勝雄對陳鴻恭之債權總金額565萬元，權利人為李勝雄，債務人兼義務人為陳鴻恭，存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期依照契約約定。
（二）系爭抵押權原設定權利人李勝雄已於73年12月10日死亡，其配偶被上訴人陳秀蓉及子女被上訴人李大豪、李佩芬、李大正為法定繼承人。
（三）證據：土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、新北市地籍異動索引（見原審卷7-13、29-32、44-45頁）。
四、本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由，論述如下：
（一）按依民法第860條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。又民法第870條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」此為普通抵押權之從屬性，普通抵押權須從屬於債權而存在。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例可資參照。準此，主張法律關係存在者，應就法律關係成立原因之事實及法律關係存在，負舉證責任。最高法院71年台抗字第306號判例闡釋：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」係就抵押權人聲請拍賣抵押物之非訟事件，認法院僅須形式審查抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，即應准許拍賣抵押物，並未及於實體法律關係之認定，合先說明。
（二）本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，依前述說明，應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任，尚不得以有系爭抵押權登記，即謂系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人抗辯應由上訴人提出反證證明抵押債權不存在云云，為不足採。經查被上訴人自始未能陳明及證明系爭抵押權所擔保之債權為何種類債權及債權之存在，亦未能提出他項權利證明書及抵押權設定契約書，就所抗辯系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權（見本院卷65頁），復未舉證以實其說；又系爭抵押權，依新北市板橋地政事務所103年9月17日新北板地籍字第0000000000號函復：該登記申請書及附件已逾法定保存期限15年業經銷毀（土地登記規則第19條），歉難提供；同地政事務所104年3月5日新北板地籍字第0000000000號函，亦係同上意旨（見原審卷26、77頁），被上訴人既未能舉證證明系爭抵押權所擔保債權成立之事實及證明債權存在，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即難認為存在。另縱上訴人係於系爭抵押權設定逾30年，始主張系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記，亦未能據以推論系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人以此抗辯系爭抵押權所擔保之債權應屬存在云云，為不足採。
（三）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分別定有明文。又依民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。上訴人主張其已繼承登記為系爭土地之所有權人，暨系爭土地上有權利人為李勝雄之抵押權登記，有土地登記謄本可憑（見原審卷7-10頁）；另被上訴人為李勝雄之繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表可參（見原審卷11-13、30-32頁），上訴人主張系爭抵押權妨害其所有權之完整，堪以採信；從而上訴人依民法第767條第1項、第759條規定，請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第759條規定，請求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。