臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1364號上訴人即附帶被上訴人 萊卡兒國際有限公司法定代理人 林志全上訴人即附帶被上訴人 洪慈聆共 同訴訟代理人 郭詠晴律師被上訴人即附帶上訴人 瑪麗蓮國際實業有限公司法定代理人 呂志強訴訟代理人 楊晉佳律師
林盈瑩律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月11日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第906號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠主文第一項中命上訴人應連帶將道歉啟事刊登於萊卡兒國際有限公司官網部分，及㈡駁回被上訴人下列第四項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上開廢棄㈡部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國一０四年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第四項所命給付，於附帶上訴人以新臺幣參拾肆萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣壹佰萬元預供擔保，得免為假執行。
原判決附件一之道歉啟示（即本判決附件二）應更正為如本判決附件三所示。
事實及理由
一、程序方面：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。次按刑事法院對不得提起之附帶民事訴訟，裁定移送民事庭審判，民事庭本應以起訴不合程式裁定駁回原告之訴，惟當事人於附帶民事訴訟移送民事庭後，依法為訴之追加，原無不可，但應認係獨立之民事訴訟，依民事訴訟費用法就追加之訴繳納裁判費。經查上訴人即附帶被上訴人洪慈聆（下稱洪慈聆）在Baby Home網頁「產後靚媽咪私房話」中，以個人帳號「namaste」發表如本判決附表所示文字（下稱系爭文字），經原法院刑事庭認定侵害被上訴人即附帶上訴人瑪麗蓮國際實業有限公司（下稱被上訴人）之商譽，並以102年度易字第501號判決有罪，復經本院刑事庭以103年度上易字第1713號刑事判決認定有罪確定，有刑事判決影本可稽（見原審卷一第87至95、271至281頁）。次查洪慈聆被訴之犯罪事實所生之損害，為被上訴人之商譽即信用權，則被上訴人於刑事訴訟程序附帶提起本訴，請求上訴人即附帶被上訴人萊卡兒國際有限公司（下稱萊卡兒公司）與洪慈聆連帶刊登道歉啟事等語，應屬合法。至於被上訴人受有營業損失新臺幣（下同）1,000萬元，並非遭洪慈聆被訴之犯罪事實所侵害，不得於刑事訴訟程序附帶請求賠償，僅得另行提起民事訴訟（最高法院92年度台上字第127號判決意旨同此見解）。再查被上訴人於原法院刑事庭裁定移送本件附帶民事訴訟於民事庭後，依法為訴之追加，請求萊卡兒公司與洪慈聆連帶賠償1,000萬元本息，並於本院減縮起訴聲明為200萬元本息，即為獨立之民事訴訟，且被上訴人已就此部分訴訟依法繳納第一、二審裁判費，有自行收納款項收據可憑（見本院卷一、卷二首頁），故被上訴人提起本訴，自屬合法。萊卡兒公司與洪慈聆辯稱：被上訴人於本件刑事附帶民事訴訟程序請求連帶賠償營業損害並不合法云云，即屬無據。
二、被上訴人主張：洪慈聆為萊卡兒公司之副總經理、並為訴外人萊卡雅國際有限公司（下稱萊卡雅公司）之負責人，其配偶林志全則為萊卡兒公司之負責人。洪慈聆明知萊卡兒公司、萊卡雅公司與瑪麗蓮公司之業務內容相似，營業據點相近，並常為消費者選購塑身衣產品時併列比較詢問之品牌，竟為侵害被上訴人之營業信譽，於民國（下同）100年9月至10月間，在Baby Home網頁「產後靚媽咪私房話」中，以個人帳號「namaste」虛構使用者體驗，發表系爭文字，嚴重侵害被上訴人之商譽，爰依民法第184條第1項前段、後段規定，請求洪慈聆賠償損害，並依民法第188條第1項本文規定，請求萊卡兒公司與洪慈聆連帶賠償損害。依Googl eAnalytics分析，被上訴人之網站瀏覽人次約為每日3,255次，保守估計每100人瀏覽中有1人消費，則因系爭文字而受影響之人數約為每日3.26人，故自100年9月上旬起至12月上旬止共90日，依最低人數認定受系爭文字影響之人為250人。而每位消費者於被上訴人之平均消費金額於4萬元以上，故被上訴人所受營業損害至少達1,000萬元。如認被上訴人未能完全證明損害之數額，亦請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定適當金額。另依民法第195條第1項後段規定，請求萊卡兒公司與洪慈聆應連帶刊登道歉啟事，以回復被上訴人所受損害。爰求為判命：㈠萊卡兒公司與洪慈聆應連帶給付被上訴人1,000萬元本息，並准為假執行宣告。㈡萊卡兒公司與洪慈聆應連帶將如附件一所示道歉啟事以長14.5公分、寬9公分之篇幅，刊登於蘋果日報之頭版報頭下1日。㈢萊卡兒公司與洪慈聆應連帶將如附件一所示道歉啟事，以置頂方式連續刊登於萊卡兒公司官網6個月及Baby Home寶貝家庭親子網網站中親子討論區之「美體美顏」討論區3個月等語（原審判命萊卡兒公司與洪慈聆應連帶將如附件二所示道歉啟事，於萊卡兒公司官網及Baby Home寶貝家庭親子網網站中之「親子討論區」之「美體美顏」討論區，以置頂方式連續刊登二個月，及以長14.5公分、寬9公分之篇幅，於蘋果日報頭版報頭下刊登1日。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。萊卡兒公司與洪慈聆就其敗訴部分提起上訴。被上訴人則就其敗訴部分提起一部附帶上訴，並減縮原審起訴聲明為200萬元，其中100萬元為營業損失，100萬元為商譽損失，其餘敗訴部分已確定。）並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。㈡萊卡兒公司與洪慈聆應再連帶給付被上訴人200萬元，及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原判決附件一之道歉啟示（即本判決附件二）應更正為如附帶上訴狀附件一（即本判決附件三）所示。就萊卡兒公司與洪慈聆上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
三、萊卡兒公司與洪慈聆則以：洪慈聆確曾親自使用被上訴人之塑身衣及纖腿套，而陳述親身體驗不適之事實，並未故意或過失侵害被上訴人之信用權。被上訴人曾聘請多位醫師推薦、代言其產品，強調其材質為醫療級彈性纖維，排汗透氣性高，舒適性佳，不易致過敏、塑身效果佳等，並宣稱能預防靜脈曲張，其產品設計之優劣、舒適度、塑身效果、價位、功能等事項，攸關消費大眾權益，應屬可受公評之公共事務，則洪慈聆就公共事務予以評論，並未逾越合理評論之範圍。洪慈聆為萊卡兒公司之上游廠商負責人，非經萊卡兒公司所選任或萊卡兒公司可進行監督之受僱人。縱認洪慈聆為萊卡兒公司之副總經理，惟洪慈聆於發表系爭文字時，並非以萊卡兒公司副總經理名義留言，亦非於萊卡兒公司之營業現場上網留言，並未於執行職務時不法侵害被上訴人之信用權，萊卡兒公司自無須負僱用人之連帶賠償責任。被上訴人並未證明其商品銷售量因系爭文字而下跌，且於計算損害時並未扣除營業成本，且網路新聞已刊登洪慈聆因本件受刑事判決有罪之事實，該報導自103年6月張貼迄今，已不再為一般社會大眾注意，故萊卡兒公司與洪慈聆自無再行刊登道歉啟示之必要等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠萊卡兒公司與被上訴人均以服飾品零售業為所營事業之一，
均於訴外人新光三越百貨股份有限公司信義新天地及高雄左營店設立營業據點，並常為消費者選購塑身衣產品時併列比較詢問之品牌。
㈡萊卡兒公司之負責人為訴外人林志全，林志全之妻為洪慈聆。
㈢洪慈聆自100年9月間起至10月間止，於BabyHome網頁「產後
靚媽咪私房話」中，以個人帳號「namaste」發表如附表所示系爭文字，業經本院刑事庭以103年度上易字第1713號刑事判決認定涉犯刑法第310條第2項加重誹謗罪，處罰金2萬5,000元確定。
五、兩造爭執要點為：洪慈聆所為系爭文字是否真實、或已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實而得阻卻違法？是否為合理評論而得阻卻違法？洪慈聆是否應賠償被上訴人200萬元，並應登報道歉如附件三所示？萊卡兒公司是否應與洪慈聆連帶負責？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文。從而
國家應給予言論自由最大限度之保障，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律亦得對言論自由依傳播方式為合理限制。次按行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其提出證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，業經司法院大法官釋字第509號解釋揭櫫明確。從而就我國法之解釋，應認為上開第509號解釋係為調和言論自由與名譽保護的憲法基準，給予言論自由最大限度之維護，而增設「合理查證義務」作為阻卻違法事由。
㈡次按侵權行為之成立，須侵害他人權利之行為具不法性，依
通說所採結果不法說，凡侵害他人權利者，即可先認定其不法，惟加害人得證明有違法阻卻事由而不負侵權責任。為調和言論自由與名譽保護，首須區別侵害名譽者究為事實陳述或意見表達。蓋事實有真實與否之問題，意見則為主觀價值判斷，無所謂真實可言。關於事實陳述侵害名譽權之違法性，得類推適用刑法第310條第3項規定與上開第509號解釋所揭示之理念，以合理查證為阻卻違法事由；被害人不必證明行為人明知或因過失而不知所陳述之事實為不真實，但行為人應證明其陳述之事實為真實、或已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實而阻卻違法。行為人是否善盡合理查證義務，則應就個案綜合下列因素加以判斷：事實之性質、侵害行為所涉及之人、議題與公共利益之關係、侵害之嚴重性、資料來源之可信度、查證事實之緊急性、時效性及成本費用、有無徵詢被害人、陳述事實之時間及地點等。至於意見表達侵害名譽權之違法性，則應類推適用刑法第311條規定，以合理評論為阻卻違法事由。判斷是否為合理評論之基準如下：⑴其動機非專以毀損他人名譽為目的。⑵所評論者與公眾利益有關。⑶評論所根據、或評論之事實，應隨同評論一併公開陳述，俾公眾得有所判斷（最高法院96年度台上字第2146號、98年度台上字第1129號判決意旨參照，並參見王澤鑑，人格權法，第186頁，101年1月；侵權行為法，第151、153、159頁，98年7月）。
㈢次按信用權指以經濟活動上可靠性及支付能力為內容的權利
，又稱為經濟上信譽權。其與名譽權的區別，在於前者為經濟上的評價，後者為社會上的評價（參照王澤鑑，侵權行為法，第167頁，104年6月增訂新版）。經查洪慈聆於網頁發表系爭文字，侵害被上訴人之信用權，為兩造所不爭執，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷一第216頁反面至217頁）。是被上訴人此部分主張，固屬有據。惟洪慈聆辯稱其行為具有違法阻卻事由云云，則洪慈聆即應舉證證明其陳述與事實相符，或雖與事實不符但已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實，並應證明其意見評論係屬合理。
㈣洪慈聆所為系爭文字是否為真實、或已盡合理查證義務而有
相當理由確信其為真實而得阻卻違法？⒈經查洪慈聆從事調整型內衣進口業務，對於調整型內衣所具
有塑身衣及相關塑身商品之專業知識，及辨識網路塑身衣相關訊息真假之能力，且洪慈聆知悉被上訴人所銷售之塑身衣、腿套，係按客戶身型量身訂作而成，同一使用者於短期內發生身材變化時，必須一再修改，即使為身形相仿之人，在胸圍、腰圍、腹圍、臀圍、左、右大腿、手臂之尺碼，亦不盡相同，若尺寸有些微不同，即可能於穿著時因局部擠壓身體而有不舒適感，均為洪慈聆所不爭執。惟查洪慈聆並未向被上訴人定作購買塑身衣、腿套，僅係試穿與自己身形相近之證人王心歆汰換之塑身衣、腿套後，於網頁發表如附表所示文字，為洪慈聆所自陳。次查證人王心歆於原法院刑事案件審理時到庭結證稱：伊於97年8、9月間至瑪麗蓮公司（即被上訴人）門市訂作塑身衣，連腿套一起做，10月11日左右瑪麗蓮公司人員到住處量身，約二、三周後拿到。塑身衣穿過10多次，腿套只穿過1次，伊收到塑身衣時又瘦了，於是又拿回去改，一週後收到，伊又瘦了，再拿回去改，是同一套衣服前後修改數次，最後拿到的尺寸，就是給洪慈聆那套。腿套是因為瑪麗蓮公司人員說要早上抬腿再穿，但伊剛生完，早上要帶小孩，沒有時間穿，有穿過一次，發現很難穿上，也很難脫，所以只穿過那一次。伊覺得不好穿，洪慈聆說她想穿穿看，大約在99年間將塑身衣及腿套一起給洪慈聆等語，有102年度易字第501號審判筆錄影本可稽（見原審卷一第173、175、177頁）。則據此足證洪慈聆明知其所試穿證人王心歆所購買、並經多次修改後之塑身衣、腿套，與洪慈聆本人之身形並不相符，卻仍於網頁發表文字如附表編號⒈、⒊、⒋、⒎、⒑、⒓所示：「穿不住」、編號⒏所示：「會擠肉」、編號⒑、⒒所示：「緊繃」、「動彈不得」、編號⒊所示：「穿不到三次」、編號⒋所示：「我個人穿了三天」、編號⒑所示：「連彎腰撿個東西都沒辦法」，其陳述顯然與事實不符，且均足以貶損被上訴人之經濟上的評價。洪慈聆辯稱：上開文字並未侵害被上訴人之信用權云云，即不足採。又查洪慈聆並未向被上訴人定作購買塑身衣、腿套，因此不能認為其發比上開文字前已善盡合理查證義務，從而不得阻卻違法。
⒉次查洪慈聆並未向被上訴人定作購買塑身衣、腿套，僅係試
穿與自己身形相近之證人王心歆所汰換之塑身衣、腿套後，於網頁發表如附表所示文字，既為洪慈聆所不爭執，則該等塑身衣、腿套既非洪慈聆所有，洪慈聆即無從丟棄該等物品。再查洪慈聆於103年4月23日原法院刑事庭審理時，當庭提出其所持有塑身衣及腿套，經證人王心歆當庭確認塑身衣及其中1副腿套係伊交付洪慈聆無誤等情，亦有102年度易字第501號審判筆錄影本可稽（見原審卷一第177頁），惟查洪慈聆於網頁發表文字如附表編號⒉所示：「昨天幫衣櫃換季的時候就二話不說把它們都丟掉了」、編號⒊所示：「因為朋友介紹去買的，我一聽說她下訂就跟著去買」、編號⒋所示：「我就是看了網站一面倒的狂推瑪牌才下定決心要買的……我買瑪牌時也有試套，當時覺得很繃，但小姐說量身訂做就不會了」、編號6所示：「腿套我也有！塑身衣我已經丟掉了。本來想留著腿套，結果一認真起來瞭解就也再也不敢穿了……回想自己買瑪牌的過程就覺得像個傻瓜，竟然在買完好久才開始認真做功課」、編號7所示：「就毫不猶豫的忍痛買了兩件連到大腿的挖襠塑身衣（我買的是最貴的材質真的是很大一筆錢」、編號⒐所示：「一進去她們就會說服妳買個兩三套，我就是這樣花了六七萬，現在已經到垃圾掩埋場了」、編號⒒所示：「我買過瑪麗蓮，很不推薦……我試穿瑪牌的時候全身很緊繃很不舒服，但是心想到時後拿回去穿的是我的尺寸應該就好了，結果還是不行」，其內容均為洪慈聆在購買地點試穿、並向被上訴人購買量身訂做產品之經過，為依通常使用方式該等產品所得體驗，復因極度不舒適而丟棄該等產品等情，顯然均與事實不符，且均足以貶損被上訴人之經濟上的評價。洪慈聆辯稱：聲稱自己丟掉產品之陳述，並未侵害被上訴人之信用權云云，即不足採。又查洪慈聆並未向被上訴人定作購買塑身衣、腿套，因此不能認為善盡合理查證義務，從而不得阻卻違法。
⒊又查證人邱子庭於原法院刑事庭審理時到庭結證稱：伊自99
年3月至102年3月間，擔任訴外人萊卡兒公司諮詢師，負責與客戶聯絡服務及管理人員。約在100年2、3月左右，客戶劉雁芳前往京站百貨萊卡兒公司據點購買產品，期間劉雁芳跟伊分享穿其他牌子的狀況，劉雁芳說她穿瑪麗蓮公司（即被上訴人）的束腿套，睡到起床發現腳底板發黑，當場不敢脫下，用剪開的。隔週開會時，伊有跟洪慈聆講這件事，腳發黑只有劉雁芳這樣講等語，有102年度易字第501號審判筆錄影本可稽（見原審卷一第183至185頁）。則據此固足以證明洪慈聆係聽聞證人邱子庭陳述關於訴外人劉雁芳使用被上訴人產品之經驗後，於網頁發表文字如附表編號⒌所示：「我明明就有朋友穿到整隻腳黑掉」、編號⒍「有朋友竟然穿著她們家的腿套睡覺，隔天起來腳整個黑掉」。惟查依劉雁芳所填寫之萊卡兒公司「日本萊卡兒頂級調整型內衣問卷」內容所示，劉雁芳雖表示曾經穿著調整型內衣，但卻記載所穿著品牌名稱為「摩奇X」，且依萊卡兒公司諮詢師於該問卷背面以手寫記載之文字則為：「之前穿它牌下半身完全腫起來變黑，後來就不敢穿了，相信萊的理念」，有該問卷影本可稽（見原審卷一第186至187頁），則據此即不能證明劉雁芳係使用被上訴人之產品，否則萊卡兒公司諮詢師應逕行記載該品牌名稱為「瑪麗蓮公司」即被上訴人，而非僅記載為「他牌」。此外洪慈聆並未舉證證明其已向劉雁芳查證其所穿著之產品是否確為向被上訴人所購買，因此不能認為洪慈聆已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實，不能阻卻違法。
⒋洪慈聆雖辯稱：並無惡意捏造使用經驗而於網頁留言云云。
惟查關於事實陳述侵害信用權之違法性，得類推適用刑法第310條第3項規定與上開第509號解釋所揭示之理念，以合理查證為阻卻違法事由；被害人不必證明行為人明知或因過失而不知所陳述之事實為不真實，但行為人應證明其陳述之事實為真實、或已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實而阻卻違法，已如前述。經查洪慈聆所為上開陳述與事實不符，洪慈聆復未舉證證明其已盡合理查證義務而有相當理由確信其為真實，不能阻卻違法，亦如前述。則洪慈聆所為上開陳述是否出於惡意，即與本件無涉。是其此部分所辯，並不足採。被上訴人主張：洪慈聆之上開陳述與事實不符，侵害被上訴人之信用權等語，應屬有據。
㈤洪慈聆所為系爭文字是否為合理評論而得阻卻違法？
洪慈聆雖辯稱：附表編號⒈關於勸買到不適合產品之網友，不要在網路上發表負面言論等文字，編號⒋、⒏、⒒關於呼籲消費者記得以自己的尺寸試穿30分鐘再購買等文字；編號⒌關於「如果是不對的東西還為了做生意不管別人的健康，就真的讓人看不過去了」等文字，為合理評論，應阻卻違法云云。惟查洪慈聆所發表之上開文字，係評論被上訴人所銷售之產品，但洪慈聆並未向被上訴人定作購買塑身衣、腿套，則據此足證洪慈聆所為上開評論並非基於親身經驗，顯然欠缺根據，且洪慈聆並未一併公開陳述其並非基於親身經驗所為評論，因此無從使公眾有所判斷，故其上開陳述不能認為係合理評論，不得阻卻違法。上訴人此部分所辯，並不足採。被上訴人主張：洪慈聆之上開陳述並非合理評論，侵害被上訴人之信用權等語，應屬有據。
㈥洪慈聆是否應賠償瑪麗蓮公司200萬元，並應刊登道歉啟示
？⒈按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不
法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段固有明文。次按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。該規定之性質乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號判決意旨參照）。⒉經查現代經濟社會資訊發達，網路交易行為蓬勃發展，消費
者極度仰賴網路上所散播使用心得分享資訊，以供消費決策參考。故消費者購買產品之使用經驗，即與企業經營者之形象及營運獲利息息相關，為眾所周知之事實，業據被上訴人提出研究報告即「網路負面口碑訊息對經濟型旅館顧客購買決策影響之研究」、大同大學事業經營研究所碩士論文「負面口碑對消費者購買決策之影響」摘要影本可稽（見原審附民卷第35至39頁）。次查Baby Home 網頁為國內規模最大、人氣最旺的親子部落交流網站，每日討論區瀏覽次數高達280萬次，有被上訴人提出網頁資料影本可證（見原審附民卷第40至42頁）。而被上訴人為國內銷售調整型內衣之知名公司，登記資本額為2,800萬元，有公司登記資料查詢影本可查（資料外放），其所銷售之調整型內衣品牌「瑪麗蓮」知名度高達76%，居於國內首位，有「女性內衣品牌廣告測試報告」影本可按（見原審附民卷第29頁正、反面）。被上訴人所銷售之調整型內衣，於97年間市佔率高達6成，有蘋果日報報導影本可憑（見原審卷二第49頁），於國內共有12個營業據點，復為洪慈聆所不爭執。被上訴人之網頁瀏覽量，自100年9月間起至12月間止共計39萬7,067次，有GoogleAnalytics分析表影本可證（見原審卷一第59頁），平均每日瀏覽量為3,255次（計算式：397,067÷﹝30+31+30+31﹞=3,254.64，小數點後四捨五入）。則洪慈聆於Baby Home網頁上發表系爭文字，未經合理查證且與事實不符，亦非合理評論，勢必對消費者是否購買被上訴人產品之決策產生負面影響，因此侵害被上訴人之信用權而具有違法性，故據此應認為被上訴人已舉證證明其受有營業損害，且與洪慈聆之侵害行為間有相當因果關係。
⒊次查被上訴人自99年10月間起至100年12月間止，在新光三
越百貨股份有限公司台北信義新天地A8館所設櫃位營業額，於99年10月為536萬6,361元，100年3月為55萬8,446元，100年8月為102萬7,047元，100年9月為112萬2,664元，100年10月為1,360萬1,576元，100年11月為450萬8,990元，100年12月為127萬2,526元，固有新光三越百貨股份有限公司104年7月21日函文可證（見原審卷二第217至218頁）。惟據此僅足以證明被上訴人各月營業額差距甚大，並無規律可循，但不足以證明被上訴人未因系爭文字而受有損害。再查依照美國電子商務研究，一般線上商店轉換率約為2%至3%，亦即每100人瀏覽購物網站中，會有2至3人購物，有網頁資料影本可稽（見原審卷一第60頁）。則以最保守推估方式計算，受洪慈聆所為系爭文字不實影響之人數，為每日瀏覽被上訴人網頁人次之0.1%即3.26人（計算式：3,255×0.1%＝3.26），加以自100年9月上旬起至12月上旬止共90日計算，總計約為293人（計算式：3.26×90＝293.4），以保守估算最低受不實負評影響之合理人數為250人。復查被上訴人所銷售之緊緻美人計商品組價格為4萬2,800元、完美S曲線商品組價格為6萬9,600元，有廣告文宣影本可按（見原審卷一第62頁）。則若以消費者向被上訴人購買產品之平均消費單價最低4萬元計算，乘以上開受系爭文字不實影響導致流失之客戶人數250人，被上訴人因本件侵權行為所受營業損害，可能高達1,000萬元。又查被上訴人自100年9月間起至11月間止投入鉅額廣告行銷費用，電視廣告露出檔次共計3,740檔，媒體價值高達1億6,941萬9,160元，有電視廣告檔次明細表影本可稽（見本院卷二第24至39頁），並加強平面媒體宣傳、舉辦大型發表會，有相關新聞報導與新聞稿影本可證（見本院卷二第40至74頁）。然查因受系爭文字影響，而決定不購買被上訴人產品之消費者人數究竟若干，顯然無從獲得實際證明，自亦無從扣除其營業成本後加以計算。故本院即得依民事訴訟法第222條第2項規定意旨，本於被上訴人所主張上開事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則，就營業損害額酌定為100萬元。故被上訴人請求洪慈聆賠償100萬元，應屬有據。
⒋次按信用權相當於名譽權，故被上訴人應得類推適用民法第
195條第1項後段之規定，請求洪慈聆為回復信用之適當處分即刊登道歉啟事。經查被上訴人為國內銷售調整型內衣之知名公司，卻遭洪慈聆自100年9月8日起至100年10月12日間止於Baby Home寶貝家庭親子網發表系爭文字，嚴重影響消費者是否購買被上訴人產品之決策，侵害被上訴人之信用權，已如前述。爰審酌洪慈聆侵害被上訴人信用權之行為，係於上開網頁為之，期間長達一個多月，則基於回復原狀之必要性，並為符合比例原則之認定，認為洪慈聆應將附件三所示道歉啟事，以置頂方式連續刊登於Baby Home寶貝家庭親子網網站中之「親子討論區」之「美體美顏」討論區2個月，並以長14點5公分、寬9公分之篇幅刊登於蘋果日報頭版報頭下1日，為回復被上訴人信用之適當方式。此外系爭文字對被上訴人之負面評價，僅侵害被上訴人之信用權，且系爭文字並未提及萊卡兒公司，則被上訴人請求洪慈聆於萊卡兒公司官網刊登道歉啟事云云，將導致瀏覽萊卡兒公司官網之消費者不明所以，無助於回復被上訴人之信用，不符合比例原則，應屬無據。至於洪慈聆若僅於上開網站「親子討論區」之「產後媽咪私房話」討論區中使用「新增話題」功能，發表「道歉啟事」之主題，顯然無從引起消費者之注意並點閱瀏覽道歉啟事，因此不足以回復被上訴人之信用。故回復被上訴人信用之最適當方法，應為以置頂方式連續刊登道歉啟事於上開網站討論區，始足以令瀏覽上開網站之消費者知悉系爭文字與事實不符。是洪慈聆此部分所辯，並不足採。此外網路新聞雖已刊登洪慈聆因本件受刑事判決有罪之事實，惟洪慈聆所發表系爭文字業經廣為散布，無從認為至今已不再為一般社會大眾所注意，故洪慈聆辯稱已無刊登道歉啟事必要云云，亦不足採。
⒌又按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛
苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例要旨參照）。經查被上訴人主張：洪慈聆於網頁上發表系爭文字，侵害被上訴人之信用權，導致被上訴人之商譽受損，為此請求洪慈聆賠償非財產上損害100萬元云云。則依上說明，被上訴人為法人，其商譽受損害，並無精神上痛苦可言，經洪慈聆刊登道歉啟事，已足回復其信用，有如前述，自無再請求非財產上損害之餘地。故被上訴人此部分主張，即屬無據。
㈦萊卡兒公司是否應與洪慈聆連帶負責？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院95年度台上字第982號判決意旨參照）。上開規定之目的，在於防免僱用人利用受僱人擴大自己活動範疇之同時，增加侵害他人權益的危險性，因此始課予僱用人選任監督受僱人之注意義務；從而所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。
⒉經查洪慈聆於「萊卡兒jerrine的博客」網站，以萊卡兒公
司副總經理自居並發表文字，說明萊卡兒公司代理日本「萊卡兒」塑身衣銷售之歷程，復以「日本萊卡兒頂級內衣精品會館副總Irene」自居，代言家樂氏商品，有網頁資料及Vogue雜誌影本可稽（見原審附民卷第9至11頁、原審卷一第85至86頁）。次查證人邱子庭於原法院刑事庭審理時到庭結證：曾將穿瑪莉蓮公司（即被上訴人）的客戶腳發黑這件事告訴洪慈聆，公司開會會把一週內客戶的狀況或特別案例在開會中提出跟大家分享，開會的時候會寫會議紀錄，開完寫完會給公司所有的人看，伊是在劉雁芳消費完隔週開會時跟洪慈聆講，新人教育訓練時，洪慈聆有時候會在現場等語，有審判筆錄影本可證（見原審卷一第130至第131頁反面）。則據此足證洪慈聆於客觀上以萊卡兒公司副總經理自居，為萊卡兒公司宣傳產品，並參與萊卡兒公司內部會議，共同討論客戶使用各家塑身衣產品之情形，作為銷售策略之參考，顯然被萊卡兒公司使用為之服勞務，而擴大該公司之營業活動範疇，增加侵害他人權益之危險性，則依上說明，洪慈聆自屬萊卡兒公司之受僱人，萊卡兒公司對洪慈聆自負有選任監督之注意義務。又查洪慈聆於Baby Home寶貝家庭親子網站發表系爭文字，足以使瀏覽該網站之消費者對被上訴人之產品產生負面評價，影響挑選塑身衣產品之消費決策，顯然企圖增加萊卡兒公司產品之銷售量，故據此足證洪慈聆之行為於客觀上與執行職務有關。則洪慈聆因執行職務不法侵害被上訴人之信用權，萊卡兒公司自應與洪慈聆連帶對被上訴人負責。被上訴人主張：萊卡兒公司應依民法第188條第1項本文規定，與洪慈聆連帶負責等語，即屬有據。至於洪慈聆與萊卡兒公司之間是否訂立僱傭契約或勞動契約、洪慈聆是否以來卡兒公司為投保單位參加勞工保險與全民健康保險，以及證人林莉蓉雖於原法院刑事庭審理時到庭證稱：伊與洪慈聆並無職務上隸屬管理的關係云云，均不影響萊卡兒公司使用洪慈聆為之服勞務、並擴大該公司營業活動範疇之事實，即不足以為有利於萊卡兒公司之認定。故萊卡兒公司此部分所辯，均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項本文規定，請求萊卡兒公司與洪慈聆連帶給付被上訴人100萬元，及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依民法第195條第1項前段規定，請求萊卡兒公司與洪慈聆連帶將附件三所示道歉啟事，於Baby Home寶貝家庭親子網網站中之「親子討論區」之「美體美顏」討論區，以置頂方式連續刊登二個月，及以長14.5公分、寬9公分之篇幅，於蘋果日報頭版報頭下刊登1日，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為萊卡兒公司與洪慈聆敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審為萊卡兒公司與洪慈聆敗訴之判決，並無不合。萊卡兒公司與洪慈聆仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求萊卡兒公司與洪慈聆應再連帶給付200萬元本息，於100萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判；至逾此部分所為請求，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。兩造就附帶上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於被上訴人附帶上訴復請求更正原判決附件一之道歉啟示（即本判決附件二）為如本判決附件三所示，僅係就同道歉啟事為更明晰之表示，不涉訴之變更，經核並無不合，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴與附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一：被上訴人於原審請求上訴人連帶刊登之道歉啟事（見原法院附民卷第8頁）。
┌─────────────────────────────────────────┐│道歉人洪慈聆於2011年，在Babyhome論壇以「namaste」等名義虛構消費者之使用體驗，發表 ││惡意破壞瑪麗蓮塑身衣的負面言論，對瑪麗蓮公司造成財產、名譽及信用上的損害，業經法院││判決有罪確定，道歉人並應賠償瑪麗蓮公司所受一切損害，謹此向消費大眾及瑪麗蓮公司致歉││，並澄清上開負面評論，純屬虛構。 ││ 道歉人：洪慈聆 │└─────────────────────────────────────────┘附件二：原審判命上訴人連帶刊登之道歉啟事┌─────────────────────────────────────────┐│道歉人洪慈聆於2011年，在Babyhome論壇以「namaste」等名義虛構消費者之使用體驗，發表 ││惡意破壞瑪麗蓮塑身衣的負面言論，對瑪麗蓮公司造成名譽之損害，業經法院判決有罪確定，││道歉人未親身體驗即發表上開負面言論，謹此向消費大眾及瑪麗蓮公司致歉。 ││ 道歉人：洪慈聆 │└─────────────────────────────────────────┘附件三：被上訴人於本院更正請求上訴人連帶刊登之道歉啟事（見本院卷一第64、74頁）。
┌─────────────────────────────────────────┐│道歉人洪慈聆為萊卡兒國際有限公司之副總經理，於2011年在Babyhome論壇以「namaste」等 ││名義虛構消費者之使用體驗，發表惡意破壞瑪麗蓮塑身衣的負面言論，對瑪麗蓮公司造成財產││、名譽及信用上的損害，業經法院判決有罪確定。道歉人洪慈聆未親身體驗即發表上開負面言││論，及道歉人萊卡兒國際有限公司未對洪慈聆善盡選任監督之責，致造成損害，道歉人並應連││帶賠償瑪麗蓮公司所受一切損害，謹此向消費大眾及瑪麗蓮公司致歉，並澄清上開負面評論，││均屬虛構。 ││ 道歉人：洪慈聆、萊卡兒國際有限公司 敬上 │└─────────────────────────────────────────┘附表：
┌──┬─────┬────────────────────────────────────┐│編號│ 時 間 │ 留言內容 │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒈ │100年9月15│豆豆雞：你絕對不是那『幸運』的『千分之一』！我沒有到過敏的程度，就是單純││ │日下午6時8│的穿不住，但我覺得在討論區上已經很明顯的有很多都是商家，發言還是小心一點││ │分 │，人家人都恃眾，又是有錢企業，隨便一個代言人就可以花掉好幾百萬吧。我們小││ │ │老百姓恐怕惹不起，我就不要多講了，只是希你也不要被影想心情。塑身衣這種事││ │ │買錯就自己認了啦，講太多會被當箭靶的，沒必要！（即原判決附表編號⒈） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒉ │100年9月25│豆豆雞：我其實一直沒有處理也不知道該怎麼處理，一直到前兩天在誠品翻到一本││ │日上午9時 │書：『斷捨離』，上面寫到只有丟到不想要、不需要的東西，才能夠切斷附著在自││ │12分 │己身上的負面能量。昨天幫衣櫃換季的時候就二話不說把它們都丟掉了，免得每次││ │ │看到都要生氣懊悔一番。（即原判決附表編號⒉） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒊ │100年9月8 │我也覺得穿的住的媽咪們真是不可思議，我穿不到三次，因為朋友介紹去買的，我││ │日下午4時 │一聽說她下訂就跟著去買，結果她拿到後穿不住跟，一直說對悔介紹我買，我覺得││ │48分 │是她自己比較愛挑毛病的原因就沒當一回事，心想反正網路上那麼多媽咪都在推，││ │ │一定很不錯。結果還是跟她一樣下場，完全穿不住啦！好後悔喔！（即原判決附表││ │ │編號⒊） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒋ │100年9月13│我覺得瑪牌的分享也超多。我就是看了網站一面倒的狂推瑪牌才下定決心要買的，││ │日下午6時 │後來才發現最奇怪的現象是每次問一樣是買大小S量身訂做的朋友『還有沒有在穿 ││ │58分 │？』，幾乎九成的人都說：『根本穿不住！』。我個人穿了三天，聽到穿最久的穿││ │ │了兩個月（冬天），但是討論區只要有人問關於瑪牌的問題，則幾乎九成都穿得住││ │ │還讚不絕口…版媽說得有道理，公理自在人心，對我們消費者來說早已不在乎商家││ │ │是不是在打廣告，買對不後悔才是重點（我買馬牌時也有試套，當時覺得很繃，但││ │ │是小姐說照的身材量身定做就不會了。所以等於是在『沒試穿』的情況下就相信商││ │ │家了！怪自己吧～）在○○媽的板裡面有看到一個媽咪說她買塑身衣有試穿30分鐘││ │ │，我覺得這個方法也許才是避免自己買錯塑身衣的終級祕訣，下次再出手前我一定││ │ │要穿著『我的尺寸』『30分』再決定（即原判決附表編號⒋） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒌ │100年10月4│我跟樓上的媽咪有同感，我覺得真的不要害人家，我最看不過去的也是這種行為。││ │日下午6時 │就像有媽媽問希望能讓腿的循環好，瑪牌就狂推她們的腿套，我明明就有朋友穿到││ │33分 │整隻腳黑掉。我覺得這已經不是廣告的問題了（如果是因為廣告多了，讓媽咪們有││ │ │機會去試真的好的東西其實也無妨），但是如果是不對的東西還為了做生意不管別││ │ │人的健康，就真的讓人看不過去了（即原判決附表編號⒍） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒍ │100年10月1│腿套我也有！塑身衣我已經丟掉了。本來想留著腿套，結果一認真起來瞭解就也再││ │日晚間10時│也不敢穿了。有朋友竟然穿著她們家的腿套睡覺，隔天起來腳整個黑掉。 ││ │41分 │媽咪稍微做點功課就會知道腿套如果沒有包到腳背，根本就是會讓腳的循環更差，││ │ │很多有點醫學常識的人都這樣說。我覺得商家如果為了賺錢隨便亂講實在有點…畢││ │ │竟這樣的產品關乎到的是使用者的健康，嚴重性就跟服用藥物一樣，怎麼可以這樣││ │ │啊？我沒有亂講，買這種東西的自己還是要有點基本嘗試，回想起自己買瑪牌的過││ │ │程就覺得像個傻瓜，竟然在買完好久才開始認真做功課！真的想要瞭解腿的循環問││ │ │題的媽咪，上一下『李相醫師』的網站吧！像我這樣花冤枉前事小，賠了健康才倒││ │ │楣（即原判決附表編號⒏） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒎ │100年9月8 │○○媽：不好意思！想請問一下（可能有點不禮貌，希望妳不要生氣）我比較直接││ │日下午5時 │一點…其實我很清楚自己的身材是需要穿塑身衣的，之前也因為看很多媽咪推薦某││ │22分 │知名量身訂做品牌，在加上自己的朋友也有買，就毫不猶豫的忍痛買了兩件連到大││ │ │腿的挖襠塑身衣（我買的是最貴的材質真的是很大一筆錢！！）。但是後來完全穿││ │ │不住，其實不是我個人的問題，因為生過小孩的朋友幾乎都做過（不是小Ｓ就是大││ │ │Ｓ牌），但老實說天氣涼的時候我是不知道，一到夏天根本沒有人在穿，我覺得很││ │ │怪，不上網聽到都是大家說根本穿不住，一上網看到的幾乎都說這兩家的大家都穿││ │ │的住，所以我真的很懷疑這些言論的真實性（包括妳的言論…真的不好意思～）。││ │ │我對整件挖洞的塑身衣是已經完全不會再去碰了，也覺得自己的身材其實只要把胸││ │ │部和臀部大腿調整好就ok，最近很積極的在試穿各專櫃的調整型胸罩和束褲，覺得││ │ │如果只是這樣針對局部的產品應該就比較不會有夏天穿不住的問題。但因為已經買││ │ │錯過一次，這次想要確定自己穿得住再出手。看了妳的分享文說真的有心動，但心││ │ │裡卻有很多的os（真的客戶怎麼可能寫那麼大篇？…可能真的是我被騙怕了，想太││ │ │多了！還有因為前看過瑪牌的擁護者說推薦萊牌都是假的，還說萊牌花錢叫自己的││ │ │客戶上來寫…）看到妳生過兩個小孩的身材心裡是很羨慕的，你是不是沒有餵母奶││ │ │？胸型才會維持的那麼好？還是萊牌有產品是真的可以改善胸型的？還有如果妳真││ │ │的是穿她家的產品，那夏天呢？不好意思～沒有惡意，只真的很想知道到底有沒有││ │ │『真正的』好產品！麻煩妳了！」（即原判決附表編號⒐） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒏ │100年10月1│1.會擠肉，會噴到，也不舒服。2.不清楚！因為還沒穿需要改小就直接想要丟掉。││ │日晚間10時│3.如果一定要買，建議先試穿跟你以後拿到的一模一樣的尺寸再決定，而且最好試││ │25分 │個30分鐘！如果試套時有任何不舒服，千萬不要自我催眠更不要被櫃姊催眠說量身││ │ │定做以後就會很舒服！（即原判決附表編號⒓） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒐ │100年10月 │他們家已經從最早一套一萬多漲到一套將近三萬了！而且一進去她們就會說服妳買││ │12日上午8 │個兩三套，我就是這樣花了六七萬，現在已經到垃圾掩埋場了（即原判決附表編號││ │時18分 │⒔） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒑ │100年10月4│不要說爆汗！我是連天氣根本不熱也穿不住，主要是緊繃和動彈不得的問題，不是││ │日下午6時 │超不超薄的問題。不要說穿著拖地，我根本連彎腰撿個東西都沒辦法（即原判決附││ │26分 │表編號⒕） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒒ │100年10月 │我買過瑪麗蓮,很不推薦！現在還在考慮萊卡兒,因已經下定決心要去試穿她個至少││ │12日上午8 │半個小時，一直還找不出一個可以好好去試的時間。版媽，我建議妳選定幾家都去││ │時 │試穿半個小時，看哪一種妳穿起來最舒服最能動，回去就能穿得住了。我試穿瑪牌││ │ │的時候全身很緊繃很不舒服，但是心想到時後拿回去穿的是我的尺寸應該就好了，││ │ │結果還是不行。所以我真心的覺得試穿自己要穿回去的那一件比較準！（即原判決││ │ │附表編號⒗） │├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│ ⒓ │100年9月27│我的問題比較單純，因為就是穿了幾次都穿不住就放棄了，有朋友遇到比較複雜的││ │日下午6時 │狀況，像是左右邊穿起來感覺不同，一邊不夠緊，一邊會壓肩，但是怎麼改都改不││ │57分 │好，也有人是上廁所會沾到，跟小姐反應，小姐請她拿回去改，可是洞改大以後還││ │ │是沾到，其實也難為專櫃小姐了…我還有看過一個一直都穿的住的朋友，脫下來以││ │ │後大腿內側的肉，形狀變得很奇怪，因為長時間穿，所以擠出兩駝肉，臀型也被壓││ │ │扁。另外一個設計師朋友是說原本是衝著終身售後服務才去買，結果改了兩次以後││ │ │小姐就找各種理由不幫她改（即原判決附表編號⒙） │└──┴─────┴────────────────────────────────────┘