臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1372號上 訴 人 上官人珷訴訟代理人 黃書瑜律師
王寶蒞律師被 上訴人 上官人華訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師林蔚名律師上列當事人間請求返還信託財產事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣新北地方法院104年度訴字第1544號第一審判決提起上訴，本院於105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張伊曾於民國（下同）104年7月20日向原審聲請調閱臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30084號卷宗（下稱系爭刑案卷宗），以釐清本件就兩造父親上官緒倫將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分731 /100000及其上同段2041建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號2 樓房屋（下稱系爭不動產），移轉予被上訴人之真意為何等事實（見原審卷第30至33頁），原審於同年月23日發函借調系爭刑案卷宗，於同年8月4日檢送到院（見原審卷第42、43頁），惟原審於系爭刑案卷宗借調到院後並未立即通知兩造閱卷，於同年8月6日進行言詞辯論時，原審僅概括提示兩造相關之證據資料（見原審卷第46頁背面），未使兩造就系爭刑事卷宗之資料為完全之辯論，伊閱卷後隨即於同年月14日提出聲請再開辯論狀，當時已表明對於原審言詞辯論程序未提示上開證據資料乙節有所異議（見原審卷第50至52頁），原審仍於104年8月27日逕行宣判，違背民事訴訟法第297條第1項規定，其訴訟程序即屬有重大瑕疵，請求將本件廢棄發回原審云云。然按：第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決意旨參照）。查原審判決並未引用系爭刑事卷宗之資料作為本件之證據資料而為有利或不利兩造之判斷，核與其判決內容無涉，難認原審訴訟程序有何重大瑕疵可言。另上訴人自己為上官緒倫繼承人之一，對於上官緒倫之繼承人為何人當知之甚詳，上訴人於原審時就上官緒倫之繼承人包括長子上官人豪、次女上官人華、三子上官人雄及四子上官人珷共4 人之事實已表示無意見（見原審卷第46頁），上訴人於原審起訴狀亦已記載後述不爭執事項㈢、㈣所載之事實（見原審補字卷第4 頁），則上訴人並無閱覽系爭刑事卷宗後始能知悉上開事實之問題，故上訴人主張原審判決程序有重大瑕疵影響審級利益，請求廢棄發回云云，不足為採。
二、上訴人上訴後，原追加備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付新臺幣（下同）534 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，予上官緒倫之全體繼承人公同共有，並依各繼承人每人四分之一之應繼分予以分割，並追加被告上官人豪、上官人雄（見本院卷一第6 頁、第280 頁）。嗣更正追加備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付534 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，予上官緒倫之全體繼承人公同共有，並撤回分割遺產之請求及對追加被告上官人豪、上官人雄之訴（見本院卷二第114 頁背面）。查上訴人變更後之備位聲明，核與伊於原審之訴即本院先位聲明部分之訴，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及追加之訴主張：伊為被上訴人之胞弟，兩造父親上官緒倫於98年11月19日簽立公證遺囑（下稱系爭遺囑），內容為其過世後將其所有之系爭不動產由兩造共同繼承。嗣因上官緒倫夫妻已無工作收入，乃於99年12月8 日以買賣為登記原因，將系爭不動產移轉而信託登記在被上訴人名下，並以被上訴人名義向銀行辦理貸款支應上官緒倫夫妻生活所需，嗣再因貸款費用即將用盡，以102年9月23日之買賣為登記原因，於102 年10月11日將系爭不動產出售而移轉登記予訴外人吳培綺，得款1,068 萬元，除供應上官緒倫生活所需以外，依信託法第9條第2項規定，此變價後所得之價金仍為信託財產。上官緒倫已於103年9月21日過世，原信託目的消滅，依信託法第65條第2 款規定及系爭遺囑之內容，被上訴人應將系爭不動產出售後一半價金534 萬元給付予伊，爰依據系爭遺囑約定及信託法第65條2 款規定，先位聲明請求被上訴人給付伊534 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行；如認上官緒論與被上訴人間成立係借名登記契約，上官緒論死亡後，借名登記契約消滅，被上訴人應將系爭不動產出售之一半價金534 萬元給付予全體繼承人，爰依借名登記契約及信託法第65條2款規定，並依民法第831條規定準用同法第828條第2項及準用民法第821 條規定，追加備位聲明請求被上訴人給付534萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上官緒倫之全體繼承人公同共有等語。
二、被上訴人則以：上官緒倫簽立系爭遺囑後，生前已將系爭不動產贈與被上訴人並辦妥移轉所有權登記，由被上訴人提供系爭不動產設定抵押權向銀行貸款，用以支付上官緒倫夫妻之生活開銷，屬於附負擔之贈與，嗣因貸款已不足支應上官緒倫之生活開銷，始決定將系爭不動產出售，出售價款亦用以清償銀行貸款及支應上官緒倫後續生活開銷，足認系爭遺囑與上官緒倫生前就系爭不動產出售之處分行為發生抵觸，依民法第1221條規定，視為撤回先前之系爭遺囑，則上訴人依系爭遺囑關係請求被上訴人給付534 萬元，自無理由。如鈞院認上官緒倫與被上訴人間就系爭不動產為信託契約或借名登記契約關係，在上官緒倫去世後，應屬於其全體繼承人公同共有之債權，上訴人未獲其餘繼承人之同意即行起訴，亦屬當事人不適格。況系爭不動產出售價格1,068 萬元，扣除支應上官緒倫夫妻之生活費用890萬5,230元後，僅餘177萬4,770元（計算式：1,068萬元－890萬5,230元＝177萬4,770元），再依上訴人主張之一半計算，上訴人得請求之金額僅為88萬7,375元等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人534 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
另追加備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付534 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息5%計算之利息，予上官緒倫之全體繼承人公同共有。
被上訴人則聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、本件不爭執事項（見本院卷二第62頁背面、第63頁）：㈠上官緒倫（103年9月21日死亡）為兩造之父，且為訴外人徐
月娥（100年3月25日死亡）之配偶。上官緒倫之繼承人為長子上官人豪、次女上官人華、三子上官人雄及四子上官人珷，共4人。
㈡上訴人提出上官緒倫於98年11月19日所立公證遺囑（即原證
1 ）為真正，其內容略以：…本人與妻徐月娥共育有3子1女，均已成家另住他處。今特預立此遺囑，以防百年後繼承財產致生紛爭，有傷和氣，望各繼承人遵循，今將所有財產分配如下：
⑴系爭不動產係本人現住由眷舍改建之國宅，本人指定由上訴人及被上訴人共同繼承，每人1/2。
⑵本人早年貸款購買第一處住所，位於高雄縣鳳山市，已先分
配給長男上官人豪，後因子女北上就學須有住處，故再購買第二間住所，位於台北市內湖，也已先分配給次男上官人雄。故其等已受分配之不動產已相當其等應得之特留分，故均不得再主張繼承本遺內之財產。
⑶最後本人百年之身後事，已交待被上訴人（長女）作簡約處
理（老友樊儉先協助），不勞煩親友。本人指定被上訴人為本遺囑執行人。
㈢上官緒倫於99年12月8 日以買賣為登記原因，將系爭不動產
移轉登記予被上訴人；被上訴人因登記取得系爭不動產所有權後，於99年12月29日將系爭不動產設定抵押權予銀行，以被上訴人為債務人向銀行借款；嗣再於102 年10月11日以買賣為登記原因，將系爭不動產轉登記予訴外人吳培綺（出賣人為被上訴人；買受人為吳培綺；買賣價金為1,068 萬元；原因發生日為102年9月23日）。
㈣前項貸款取得金額，係供支應上官緒倫夫妻生活所需；嗣因
申貸金額不足使用，故經上官緒倫與被上訴人討論後決定，將系爭不動產出售訴外人，取得買賣價金除供清償向銀行申貸借款本息外，餘額則仍供上官緒倫生活開銷支用。
五、本院之判斷：經兩造同意簡化本件之爭點為：㈠上訴人依系爭遺囑、信託法第65條第2款規定，請求被上訴人給付534萬元，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人依信託法第65條第2 款、借名登記契約及民法第828條第2項準用第821條及第831條規定給付予全體繼承人534 萬元，有無理由？（見本院卷二第63頁），分述如下：
㈠上訴人依系爭遺囑、信託法第65條第2 款規定，請求被上訴
人給付534萬元，有無理由？⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸
部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。查上官緒倫於98年11月19日立下系爭遺囑後，被上訴人嗣於99年12月8日將系爭不動產移轉登記予被上訴人，99年12月29日將系爭不動產設定抵押權予銀行，並以被上訴人為債務人向銀行借款；前項貸款取得金額，係供支應上官緒倫夫妻生活所需，嗣因申貸金額不足使用，經上官緒倫與被上訴人討論後決定，嗣再於102 年10月11日以買賣為登記原因，將系爭不動產轉登記予訴外人吳培綺（出賣人為被上訴人；買受人為吳培綺；買賣價金為1,068 萬元；原因發生日為102年9月23日），取得買賣價金除供清償向銀行申貸借款本息外，餘額則仍供上官緒倫生活開銷支用之事實，均詳如前述不爭執事項㈢、㈣所載。上官緒倫簽立系爭遺囑後，將系爭不動產移轉登記予被上訴人，並以被上訴人為債務人向銀行借貸而支應生活開銷費用，又與被上訴人討論後同意出售系爭不動產予吳培綺，出售之價金亦係支應上官緒倫生活開銷費用之行為，顯與系爭遺囑第1 項關於將系爭不動產指定由兩造共同繼承之內容相抵觸，參照前揭規定，該部分遺囑依法視為撤回，上訴人無從再依該部分遺囑而為請求。
⒉次按，信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有
訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。信託法第65條固有明文規定。上訴人雖主張系爭遺囑生效後，上官緒倫之遺產已為分割云云（見本院卷二第84頁），然系爭遺囑第1 項就系爭不動產指定由兩造共同繼承之部分依法視為撤回，已見前述，則上訴人主張上官緒倫之遺產業已分割，上訴人得依系爭遺囑(第1項)及信託法第65條第2款規定，依其「應有部分」先位請求被上訴人給付伊系爭不動產出售價金之一半534萬元云云(見本院卷二第84頁)，並無理由。
㈡上訴人主張被上訴人依信託法第65條第2 款、借名登記契約
及民法第828條第2項準用第821條及第831條規定給付予全體繼承人534萬元，有無理由？⒈按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺。如公同共有人中之一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，原告得聲請法院以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴（最高法院100 年度台抗字第775 號裁定意旨參照）。上訴人既主張信託契約或借名登記契約關係存在於上官緒倫與被上訴人間，參照前述說明，基於信託契約或借名登記契約之請求權，並非回復共有物之請求權，於上官緒倫之遺產分割前，屬於其繼承人全體公同共有之債權，上訴人未以被上訴人以外之全體繼承人就此項債權為訴訟上之請求，亦未依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請法院以裁定命其餘繼承人於一定期間內追加為原告，即逕行主張被上訴人應給付予全體繼承人云云，自屬當事人不適格。
⒉況查，上訴人主張上官緒倫與被上訴人間成立借名登記契約
云云，為被上訴人否認。而上訴人主張系爭不動產原為上官緒倫所有，嗣移轉登記為被上訴人所有，並以被上訴人名義貸款供支應上官緒倫夫妻生活所需乙節，固詳如前述不爭執事項㈢、㈣所載，惟原追加被告上官人豪陳稱：「…家父告訴我，上訴人心太狠，有跟我提到房屋的事情，…我父親也親口跟我說要將系爭不動產給我妹妹，如此他老後生活才有保障，…我回來（臺灣）當時都是我妹妹在照顧我父親，我去我妹妹家聊天，我父親叫我到房間，說有事跟我說，他跟我說以後萬一我妹妹有什麼事情時要我出來主持公道，就是說萬一以後房屋有問題時要我出來主持正義，他說以後我弟弟可能會來鬧，叫我要出來出面主持正義，從十年前左右開始，我弟弟一天到晚都在吵這房屋的事情，甚至二、三天就打電話到菲律賓給我要我父親支付200萬元給他，我跟他說不要再跟我講這些事情了，…上訴人的作法，我們都很了解，因為他不斷的來鬧，…」；「因為我父親知道我弟弟心不好，要將系爭房屋給我妹妹，應該是贈與的意思，就是歸我妹妹所有，我妹妹將我父親照顧很好，也花很多錢。」等語（見本院卷一第276頁）。原追加被告上官人雄亦陳稱：「…上訴人一直向我父母要錢，我父母已經有十年以上沒有工作收入，我父母搬到臺北與我同住，已經告訴我說他們沒有辦法，上訴人一直要分房屋，我哥哥上官人豪已經在菲律賓，房屋要過戶給上官人華時我也在場，我父親當時的意思就是要贈與給上官人華，…」等語（見本院卷二第62 頁背面），且被上訴人取得系爭不動產後以伊為債務人向銀行借貸之金錢，係供應上官緒倫夫妻生活開銷費用，嗣後將系爭不動產出售吳培綺所得之價金，亦係供應上官緒倫生活開銷費用，已如前述，足認被上訴人與上官緒倫間就系爭不動產應係成立附負擔之贈與契約。則上訴人主張依借名登記契約、信託法第65條第2 款、及民法第828條第2項準用第821 條及第831條規定，備位請求被上訴人將系爭不動產出售價金之一半534萬元給付予全體繼承人云云，亦屬無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭遺囑約定及信託法第65條第2 款規定，先位聲明請求被上訴人給付534 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依借名登記契約、信託法第65條第2款及民法第828條第2項準用第821條及第831條規定，備位聲明請求被上訴人給付534萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上官緒倫之全體繼承人公同共有，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。