臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1391號上 訴 人 郭簡峰
郭妍廷即郭茹芯郭涵涵郭晏芳郭芝瑩郭文旭共 同訴訟代理人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師簡瑜萱律師被 上訴 人 郭 忠
郭子豪郭明瑋郭振城郭春辰郭振重郭文賢郭先德郭忠正郭智明郭先華郭保宏郭宗行郭太平郭先進郭晉銘郭武雄郭明洲郭明松郭明煌郭宗見郭宗海郭宗山郭田水郭田發郭月娥共 同訴訟代理人 呂瑞貞律師上列當事人間確認祭祀公業設立人事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣基隆地方法院104年度訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於104年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：祭祀公業郭萬鎰係由訴外人郭文省、郭文樹、郭春財、郭金力、郭明川（下稱郭文省等5人） 共同設立，伊等基於自身皆為祭祀公業郭萬鎰設立人郭文省之後代子孫之身分關係，對祭祀公業郭萬鎰有派下權存在。然被上訴人向新北市萬里區公所申報時， 僅列郭文樹1人為祭祀公業郭萬鎰之設立人，致伊等無以共同祭祀祖墳、辦理家祭或祠祭，亦無法參與祭祀公業郭萬鎰派下員大會議決各種事項，爰依民事訴訟法第247條第1項後段規定，請求確認祭祀公業郭萬鎰由郭文省、郭文樹、郭春財、郭金力及郭明川等五人共同設立。
二、被上訴人則以： 祭祀公業郭萬鎰之設立人是否為郭文省等5人之事實，上訴人尚非不得提起確認派下權存在之他訴訟；上訴人於原審法院102年度簡上字第52號事件（ 下稱另案），請求確認其等為祭祀公業郭萬鎰之派下權存在之訴，業經法院判決駁回確定，上訴人非祭祀公業郭萬鎰之派下員無提起本件確認之訴之利益等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄；確認祭祀公業郭萬鎰由郭文省、郭文樹、郭春財、郭金力及郭明川等五人共同設立。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在「私法」上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）；次按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（最高法院93年度台上字第902號判決意旨參照），而祭祀公業之繼承， 依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議參照）。傳統習慣，認為出嫁女子不得繼承宗祧，因此認為亦不得繼承派下之地位；「招婿」（亦稱贅婚，指男進女家之婚姻，現行民法稱之為贅夫）對於本生家，雖保持同宗關係，但不為本生家之家屬，故招婿仍在招家期間內，對本生家之家產，並無任何權利（臺灣民事習慣調查報告第122頁）。為招婿而入女家者， 在未出舍而復歸於本生家之前，喪失為本生家家族之身分，故在復歸前，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承者，該招婿，應解為喪失繼承之機會，又招婿雖已出舍，但係另創一家者，對於本生家所開始上述財產繼承亦無繼承權。臺灣人間因戶主死亡而開始之繼承，無論日據前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承，並無例外。是則自戶主之家離去而為他家家族之招婿，其對於本生家戶主死亡而開始繼承，無繼承權自不待言。招婿之不改姓而仍冠以本生家姓者，無非為表示其非同姓婚，及他日將出舍另立一家之意。故亦不能僅以其未改姓即謂係對於本生家繼承權之保留（臺灣民事習慣調查報告第411頁）。查：
㈠本件係上訴人對被上訴人等共同推舉被上訴人郭先華為申報
人，向新北市萬里區公所申報祭祀公業郭萬鎰派下全員之案件（下稱系爭申請案）中，就祭祀公業郭萬鎰設立人為郭文樹1人之申報內容，於104年2月12日聲明異議以：「 祭祀公業郭萬鎰申請人郭先華僅申報郭文樹為唯一設立人，顯有遺漏郭春財、郭金力、郭明川等設立人及其子嗣，現公告派下員系統表及名冊顯有疏漏，本人業已向法院起訴確認祭祀公業郭萬鎰由郭文省、郭文樹、郭春財、郭金力、 郭明川等5人共同設立， 爰依祭祀公業條例第12條第1項向貴所提出異議…貴所應依祭祀公業條例第13條第1項規定， 待本件訟爭法院判決確定後，再行核發派下全員證明書…」等語而來，此據本院調卷查核明確，合先敘明。
㈡上訴人主張：伊父為郭簡州，祖父為郭金分，曾祖父為郭文
省，業據提出戶籍登記簿影本為證，應可採信。惟，上訴人主張祭祀公業郭萬鎰係由郭文省等5人共同設立， 伊等皆為祭祀公業郭萬鎰設立人郭文省之後代子孫，對祭祀公業郭萬鎰有派下權存在云云；被上訴人則予否認。經查：
⒈按（祭祀）條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規
約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，祭祀公業條例第4條定有明文。 其立法理由則以「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧…基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，亦即祭祀公業第4條第1項所謂派下員為設立人及其「男系子孫」者，其立法解釋應係依據臺灣民事習慣有關宗祧繼承之舊慣約定，是上訴人主張祭祀公業條例所謂派下員為其設立人及其男系子孫（含養子），並未指出須以「繼承人」為必要，其等基於自身皆為祭祀公業郭萬鎰設立人郭文省之後代子孫之身分關係，對祭祀公業郭萬鎰即有派下權存在，尚有誤會。
⒉被上訴人抗辯：上訴人之被繼承人郭簡州曾於系爭申請案
101年11月19日新北市萬里區公所公告， 祭祀公業郭萬鎰派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，徵求異議時，聲明異議，並於102年2月7日以被上訴人為被告， 起訴請求確認「郭簡州」對祭祀公業郭萬鎰之派下權存在，經原審法院以102年度基簡字第162號判決駁回其訴；郭簡州不服提起上訴後，於103年4月6日死亡， 上訴人具狀聲明承受，經另案判決駁回上訴確定之事實，此據本院調卷查核屬實。上訴人之父為郭簡州，因上訴人祖父郭金分於昭和4年（民國18年）10月4日自本家除戶，出贅至簡家，與簡氏簟結婚，成為招婿。郭文省於昭和17年（民國31年）5月4日死亡時，郭金分仍係簡氏簟之招婿，戶籍仍在簡家，依當時之民事習慣，郭金分已非本生郭家之家屬，對郭家之家產，並無任何權利，不能繼承郭文省之財產，自無從以繼承人身分取得系爭祭祀公業郭萬鎰派下員之身分，郭簡州因其父郭金分未取得祭祀公業郭萬鎰之派下權，無從繼承該派下權等情，業經另案判決確定，依前揭說明，上訴人亦無從因繼承關係，繼承郭簡州未繼承取得之祭祀公業郭萬鎰之派下權。是被上訴人抗辯上訴人非祭祀公業郭萬鎰之派下員，無派下權，應可採信。
⒊另「臺灣舊有民事習慣如男子被招贅，該男子無從妻姓或
其後代子孫仍從父姓者，似不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本生家是否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約另有規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下權尚不因而喪失。」、「查祭祀公業之派下權，與普通家產繼承不同，並不以家屬之身分為要件，王老善雖入贅呂家但與其本生家既不喪失親屬關係，則其派下權似尚不因而喪失，至其與呂氏甜所生仍從父姓之長男王方貴、三男王風源，既屬王氏族人，則對于王海祭祀公業似尚享有派下權。」，固有內政部99年12月21日內授中民字第0000000000號函及前司法行政部51年7月31日( 51) 台函民字第3894號函意旨可資參照（見原審卷第186-187頁）。惟， 該函令意旨與上揭民事習慣有違，本院尚不受其拘束。
⒋至於被上訴人郭先華、郭保宏、郭宗行、郭太平及郭先進
等人是否係郭承禧與贅婚之劉氏麵所生之子？是否係祭祀公業郭萬鎰之派下員？可否申報為祭祀公業郭萬鎰之派下員？核均非本案確認之標的；上訴人非祭祀公業郭萬鎰之派下員，已如前述，殊不因被上訴人郭先華、郭保宏、郭宗行、郭太平及郭先進等人現申報公告為祭祀公業郭萬鎰之派下員，即得認定上訴人亦係祭祀公業郭萬鎰之派下員，是上訴人主張其與被上訴人郭先華、郭保宏、郭宗行、郭太平及郭先進等人之案例相同，亦為祭祀公業郭萬鎰之派下員云云，亦無可採。
㈢據上，上訴人主張其等基於身為祭祀公業郭萬鎰設立人郭文
省之後代子孫，對祭祀公業郭萬鎰有派下權存在，不可採信；被上訴人抗辯上訴人非祭祀公業郭萬鎰之派下員，無派下權，堪可採信， 則祭祀公業郭萬鎰是否為郭文省等5人共同設立之事實，核應與上訴人無涉，其等主張對祭祀公業郭萬鎰有派下權存在，被上訴人否認郭文省為祭祀公業郭萬鎰之設立人，使其等無法共同祭祀祖墳、辦理家祭或祠祭，亦無法參與祭祀公業郭萬鎰派下員大會議決各種事項之危險，可以本件確認之訴除去云云，即無足取，依前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認祭祀公業郭萬鎰係由郭文省、郭文樹、郭春財、郭金力、郭明川等5人共同設立， 於法不合，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。