臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1397號上 訴 人 林奕均訴訟代理人 粘怡華律師
張珮琦律師複 代理人 許培恩律師被 上訴人 許炳耀訴訟代理人 許麗紅律師
邱瓊儀律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年9月16日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第209號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰柒拾萬元，及自民國一０四年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾萬元或同面額之永豐商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰柒拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於原審主張其於民國（下同）102年1月11日與被上訴人間就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地權利範圍全部、同小段77地號土地權利範圍504分之444、同小段183-2地號土地權利範圍504分之402等4筆土地（下各以地號稱之，合稱系爭土地）成立不動產買賣契約（下稱系爭契約），然因被上訴人未依約定期限辦理鑑界、申請農用證明，經催告仍未於催告期限內完成，且系爭土地坐落位置與被上訴人指界位置不符，伊得以解除系爭契約或撤銷系爭契約之意思表示，而依系爭契約第8條第4項約定、民法第 114條第2項準用同法第113條、第184條第 1項前段、後段、第179條等規定，求為命被上訴人應返還伊已付價金新臺幣（下同）270萬元、賠償伊違約金270萬元，合計540萬元，及自102年12月 6日起算之法定遲延利息等語，嗣上訴人於本院審理中，另追加依民法第259條第 1款、第2款規定，主張系爭契約經解除後，上訴人應返還伊 270萬元價金及利息等語（見本院卷第 149頁背面），依其請求內容，核與上訴人原起訴時主張系爭契約有得解除事由之基礎事實相同，所請求內容與引用之證據資料，在相當程度範圍內具有同一性或一體性而得予以利用，合於請求之基礎事實同一之要件，揆之民事訴訟法第255條第 1項第2款規定，此部分追加之訴應予准許。
二、本件上訴人主張：伊為從事有機蔬果種植，於100年8月21日向被上訴人承租 76、76-1、183-2地號土地，被上訴人並告知伊上開土地位置以便伊指揮工人鋪設雜草抑制蓆，及向臺北市政府產業發展局（下稱產發局）申請搭建溫室棚架之農業證明許可。後伊向被上訴人購買上開土地及77地號土地，並於102年 1月11日簽訂系爭契約，約定由伊以1,570萬元向被上訴人購買系爭土地，及被上訴人應於102年6月15日前申請系爭土地鑑界及辦理農用證明，並應保證系爭土地之產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利或有租賃關係存在，應由被上訴人於尾款付清前負責處理完畢，兩造如任一方有經他方催告後仍未按系爭契約履行之情形，他方得解除契約並請求損害賠償，如因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能時，伊除得解除契約外，尚得請求被上訴人於 5日內將所收款項加倍返還之違約損害賠償。伊已於同日交付第 1期款 270萬元予被上訴人。詎被上訴人於簽約後，經伊多次催促仍未於102年6月15日前辦理系爭土地鑑界及申請農用證明，伊於102年11月22日以存證信函要求被上訴人於5日內依系爭契約約定辦理鑑界，逾期將解除系爭契約，被上訴人於同年月25日收受存證信函後，遲至同年月30日仍未辦理鑑界，故系爭買賣契約已於同日解除。而被上訴人遲至同年12月5日辦理系爭土地鑑界，經鑑界後，伊始發現被上訴人所告知系爭土地位置與實際位置不符，有部分指界土地占用臺北市0000000段00000 地號土地，及訴外人陳張梅子所有之同小段178地號土地（下均以地號稱之），且76-1 地號土地為道路，77地號土地則部分為巷道，被上訴人顯然明知所指系爭土地界址與實際界址不符，仍故意詐欺伊簽訂系爭契約，乃故意不法侵害伊之權利，伊因此再於103年1月20日以存證信函解除系爭契約，並撤銷伊受詐騙簽訂系爭契約之意思表示，被上訴人已於同年月23日收受存證信函，系爭契約亦已於同年月23日經撤銷或解除。系爭契約無法履行乃因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊亦得依系爭契約第8條第1項、第4項約定，請求被上訴人返還所受領之價金270萬元及違約金270萬元，爰依系爭契約第 8條第4項約定、民法第114條第2項準用同法第113條、第184條第 1項前段、後段、第179條規定，求為命被上訴人應給付伊540萬元，及自102年12月 6日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 540萬元，及自102年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或同面額之永豐商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。又上訴人於本院審理中，另主張系爭契約經解除後，被上訴人應返還伊已給付價金 270萬元及附加自受領時起之利息償還之，乃追加民法第259條第1款、第 2款規定為請求權基礎，而對被上訴人為相同之請求。
三、被上訴人抗辯：伊於100年8月21日與上訴人簽訂租賃契約時，即已提供上訴人系爭土地之地籍圖謄本，上訴人並據以於同年10月 4日向產發局申請搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施，及會同產發局人員現場會勘，再於101年11月29日向產發局申請隧道棚網室，及再度配合產發局人員會勘現場，上訴人顯然明知系爭土地方位、範圍，縱然伊所指系爭土地正確位置有誤差，伊從未告知上訴人可占用臺北市政府或其他私人所有土地，上訴人主張自始不知系爭土地位置，與事實不符，難認上訴人有何遭受伊詐欺以致陷於錯誤而簽立系爭契約可言。況於將系爭土地出售上訴人之前，伊僅於91年8月6日對76地號土地申請土地複丈，觀之系爭土地佔地遼闊且無明顯地標，伊難以正確指出界址所在，而系爭土地實際坐落界線與地籍圖大致相符，自難認伊有何故意詐騙上訴人之意圖。因系爭契約簽訂時，尚有部分出售上訴人之77地號、183-2 地號土地所有權應有部分（下稱應有部分）尚未取得，仍須待訴外人張寅將該部分應有部分過戶予伊，兩造乃於102年7月11日簽立協議書，約定待伊於103年3月1日前自張寅處取得上開2筆土地之應有部分後，再辦理系爭土地之移轉過戶，兩造並合意將鑑界日期一併展延，而伊於102年8月5日取得上開2筆土地應有部分後，多次通知上訴人辦理系爭土地過戶，上訴人遲未配合辦理，復逕於102年11月22日以存證信函催告伊辦理鑑界，伊於收受上開存證信函翌日（即同年月26日）已向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）申請鑑界，並請上訴人配合於同年12月 5日辦理鑑界，上訴人僅給予 5日時間要求伊完成鑑界，與實務辦理鑑界作業流程不符，上訴人於 102年11月30日解除系爭契約，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，上訴人於100年間向被上訴人承租76、76-1、183-2地號土地，約定租賃期間自100年8月21日起至105年8月21日止，後兩造於 102年 1月11日簽訂系爭契約，由上訴人以總價1,570萬元向被上訴人購買系爭土地，兩造並於系爭契約第15條約定：「本不動產辦理鑑界及農用證明申請，於102年6月15日申請，費用由賣方負責」等語，上訴人已於簽約同日給付被上訴人第1期款270萬元。後兩造於102年7月11日簽訂協議書，約定將77、183之2地號土地過戶手續延至103年3月1日前；因被上訴人未辦理鑑界，上訴人於102年11月22日以存證信函催告被上訴人於5日內辦理鑑界，被上訴人於102年11月25日收受該信函，於翌日向古亭地政事務所申請系爭土地鑑界事宜，古亭地政已會同兩造於102年12月5日赴現場鑑界，上訴人於103年1月20日以被上訴人所指系爭土地位置與實際位置不符為由，寄發存證信函予被上訴人解除系爭契約，及以遭被上訴人詐欺為由，撤銷系爭契約之意思表示，並請被上訴人返還540萬元，被上訴人於103年 1月23日收受該信函等情，有上訴人提出系爭土地登記謄本、房屋租賃契約、系爭契約、102年11月22日寄發之存證信函、103年 1月20日寄發之存證信函等件為證（見原審卷㈠第72頁、73頁、83至86頁、74至79頁、第68至71頁、第87至94頁、第96至99頁、第103至108頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第215頁背面至第216頁），均堪信為真實。
五、上訴人主張受被上訴人詐欺而簽訂系爭契約，乃依民法第92條規定撤銷系爭契約之意思表示，而依同法第114條第2項準用第 113條規定，請求被上訴人返還價金等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按民法第92條第 1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，
表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，是此稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。且民法第92條第 1項所謂詐欺，不以積極之欺罔行為為限，即使單純之緘默，如在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知義務卻隱而未告知，仍屬本條項所謂詐欺。
㈡查上訴人係為經營有機農業而向被上訴人承租76-1、76及18
3-2 地號土地，並進而向被上訴人購買系爭土地等情，為兩造所不爭執，被上訴人併陳稱：伊在出租 76、76-1、183-2地號土地時，有提供地籍圖及登記謄本等資料，供上訴人申請搭建溫室等語（見本院卷第34頁），可認被上訴人應知上訴人購買系爭土地係為於系爭土地上搭建溫室、種植農作而為農用。又被上訴人雖抗辯伊於 100年間將系爭土地出租予上訴人時，曾提供系爭土地之地籍圖謄本供上訴人向產發局申請搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施，上訴人曾於101年10月間、 11月間會同產發局人員現場會勘，應知系爭土地坐落位置云云，然以被上訴人提供系爭土地地籍圖謄本予上訴人時，兩造僅就系爭土地中之76、76-1、183-2地號土地成立租賃契約，故關於系爭土地中76、77與183-2地號土地間夾有臺北市○○○○○段 ○○○○○○號土地，於上訴人締結租賃契約時，未必已為上訴人注意而知悉，況系爭土地位於路旁邊坡，地勢並非平坦，一般人置身其間尚難知悉系爭土地實際情形與範圍及相關地號之位置，自難認上訴人可從地籍圖謄本等資料知悉土地位置與範圍。而被上訴人於上訴人告訴被上訴人詐欺之刑事案件中，對於系爭土地中
76、77與183-2地號土地間夾有臺北市○○○○○段00000地號土地乙節，自承：伊於將土地出租給上訴人前就已知道系爭土地中間夾有臺北市○○○○○段 ○○○○○○號土地，那塊國有地在現場不大容易分辨出來，因為之前有整地過，大約是在90幾年間向市政府水利局申請的，是用伊的名義申請的，當時是透過民意代表去申請等語（見原審卷㈠第 186頁背面、第191頁），及於本院審理中自承：伊本來就知道185-2地號土地是水利地等語（見本院卷第51頁及背面），可見被上訴人於將系爭土地出售上訴人之前，已知系爭土地中間夾有臺北市政府所有土地，亦明知現場經伊整地後，常人實不易知悉系爭土地中間夾有他筆土地之情，兩造且不爭執系爭土地界線不明，故有於系爭契約約定鑑界之需要等語（見原審卷㈡第54頁及背面、本院卷第23頁），則被上訴人就其明知系爭土地中間夾有非屬買賣標的之臺北市政府所有土地乙節，當有據實告知上訴人之義務。又兩造不爭執上訴人向被上訴人承租 76、76-1及183-2地號土地時，因被上訴人陳稱上訴人亦可使用77地號土地，故被上訴人當時係就系爭土地
4 筆一併指界等情（見本院卷第58頁），被上訴人雖抗辯伊有告知上訴人系爭土地中夾有國有土地，不可占用云云，然證人即上訴人之弟吳嘉鴻證稱：上訴人向被上訴人承租76、76-1、183-2 地號土地時，原是空地，被上訴人曾指給上訴人看可使用範圍，並指示上訴人雇工在可使用範圍上鋪設黑色雜草抑制蓆，鋪完第二天他還有問被上訴人，被上訴人說就是現在黑色雜草抑制蓆的位置，上訴人向被上訴人購買土地位置就是被上訴人當初指示鋪設抑制蓆的位置等語（見原審卷㈠第243頁及背面、第244頁背面），對照證人即為上訴人鋪設雜草抑制蓆之張文福證稱：伊鋪設雜草抑制蓆時，被上訴人有在場，上訴人與被上訴人是討論後，再跟伊講鋪設雜草抑制蓆的位置和範圍等語（見原審卷㈠第 247頁及背面），堪認系爭土地上鋪設雜草抑制蓆係依被上訴人指示系爭土地可使用範圍而鋪設。而依兩造於102年12月5日鑑界當日及本院於105年3月10日赴現場勘驗所拍攝現場照片觀之，系爭土地上鋪設雜草抑制蓆範圍確實已占用185-2 地號靠近76、183-2地號土地該端之土地，而無法區辨出於76、183-2地號土地中間另有一筆185-2地號土地（見原審卷㈠第240頁、本院卷第 128頁），被上訴人也不爭執上訴人種植草莓確實有占用 185-2地號土地等情（見本院卷第51頁），自難認被上訴人確曾向上訴人指明系爭土地中間夾有臺北市政府所有185-2 地號土地，反而以故意指明上訴人得使用範圍方式，使上訴人誤以為 76、76-1、77及183-2地號土地係連成一塊可合併使用。被上訴人雖又以上訴人向產發局申請搭建隧道式棚架網室之經營計畫書上寫有「保留原有溝渠完整暢通」等語，可見上訴人於搭建溫室時，已知有水溝地存在云云，為上訴人所否認，而依該經營計畫書係記載：「對週邊農業環境之影響：耕地部分保持農業使用，並保留原有溝渠完整暢通，以不影響周邊之正常生產為主」等語（見原審卷㈡第43頁），該段文字似係指上訴人將保持系爭土地水土，不致因耕作使系爭土地附近排水溝阻塞，引發淹水、土石流等災禍，而影響周圍土地，尚難據此認定上訴人即已知悉系爭土地中間夾有另筆 185-2地號土地。此外，被上訴人又未能提出其他證據證明伊確曾將伊明知系爭土地中間另有臺北市政府所有 185-2地號土地存在等情告知上訴人，則被上訴人明知有 185-2地號土地存在，卻指示上訴人得於其上鋪設黑色雜草抑制蓆以種植草莓，使上訴人誤認為 185-2地號土地亦為伊所購買系爭土地之一部，堪認上訴人確因被上訴人積極欺罔行為，而陷於錯誤。
㈢至於76-1地號土地坐落於道路上乙節，被上訴人自承伊於90
年間取得76、76-1地號土地後，於91年 8月間曾為整地而就
76、76-1地號土地申請鑑界，鑑界當時伊有在場，知道土地大概的位置，76-1地號土地全部是馬路等語（見原審卷㈠第186頁、本院卷第51頁），並有古亭地政檢送被上訴人於91年間申請土地鑑界申請書、測量記錄及土地複丈成果圖可參（見原審卷㈠第 226頁及背面、第228頁、第230頁），堪認被上訴人於將系爭土地出租、出售上訴人時，已知其中76-1地號土地使用現況為道路。被上訴人雖抗辯上訴人因欲建築溫室使用，於自行找產發局到現場會勘時，已知76-1地號土地為道路云云，但為上訴人所否認，而依原審向產發局調閱上訴人申請搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施資料，上訴人首次於 100年10月間向產發局申請搭建隧道棚網室係先後申請於76-1、76地號土地上搭建，前者面積為165.5平方公尺、後者面積為32.96平方公尺，有申請書 2份可徵（見原審卷㈡第42頁背面、第37頁背面），嗣上訴人於101年12月間因原地擴建再行申請農發局現場會勘，所提供施工略圖，亦將76-1、76地號土地同繪為申請種植草莓與建設菇寮之基地（見原審卷㈡第34頁背面、第61頁），可認上訴人於與被上訴人簽訂系爭契約前，始終認為伊所搭建隧道棚網室係位於76-1、76地號土地上，參以產發局出具公文、會勘記錄始終記載上訴人申請搭建隧道棚網室位於76-1、76地號土地上等語（見原審卷㈡第19頁背面、第21頁背面、第22頁背面、第24頁、第25頁、第27頁、第29頁背面），且迄102年 4月間產發局會同上訴人赴現場會勘時，仍認定上訴人所有無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施，即隧道棚網室1棟、面積37.8平方公尺，係坐落 76-1地號土地上，並據此核發臺北市政府無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施證明書予上訴人，及拍照附卷等情，有產發局會勘紀錄表、證明書、現場照片各 1份可參（見原審卷㈡第16頁背面、第17頁、第18頁），應認產發局會同上訴人現場會勘時，並無確認76-1地號土地坐落位置，僅是依上訴人申請搭建隧道棚網室現場情形、範圍、高度等節核定是否符合業發展條例第8條之1 規定，得否搭建該等隧道棚網室等地上物而已，尚未能以上訴人曾經申請搭建隧道棚網室及與產發局同赴現場會勘，逕認上訴人於簽訂系爭契約前已知76-1地號土地坐落於道路上乙情。又被上訴人於將 76、76-1、183-2地號土地出租上訴人時，固曾提供上開土地之地籍圖謄本予上訴人閱覽（見原審卷㈡第44頁背面、本院卷第51頁背面），然如非熟悉該地地形而知周圍道路坐落位置之人，尚難逕自該地籍圖謄本所示，確定76-1地號土地全數作為道路使用。另上訴人雖曾於100年10月間申請將位於 76-1地號土地上電線桿遷移，有臺灣電力股份有限公司台北南區營業處105年 4月1日北南字第1051503392號函暨線路遷移登記單可證（見本院卷第
69、70頁），然以上訴人申請遷移理由為「因影響該土地耕作」等語，僅能認為上訴人知悉76-1地號土地坐落位置靠近道路，方申請將鄰近電線桿遷移以免影響耕作，尚無從證明上訴人已知悉該76-1地號土地全部位於道路上。而76-1地號土地既坐落現有道路上，作為道路之一部使用，對上訴人而言，其購買76-1地號土地即無以達農用之通常效用，致有經濟效用減損之損害，則被上訴人既明知76-1地號土地全部坐落道路上，當有據實告知上訴人之義務，被上訴人隱未告知，致上訴人不知該土地作為道路使用，有所誤認而購置以利農用，自有因被上訴人之緘默行為而陷於錯誤之情。準此，本件上訴人否認伊知悉76-1地號土地係作為道路使用，及被上訴人曾告知系爭土地中夾有臺北市政府所有 185-2地號土地等情，被上訴人又未能提出其他證據證明上訴人知悉上情及伊曾告知上訴人上情後，上訴人仍同意買受，則被上訴人明知上開情事而隱未告知或故為不實告知，顯有使上訴人因此陷於錯誤，方決定向被上訴人買受系爭土地。而被上訴人明知上訴人購買系爭土地係為於系爭土地上搭建溫室、種植農作而為農用，業經本院認定如上，然上訴人向被上訴人購買系爭土地面積合計約615平方公尺（288㎡＋80㎡＋49㎡402/504＋237㎡444/504＝615.7㎡），其中上訴人取得全部所有權之76-1地號土地、面積80平方公尺全數坐落道路上，無法作為農耕使用，且上訴人取得面積達39平方公尺之183-2地號土地因中間有185-2地號土地，無法與76、77地號土地合併使用，上訴人復因被上訴人指界結果而無權占用相鄰之185-2地號土地達84.94平方公尺，亦經本院赴現場依上訴人指認目前使用範圍囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量明確，有複丈成果圖可參（見本院卷第87頁），可認依系爭土地實際坐落現況，上訴人實難如其原規劃方式種植農作而為農用，故被上訴人指界得使用範圍與系爭土地實際坐落位置不符乙情，確屬契約上重要而足以影響上訴人作成締約決定之事實，從而上訴人主張被上訴人就上開重要之事實，以消極隱匿或積極為不實告知等詐欺方式，使上訴人陷於錯誤而形成與被上訴人締結系爭契約之意思表示，堪予採信。又民法上所謂因被詐欺而為意思表示之「詐欺」，與刑法上所定詐欺取財罪之成立要件並不相同，故上訴人告訴被上訴人詐欺罪，雖經檢察官認為罪嫌不足，處分不起訴，於民事上並不當然表示上訴人未因被詐欺而為意思表示，況檢察官不起訴處分書或刑事判決認定事實，無從拘束民事判決，是被上訴人以上訴人前曾告訴伊詐欺，屢經檢察官為不起訴處分乙節，抗辯伊並無詐欺上訴人之情云云，亦無可取。
㈣再按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項
定有明文，依此規定，法律行為經銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。如當事人雙方於法律行為成立後，曾互為給付，在撤銷後，應互負回復原狀之義務，同法第114條第2項準用第 113條規定可參。查被上訴人施用詐術，使上訴人陷於錯誤而為締結系爭契約之意思表示，則上訴人於系爭契約締結後1年內之103年1月23日，依民法第92條第1項規定，請求撤銷系爭契約之意思表示，自屬合法有據。又兩造不爭執上訴人因系爭契約已交付被上訴人第一期價款 270萬元，則上訴人依民法第114條第 2項準用113條規定，請求被上訴人返還價金270萬元，洵非無據。又上訴人依民法第114條第2項準用第 113條規定，請求被上訴人返還上訴人已支付價金予上訴人，既為有理由，則上訴人另依民法第184條第1項前段、後段、第179條及第259條第1、2款等規定，請求被上訴人賠償已給付價金損害270萬元或返還價金270萬元（見本院卷第108頁背面、第109頁），均無庸論斷，併此陳明。
六、上訴人另主張被上訴人未依系爭契約約定於102年6月15日前辦理鑑界，亦未申請農用證明，經伊於102年11月22日以存證信函催告如未於5日內辦理鑑界將逕予解約，被上訴人遲至同年12月5日方辦理鑑界，且伊於鑑界後始發現被上訴人所告知之系爭土地位置與實際位置不符，分別占用公有與其他私人土地，係可歸責於被上訴人以致給付不能，伊自得解除系爭買賣契約，依系爭契約第8條第1項、第4項約定，請求被上訴人給付違約金270萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠查依系爭契約8條第 1項、第4項約定：「甲乙雙方（甲方指
上訴人、乙方指被上訴人，下均同）一方如未依契約條款約定履行，經他方催告通知後，無正當理由仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」、「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按賣總價千分之零點三計算之違約金。如乙方毀約不賣或因可歸責乙方之事由致給付不能或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，並得主張乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以作為違約之損害賠償。」等語（見原審卷㈠第92頁），依此約定，如有任一方未依約履行者，經他方催告後仍不履行者，他方即得解除契約及請求違約金。惟契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254條之規定應定相當期限，如所定履行期限顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除（最高法院38年台上字第35號判例意旨參照）。查依系爭契約第15條約定，被上訴人固有於102年6月15日前申請辦理系爭土地之鑑界及申請農用證明之義務，然若被上訴人遲未履行者，依系爭契約第8條第1項約定，上訴人仍須定相當期間催告被上訴人，待被上訴人無正當理由仍不履行時，上訴人始得解除契約及依同條第 4項約定請求被上訴人賠償。而上訴人在被上訴人未依系爭契約第15條約定於102年6月15日之前辦理鑑界後，雖於 102年11月22日以存證信函通知被上訴人於 5日內依系爭契約約定辦理鑑界，否則將逕予解約等語，然兩造不爭執被上訴人迄至同年月25日始收受該存證信函，且於翌（26）日即向古亭地政申請複丈系爭土地，並經古亭地政排定於同年12月 5日進行複丈、測量等情，有上訴人提出存證信函、回執、古亭地政人民申請複丈案件收據等件可佐（見原審卷㈠第 96至98頁、第99頁、第158頁、第155至156頁），被上訴人並於同年11月26日以存證信函通知上訴人排定於102年12月5日複丈鑑界時間等情（見原審卷㈠第155至156頁），堪認被上訴人於接獲上訴人催告通知後，已儘速向古亭地政申請複丈系爭土地，並經該所依通常流程排定期日進行複丈、測量，被上訴人並無無正當理由不辦理鑑界之情形，則上訴人逕以被上訴人遲至同年月30日仍未辦理鑑界為由，解除系爭契約云云，所定催告期限顯不相當，揆之前揭說明，上訴人執此主張被上訴人經催告後，無正當理由未履行系爭契約，進而主張解除契約，自無可取。至於辦理農用證明部分，上訴人自承伊從未催告被上訴人履行等語（見本院卷第159頁），則上訴人逕以被上訴人於102年
6 月15日前未申請農用證明為由，解除系爭契約，自與系爭契約第8條第1項約定不合，其此部分解除契約，自無依據。
而上訴人此部分解除契約既不合法，其依同條第 4項約定，請求被上訴人賠償伊相當於已給付價金金額之違約金270萬元云云，亦無理由，應予駁回。
㈡上訴人雖另主張系爭契約第8條第1項係針對契約中未定有期
限之條款所為約定，同條第 2項則係針對契約中已定有履行期限條款所為約定，故對於系爭契約已約定應履行期限之辦理鑑界及申請農用證明等事項，如被上訴人未依約履行，伊無須催告即得解除契約及請求違約金云云，惟查，依系爭契約第8條第1項前述約定，及第8條第2項約定：「本契約一經簽訂，甲乙雙方均不得反悔或不履行情事，否則以違約論。」等語（見原審卷㈠第92頁），並未特別區別定有期限之履行事項或未定期限之履行事項而為分別規範，且如一方未依約定條款履行，經催告後仍無正當理由不履行，客觀上亦符合同條第2項約定文義，而得以違約論，可認同條第2項約定僅是一概括性約定，並無刻意區分定有期限之履行事項或未定期限之履行事項分別規範之情，上訴人就其上述主張，又未能提出其他事證以佐其說，其此部分主張與系爭契約文義不符，自無可採。
㈢再按給付不能係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現
之意，而所謂給付不能，係指物理上或邏輯上不能給付，或依社會觀念認為不能給付者亦包括在內。而民法第 227條所謂之不完全給付，則指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，即債務人提出給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的侵害債權者，即足當之。上訴人雖主張系爭土地於102年12月5日辦理鑑界後，發現被上訴人告知之系爭土地位置與實際位置不符，分別占用臺北市政府所有185-2地號土地與其他私人之178地號土地，另76-1地號土地係作道路使用，乃可歸責於被上訴人之事由而有不完全給付之情，伊得依系爭契約第8條第4項約定或民法第227條第1項準用民法第256條規定解除契約，並依系爭契約第8條第4項約定請求被上訴人賠償違約金云云，然查，依系爭契約約定，上訴人向被上訴人購買者，乃76、76-1地號土地權利範圍全部、77地號土地權利範圍504分之444 、183-2地號土地權利範圍504分之402等 4筆土地，而系爭土地範圍目前均為被上訴人所有，且未設定他項權利，有土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（見原審卷㈠第72至79頁、第82至86頁），被上訴人並無不能移轉所有權登記之情，且系爭土地目前均由上訴人占有使用中，亦經本院赴現場勘驗明確，有勘驗筆錄及臺北市政府地政局土地開發總隊製作複丈成果圖在卷可參（見本院卷第58至59頁、第87頁），被上訴人亦無不能交付上訴人使用之情，自難認為被上訴人有何給付不能或不完全給付情事。雖被上訴人告知上訴人得使用土地位置與地籍圖謄本繪製系爭土地實際位置不符，業經本院認定如前，然此為被上訴人以詐欺手段使上訴人陷於錯誤所生結果，尚非系爭土地有何在物理上或邏輯上，或社會觀念上不能給付，或有何不能依債務本旨為給付之情，從而，上訴人主張依系爭契約第8條第4項約定，或依民法第227條第1項準用第256條規定解除契約後，依系爭契約第8條第 4項約定請求被上訴人給付違約金，為無理由。
七、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查上訴人於撤銷系爭契約後，依民法第114條第2項準用同法第 113條規定，請求被上訴人回復原狀之請求權，係屬未定給付期限之金錢債權，上訴人既未提出證據證明其於本件訴訟之前曾請求或催告被上訴人給付，揆諸前述法條規定，上訴人僅得請求被上訴人自其收受上訴人請求給付之書狀翌日起算之法定遲延利息。查被上訴人係於104年2月4日收受上訴人之起訴狀繕本（見原審卷㈠第113頁），是上訴人請求被上訴人給付自104年 2月5日起算之法定遲延利息部分，尚無不合，上訴人逾此部分所為請求，則無依據。
八、綜上所述，上訴人依民法第92條第 1項規定，請求撤銷系爭契約，核屬有據，則上訴人依同法第114條第2項準用同法第113條規定，請求被上訴人返還已給付價金270萬元，及自104年 2月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。