臺灣高等法院民事判決 104年度上字第247號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕訴訟代理人 林坤賢律師複代理人 邱華南律師
許榮進被上訴人 林 足
關鎮耀李智慧林汝晏鄭瑞福共 同訴訟代理人 鄧湘全律師
呂嘉坤律師洪國華律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1489號第一審判決提起上訴，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔
事實及理由
一、被上訴人林足、關鎮耀、李智慧、林汝晏、鄭瑞福（以下各稱林足、關鎮耀、李智慧、林汝晏、鄭瑞福，五人合稱為被上訴人）主張：伊等分別於如附表一訂約日期欄所示日期，向上訴人購買桃園市○○區○○路一段湯之苑建案（下稱系爭建案）各如附表一所示之房屋（下稱系爭房屋），並簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。上訴人於系爭房屋銷售廣告（下稱系爭房屋廣告），載有「溫泉戶戶到府」、「戶外湯呂會館─享受不用遠求、隨時可得，抒壓湯屋…等六星級溫泉水世界」等情。詎上訴人僅完成水權登記，但未完成溫泉開發作業程序，致無法提供溫泉予伊等使用，即不具契約預定效用，致伊等分別受有新台幣（下同）50萬元之房屋價值減損；又上訴人明知系爭房屋於系爭買賣契約成立後，有如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵（詳如附表二所示），卻故意不告知，依不完全給付及瑕疵擔保之規定，亦應賠償伊等如附表二「原審判准金額欄」所示之損害。爰依民法第359條、不當得利法則規定，並依民法第360條、第227條及第231條規定，請求法院擇一為伊等有利之判決，求為命上訴人應給付林足66萬9602元、關鎮耀88萬4700元、李智慧85萬4800元、林汝晏及鄭瑞福86萬5200元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日即民國100年10月19日起至清償日止法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：系爭契約簽訂時，被上訴人已同意延後使用系爭房屋之公共設施；又被上訴人於系爭房屋交付後，即已知悉無法使用溫泉、房屋有漏水及磁磚龜裂等情，卻未於知悉後六個月內通知伊，應視為承認受領，自不得再就房屋瑕疵乙事向伊主張瑕疵擔保；系爭房屋因施工不良所致之漏水、龜裂等瑕疵，係於系爭契約成立時即已存在，且伊亦無故意不告知該等瑕疵，則被上訴人就系爭房屋漏水、磁磚龜裂等瑕疵，即不得請求伊負不完全給付及瑕疵擔保之賠償責任；等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠被上訴人分別於如附表一訂約日期欄所示日期，向上訴人購買系爭房屋（詳如附表一所示），且簽訂系爭買賣契約，上訴人並已交屋完畢；㈡系爭房屋廣告載有「溫泉戶戶到府」、「戶外湯呂會館─享受不用遠求、隨時可得，抒壓湯屋…等六星級溫泉水世界」等情；㈢系爭建案所開發之水質係屬溫泉，上訴人就系爭建案所坐落土地（即桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地），已向桃園縣政府申請取得溫泉開發完成證明書，並就用水於101年8月15日向縣政府申請水權登記並經准許在案（核准水權年限：101年9月16日起至103年9月15日止；用水標的：其他用途；用水水源：溫泉水源地下水）；㈣桃園縣政府水務局於101年4月12日函知上訴人，就其於101年3月30日取得溫泉水權狀，僅作觀光休閒（旅館）用途，不得作住宅使用；故本案僅完成水權登記，尚未完成溫泉開發作業程序。現況雖已完成抽水馬達配置，仍應依溫泉法及相關規定，經主管機關核發開發完成證明，並取得經營許可或溫泉標章後，水權始生效力。水權未生效力前，除溫泉井維護必要之抽水外，若有取用溫泉之行為，得依溫泉法第22條規定處分等情，有卷附土地暨房屋買賣合約書、廣告文宣、交屋明細單、建物所有權狀、土地及建物登記謄本、水務局101年2月29日函、101年4月12日函、103年3月6日函、水權狀、溫泉開發完成證明書、檢驗報告書、桃園縣建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可憑（見原審卷㈠第17至24頁、第59至70頁、第83至93頁、第111至119頁、第160頁、第181頁、第186頁、第200頁、第209至210頁、第217至232頁、第331頁、原審卷㈡第98頁、第110至111頁、第146頁、第159至165頁、第193頁、原審鑑定報告書卷），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第87至88頁、第178至182頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第359條，請求上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節，負瑕疵擔保責任，是否有據？㈡若是，則被上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節請求減少之價金，以若干為適當？㈢被上訴人另依民法第360條、第227條及第231條，請求上訴人賠償其等如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵致生之損害，是否有據？㈣若有，被上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，得請求上訴人賠償之金額，以若干為適當？
㈠、被上訴人依民法第359條規定，請求上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節，負瑕疵擔保責任，是否有據？⒈系爭房屋是否具欠缺合法溫泉可使用之瑕疵部分？
⑴、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至
358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，同法第359條前段定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號民事判例意旨參照）。
⑵、經查：
①、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對
消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。（最高法院93年度台上字第2103號判決、91年度台上字第1387號判決意旨參照）。
②、上訴人係以住宅開發租售及不動產買賣為營
業之企業經營者，有卷附上訴人公司登記事項可稽（見原審卷㈠第234頁），被上訴人則為與其購屋交易之消費者。上訴人於出售系爭房屋時對外廣告文宣載有「中壢市心唯一泉、美人湯浴唯一墅」、「溫泉戶戶到府—養生、煥膚美人浴、長壽健康不用遠求」、「戶外湯呂會館－享受不用遠求、隨時可得，露天風旅泳池SPA、舒壓湯屋…等六星級溫泉水世界」、「湯之苑一泉一墅」、「室內泳池、男女湯屋」、「戶戶溫泉到府」、「一泉一天堂、一墅一自在」等情，並繪製泳池圖片為佐，有卷附系爭房屋廣告可稽（見原審卷㈠第59至62頁、卷㈡第110頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第148頁反面至第149頁）；則上訴人自應確保前開廣告內容之真實，並於履約時，對於被上訴人所負之給付義務，不得低於上開廣告之內容。準此可知，上訴人就系爭買賣契約所負之責任應及於系爭房屋廣告內容，所交付之系爭房屋除應具有相關溫泉設備以外，尚須提供合法溫泉水源，以供被上訴人享有系爭房屋廣告內容之溫泉，始符系爭買賣契約本旨。
③、而上訴人自陳系爭房屋之溫泉設備，因無法
取得合法水權許可，迄今無法合法使用（見本院卷第45頁反面），核與桃園縣政府於101年4月12日以桃水河字第0000000000號函，內容記載：「總瑩公司於103年3月30日府水河字第0000000000號函取得溫泉水權狀（僅作觀光休閒（旅館）用途，不得作住宅使用）；故本案僅完成水權登記，尚未完成溫泉開發作業程序。雖然現況已完成抽水馬達配置，仍應依溫泉法及相關規定，經主管機關核發開發完成證明，並取得經營許可或溫泉標章後，水權始生效力」意旨相符（見原審卷㈡第111頁），足見系爭房屋確實因無法取得合法水權設備，迄今仍無法合法使用系爭房屋之溫泉設備，堪認與系爭買賣契約約定上訴人所交付之系爭房屋，除應具有相關溫泉設備以外，尚須具有合法溫泉水權之效能，以供被上訴人合法使用乙節不符，自屬物之瑕疵。
④、況按未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為
溫泉取用者，由主管機關處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰，溫泉法第22條定有明文。準此以觀，上訴人迄今尚未依法取得溫泉水權，即無法提供溫泉水源供被上訴人使用，被上訴人若擅自取用溫泉，即有遭主管機關勒令停止利用，並按次連續處以罰鍰之風險，此與卷附桃園縣000000000000000區000000000000號函內容略以：「總瑩公司（即上訴人）尚未完成旅館興建之相關興辦事業計畫，爰俟該公司完成相關興辦事業計畫，並取得經營許可及溫泉標章後，水權始生效力。水權未生效前，除溫泉井維護必要之抽水外，若有取用溫泉之行為，得依溫泉法第22條規定處分之」等情（見原審卷㈡第193頁）互核相符，益徵系爭房屋確實有無法提供契約預定效用之溫泉使用乙情存在，即屬物之瑕疵甚明。則上訴人自應就其出賣之系爭房屋具有欠缺合法溫泉可使用之瑕疵乙節，負擔保之責。
⑶、上訴人雖以系爭買賣契約簽訂時，被上訴人已同
意系爭建案之公共設施部分，可待系爭建案後期工程完工後始為使用為由，抗辯系爭房屋目前無法提供溫泉設施非屬瑕疵云云，並舉系爭買賣契約所附之「『湯城世紀』土地暨空地使用分管同意書」（下稱系爭分管同意書）以及「授權書（土地使用同意書）」（下稱系爭授權書）（見原審卷㈠第22頁反面至第23頁、第70頁、第92頁至第93頁、第118頁至第119頁）為證。然查：
①、觀諸系爭分管同意書以及系爭授權書所載內
容，其中系爭分管同意書第3條約定：「立書人（即被上訴人）了解『湯城世紀』全案係屬單一建造執照，但『湯城世紀』社區共區分甲、乙、丙、丁、戊、己、庚及旅館區等八區，並採分期開發且分別請領使用執照。」；另系爭授權書第2條則記載：「買方（即被上訴人）知悉『湯城世紀』全案係屬單一建造執照，採分期開發並分別請領使用執照，為配合賣方（即上訴人）後續工程之建造執照變更所需，買方同意委託賣方保管原雙方簽訂土地及房屋契約書（附件：委刻印章同意書）所代刻印章壹枚，供賣方辦理建造執照變更使用。」等情（見原審卷㈠第22頁反面至第23頁、第70頁、第92頁至第93頁、第118頁至第119頁）。由此以觀，系爭買賣契約所附之系爭分管同意書及系爭授權書，僅係約明系爭建案雖為單一建築執照，但分為八區分期開發且分別請領使用執照等情，核與系爭房屋之溫泉設施，是否須待系爭建案後期工程完工後始能使用之約定無涉。自難僅憑系爭分管同意書及系爭授權書中記載系爭建案之社區，係分八區按期開發且分別請領使用執照之字樣，即可謂被上訴人已同意系爭房屋之溫泉設施部分，須待系爭建案後期工程完工後始能使用。
②、況退步言之，系爭買賣契約係約定應「戶戶
溫泉到府」乙節，已詳如前述，可見系爭房屋之建案除有公共溫泉游泳池以外，每戶房屋尚有各自專用之室內溫泉設備，即屬系爭房屋之專有部分。準此，縱認系爭買賣契約就系爭建案之公共設施約定可延後使用，然系爭房屋各自專用之室內溫泉設備既非屬系爭建案之公共設施部分，自無從僅憑系爭買賣契約就系爭建案之公共設施約定可延後使用等情，即可推論或認定被上訴人業已同意系爭房屋所專用之溫泉設備，應待系爭房建案後期工程全部完工後，上訴人始有提供合法使用之義務。
③、基上，上訴人舉系爭分管同意書及系爭授權
書為證，以系爭買賣契約簽訂時，被上訴人已同意系爭房屋之公共設施部分，可待系爭建案後期工程完工後再予使用為由，抗辯系爭房屋目前無法提供溫泉設施非屬瑕疵云云，要無可取。
⑷、上訴人又再以被上訴人自系爭房屋交付時起，即
知悉系爭房屋有欠缺合法溫泉可使用之情形，卻遲至6個月後始提起本件訴訟為由，辯稱被上訴人之瑕疵擔保請求權已逾除斥期間，不得再為請求云云。然查：
①、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢
查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第365條第1項、第3項定有明文。又所謂通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時，應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知（最高法院96年度台上字第1277號裁定意旨參照）。另買受人因物有瑕疵而請求減少價金者，其請求權之6個月或5年存續期間，自買受人通知出賣人有應由出賣人負擔保責任之瑕疵後或物之交付時起算（最高法院97年度台上字第160號裁定意旨參照）。
②、系爭房屋乃於98年10月12日建築完成乙情，
有卷附系爭房屋登記第二類謄本可稽（見原審卷㈠第219頁、第221頁、第227頁、第231頁），而被上訴人分別於如附表一訂約日期欄所示日期與上訴人簽訂系爭買賣契約（見原審卷㈠第17至21頁、第63至69頁、第84至91頁、第112至117頁之系爭買賣契約書），可見系爭買賣契約係屬成屋買賣，上訴人交付系爭房屋予被上訴人時，系爭房屋均已完工，除設置完整之室內衛浴設備外，並已完成溫泉抽水馬達之配置，另公共設施即溫泉會館之硬體設施亦已完成，核與卷附系爭建案現場照片相符（見原審卷㈠第316至321頁、第325至326頁）。再觀以被上訴人自陳：
系爭房屋各戶之室內溫泉水龍頭打開後，即有水源流出等語（見原審卷㈠第321頁），顯見系爭房屋交屋時，其室內衛浴設備及公共溫泉會館等硬體設備均已完工，並已配置抽水馬達可隨時提供水源，堪認上訴人交付系爭房屋予被上訴人時，系爭房屋之溫泉設備具備可使用之外觀，核與系爭買賣契約約定上訴人應提供溫泉設備乙節吻合，則被上訴人購入系爭房屋後，自難僅依通常檢查程序，即可從速知悉系爭房屋之溫泉設備，具有欠缺合法水權而無法使用之瑕疵。準此，系爭房屋之溫泉設備欠缺合法水權而無法使用乙情，自屬依通常之檢查不能即知之瑕疵，應自被上訴人發見該瑕疵時，始須即通知上訴人。
③、參以被上訴人自100年4月10日起，始陸續發
現系爭房屋有地下室機電房積水、樓梯滲水、溫泉游泳池水道未蓄水等瑕疵，因而通知上訴人儘速修繕（見原審卷㈠第79頁、第97頁、第107至108頁、本院卷第114至118頁維修通知單），可知被上訴人應自100年4月10日起實際入住系爭房屋後，始知悉系爭房屋雖已有公共溫泉及室內溫泉設備之硬體設施，惟該溫泉設施尚欠缺合法水權，仍無法提供被上訴人合法使用乙情。而被上訴人嗣於100年10月3日即提起本件訴訟，以上訴人應就系爭房屋欠缺溫泉到府使用之契約預定效用乙節，負瑕疵擔保責任為由，請求上訴人減少價金（見原審卷㈠第6頁），應認被上訴人已將該瑕疵向上訴人為觀念通知，並請求減少價金，自無怠於通知而視為承認受領系爭房屋可言，亦無逾通知後起算6 個月之除斥期間甚明。
④、準此，上訴人以被上訴人自系爭房屋交付時
起，即知悉系爭房屋欠缺合法溫泉可使用乙情，卻遲至6 個月後始提起本件訴訟為由，辯稱被上訴人之瑕疵擔保請求權已逾除斥期間，不得再為請求云云，自無可取。
⑸、上訴人雖又以伊與系爭建案其他承購戶間，關於
系爭建案之其他房屋，是否因欠缺合法溫泉可供使用而得請求損害賠償乙事，經原法院100年度訴字第1979號民事判決（下稱另案）認定伊無庸負賠償責任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋欠缺合法溫泉可供使用乙事，無庸負瑕疵擔保之責云云。惟查：
①、系爭建案之其他承購戶，於另案所爭執之訴
訟標的法律關係，係主張上訴人依民法第227條、第360條規定，應賠償伊等因欠缺合法溫泉可供使用乙情所生之損害（見本院卷第172頁），要與本件被上訴人係依民法第359條規定，主張上訴人應就系爭房屋欠缺合法溫泉可供使用之瑕疵，減少買賣價金乙節，核屬不同之訴訟標的法律關係，自不能比附援引。故難僅憑另案駁回系爭建案其他承購戶，依民法第227條、第360條規定，訴請上訴人就房屋欠缺合法溫泉使用乙事負損害賠償責任等情，即可謂上訴人就系爭房屋欠缺合法溫泉設備乙事，對被上訴人無庸負瑕疵擔保之責。
②、是以，上訴人以伊與系爭建案之其他承購戶
間，關於系爭建案之其他房屋，是否具有無法提供溫泉設備之瑕疵而得請求損害賠償乙事，經另案認定伊無庸負賠償責任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋欠缺合法溫泉可供使用乙事，無庸負瑕疵擔保之責云云，亦無可取。
⒉依上說明，系爭房屋確實無法提供系爭買賣契約預定
效用之合法溫泉，即屬物之瑕疵甚明。則上訴人自應就其出賣之系爭房屋具有欠缺合法溫泉可供使用之瑕疵乙節，負擔保之責。則被上訴人依民法第359條規定，主張減少價金，核屬有據。
㈡、被上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節請求減少之價金，以若干為適當？⒈按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕
疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院99年度台上字第1972號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、如前所陳，系爭房屋具有無法提供契約預定效用
即合法溫泉使用之瑕疵存在，則其交易價值自受有減損，而致被上訴人因此受有損害，故被上訴人依民法第359條規定，主張減少價金，核屬有據。
⑵、本院審酌買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求
減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種（民法第360條規定及最高法院89年度台上字第30號判決意旨參照）。本件上訴人出售系爭房屋時，本應符合約定效用品質之房屋使用狀態（即系爭房屋應具有溫泉合法使用之狀態），而系爭房屋因無法取得合法水權，迄今仍無法合法使用溫泉設備乙節，業如前述；並參以原審委請誠立不動產估價師聯合事務所，就系爭房屋之交易價值，是否因無法提供溫泉設施而受有交易價值減損乙節，經該事務所蒐集及查訪溫泉住宅之比較標的相關資料、選擇與堪估標的提供溫泉等條件相同或相似之比較標的、對比較標的價格進行個案檢討、檢視，比較、分析比較標的間之價格形成因素之差異，並從中求取特殊項目之調整率或調整額，計算堪估標的於估價條件下之價格差異後，以買賣實例比較法為本案之估價方法，評估系爭房屋價值減損金額為78萬1393元（見原審卷㈡第211至223頁，不動產估價報告書第23頁）等情狀，認系爭房屋既因欠缺合法水權，迄今仍無法合法使用溫泉設備乙情，受有交易價值減損達78萬1393元，則被上訴人各請求減少價金50萬元之金額，應屬允當。
⑶、綜上所述，被上訴人主張系爭房屋因無法取得合
法水權，迄今仍無法合法使用系爭房屋之溫泉設備乙情，因此受有減少之價金50萬元，核屬有據；則上訴人受領此部分之價金，即屬無法律上原因而受有利益，被上訴人進而依不當得利法則，請求上訴人返還該部分之價金並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息，於法有據，應予准許。
㈢、被上訴人另依民法第227條及第231條、第360條，請求上訴人賠償渠等如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵致生之損害，是否有據？⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於
其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100年度台上字第1468號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭買賣契約均為全新成屋買賣，有卷附系爭買
賣契約書及系爭房屋廣告可憑（見原審卷㈠第17至21頁、第59至69頁、第84至91頁、第112至117頁），足見兩造於簽訂系爭買賣契約時，系爭房屋係屬全新完工之成屋，依契約本旨即不得有漏水及磁磚龜裂之情形發生。惟觀以系爭房屋於交屋後，始陸續出現如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示之瑕疵，且瑕疵發生原因均係因上訴人委由興建系爭房屋之營建廠商施工品質不良，核有斜屋面及平屋面防水構造不良、雨水排水管接合不良、鋁窗下框料中空、地下室外牆混凝土施工縫瑕疵、花圃內無排水功能、屋突層漏台地坪防水構造施工不良等缺失，導致系爭房屋之屋突層平頂及外牆、前後窗框下緣、地下室後側外牆發生滲水，及一樓前花圃發生積水等情，有卷附系爭鑑定報告及所附現場照片可稽（見原審鑑定報告書卷第4至10頁及其附件），堪認上訴人顯未依債之本旨為給付，要屬不完全給付之瑕疵給付甚明。
⑵、上訴人雖以系爭買賣契約乃成屋買賣，而如附表
二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，既為系爭房屋之營造廠商施工不良所致，則如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，應為系爭買賣契約成立前即已發生之瑕疵，伊自不構成不完全給付云云。然查：
①、承如前述，系爭房屋均為全新完工之成屋（
見原審卷㈠第17至21頁、第59至69頁、第84至91頁、第112至117頁之系爭買賣契約及系爭廣告），衡諸通常交易經驗，甫完工之新成屋應無地面及壁面多處漏水、地磚龜裂鬆動之可能；況依系爭鑑定報告所認定如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，均係因斜屋面及平屋面防水構造不良、雨水排水管接合不良、鋁窗下框料中空、地下室外牆混凝土施工縫瑕疵、花圃內無排水功能、屋突層漏台地坪防水構造施工不良等原因而造成地面積水及牆壁龜裂（見原審鑑定報告書卷第8至11頁），足見系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，均與施工不良經相當時間累積後造成水量堆積，及原始材質不佳經相當期間使用後出現裂痕等原因有關，自屬系爭買賣契約成立後，經過相當時間累積，事後始出現之瑕疵至明。
②、再退步言之，系爭買賣契約係屬成屋買賣，
上訴人交付系爭房屋予被上訴人時，系爭房屋均已完工乙情，已詳如前述。設若如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵於系爭買賣契約簽訂時確已存在，則被上訴人豈有未向上訴人反應上開瑕疵，或要求修補及減少價金，即貿然同意購買暨受領系爭房屋之可能？此顯與一般交易常情相悖。由此益徵，系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，均為系爭買賣契約成立後始出現之瑕疵，堪認被上訴人主張上訴人應就如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，負不完全給付之賠償責任，即屬可採。
③、基此，上訴人以系爭買賣契約乃成屋買賣，
而如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，既為伊所委之營造廠商施工不良所致，足見如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵均為系爭買賣契約成立前已發生之瑕疵，上訴人自不構成不完全給付云云，要無可取。
⑶、上訴人雖又以如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕
疵，既為伊所委之營造廠商施工不良所致，伊就該等瑕疵即無可歸責之事由為由，抗辯伊就如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，無庸負不完全給付之賠償責任云云。然查：
①、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行
有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條定有明文。
②、上訴人自陳系爭房屋係由伊委託營造廠商所
興建（見本院卷第151頁反面），則負責興建系爭房屋之營造廠商既係受上訴人委託因而興建系爭房屋，核屬上訴人履行系爭買賣契約之使用人，倘該營造廠商就系爭買賣契約之履行有故意或過失時，上訴人應負同一之行為責任。再參以系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，係因系爭房屋之營造廠商施工品質不良所造成乙情，已詳如前述，則系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，即屬因可歸責於上訴人之事由所致之瑕疵給付，上訴人就該瑕疵給付即應負損害賠償責任。要難僅憑系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，為負責興建系爭房屋之營造廠商施工不良所致，即可認為上訴人就該等瑕疵，即無庸負不完全給付之賠償責任。
③、是以，上訴人以系爭房屋如附表二漏水、磁
磚龜裂欄所示瑕疵，既為營造廠商施工不良所致，伊就該等瑕疵即無可歸責之事由為由，抗辯伊無庸負不完全給付之賠償責任云云，亦無可取。
⑷、上訴人又再以被上訴人就系爭房屋如附表二漏水
、磁磚龜裂欄所示瑕疵，於發現瑕疵後怠於通知上訴人，應視為被上訴人已承認該等瑕疵，依民法第356條規定，自不得再請求伊負損害賠償責任云云。但查：
①、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不
履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，請求其損害賠償時，自無民法第365條規定之適用（最高法院87年度台上字第2668號民事裁判意旨參照）。
②、承如前述，上訴人就系爭房屋如附表二漏水
、磁磚龜裂欄所示瑕疵，乃未依債之本旨為給付，要屬不完全給付之瑕疵給付，即應負不完全給付之債務不履行責任，揆諸前開說明，被上訴人據此請求上訴人依不完全給付規定負損害賠償責任時，自無民法第365條規定之適用。
③、基上，上訴人以被上訴人就系爭房屋如附表
二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，於發現瑕疵後怠於通知上訴人，應視為被上訴人已承認該等瑕疵，依民法第356條規定，不得再請求伊負損害賠償責任云云，要無可取。
⑸、上訴人雖又以伊與系爭建案其他承購戶間，關於
系爭建案之其他房屋，是否具有漏水等瑕疵而得請求損害賠償乙事，經另案認定伊無庸負賠償責任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，無庸負不完全給付之賠償責任云云。惟查：
①、系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕
疵，均為系爭買賣契約成立後始出現之瑕疵，業經本院認定如前。而另案當事人所主張之漏水等瑕疵，係發生於系爭建案其他房屋，核與系爭房屋標的不同，自與系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵有別，難認與本件爭執之事實同一，即無從逕予援引，或遽認有拘束本院之效力。
②、是以，上訴人以伊與系爭建案其他承購戶間
，關於系爭建案之其他房屋，是否具有漏水等瑕疵而得請求損害賠償乙事，經另案認定伊無庸負賠償責任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，無庸負不完全給付之賠償責任云云，委無可取。
⒊依上說明，系爭房屋具有如附表二漏水、磁磚龜裂欄
所示瑕疵，該瑕疵乃系爭買賣契約成立後始發生，且瑕疵發生原因均屬可歸責於上訴人之事由，屢經被上訴人促請上訴人修復（見原審卷㈠第27至30頁、第79頁、第107至108頁），上訴人迄均未補正，則被上訴人主張上訴人應依民法第227條及第231條規定，負不完全給付之損害賠償責任，即為可採。又被上訴人主張如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，上訴人應依民法第227條及第231條規定，負損害賠償責任已屬有據，則被上訴人另依民法第360條為同一之請求，本院自無庸再予審酌，併此敘明。
㈣、被上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵請求上訴人賠償之金額，以若干為適當？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不
僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，
因修復所需費用，詳如附表二「原審判准金額欄」所示之金額，有卷附系爭鑑定報告書可稽（見原審鑑定報告書卷第6至12頁），觀以上開鑑定報告書所載各項瑕疵修復方式，核屬修復系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，所應為之必要工法及材料費用，即為填補被上訴人因前開瑕疵所受損害之必要費用，故被上訴人主張其等各因上訴人有可歸責之事由，致各受有如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵之「原審判准金額欄」之損害乙節，堪信為真。
⑵、上訴人雖以系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄
所示瑕疵，其中林足部分編號2、3、4、7；關鎮耀部分編號1；李智慧部分編號1、8；林汝晏及鄭瑞福部分編號1所示瑕疵項目，被上訴人請求之各該項賠償金額（見原審卷㈡第7頁、第16頁、第22至23頁、第33頁），均低於系爭鑑定報告書認定修復所需金額，法院即不得將請求金額互相流用。惟查：
①、按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時
，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。
②、被上訴人係依民法第227條及第231條規定，
請求上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵負損害賠償責任，已詳如前述。而被上訴人本於同一訴訟標的法律關係下不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，就各項請求項目間為請求金額之流用，即非法所不許，準此，系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵項目，其中林足部分編號2、3、4、7；關鎮耀部分編號
1；李智慧部分編號1、8；林汝晏及鄭瑞福部分編號1所示瑕疵項目，經桃園縣建築師公會鑑定後既認定修復所需金額，雖超過被上訴人原請求之各該項賠償金額（見原審卷㈡第7頁、第16頁、第22至23頁、第33頁），惟仍於被上訴人原應受判決事項聲明之總金額範圍內（即附表二漏水、磁磚龜裂瑕疵「請求金額欄」所示之金額），則被上訴人請求上訴人賠償此部分金額，與法即屬有據。
③、準此，上訴人以系爭房屋如附表二漏水、磁
磚龜裂欄所示瑕疵，其中林足部分編號2、3、4、7；關鎮耀部分編號1；李智慧部分編
號1、8；林汝晏及鄭瑞福部分編號1所示瑕疵項目，被上訴人請求之各該項賠償金額，均低於系爭鑑定報告書認定修復所需金額為由，抗辯原法院不得將被上訴人請求金額互相流用云云，委無可取。
⒊綜上所述，被上訴人主張其等各因上訴人有可歸責之
事由，致各受有如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵之「原審判准金額欄」之損害，核屬有據。上訴人抗辯被上訴人就上開瑕疵請求之各項金額間不得互相流用云云，自無可取。
五、從而，被上訴人依民法第359條規定、不當得利法則，分別請求上訴人應給付50萬元，另依民法第227條及第231條規定，請求上訴人應分別賠償被上訴人如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵之「原審判准金額欄」所示之金額，並加付自起訴狀繕本送達翌日即100年10月19日（見原審卷㈠第144頁）起，至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。