臺灣高等法院民事判決 104年度上字第264號上 訴 人 張凱俊
謝誼臻共 同訴訟代理人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師被 上訴人 陳碧雲
東昇營造工程有限公司兼 上一人法定代理人 呂耀聿被 上訴人 廣乙建設股份有限公司法定代理人 陳淑娟共 同訴訟代理人 詹文凱律師上列當事人間請求確認契約無效事件， 上訴人對於中華民國103年11月28日 臺灣臺北地方法院102年度訴字第2614號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張： 張凱俊係坐落附表編號1、2（下稱編號1、2）所示土地之共有人； 謝誼臻為附表編號3（下稱編號3）所示土地（合稱系爭土地）之共有人。 張凱俊以其編號1、2土地之應有部分分別設定新臺幣（下同）2,400萬元之最高限額抵押權與訴外人陳佩君； 謝誼臻提供編號3土地之應有部分設定2,600萬元之最高限額抵押權與訴外人楊建興 ，原本均享有系爭土地之交換與興建開發價值。詎被上訴人竟為無償通行系爭土地，並規避土地法第34條之1執行要點第3點規定土地法第34條之1第1項不適用於無償行為之限制，相互間基於通謀虛偽意思表示，被上訴人陳碧雲、呂耀聿、東昇營造工程有限公司 （下稱東昇公司，合稱陳碧雲等3人）在編號1、2、3土地以附表「設定地上權內容」 欄所示方式及內容分別設定地上權（下分稱甲、乙、丙地上權）與被上訴人廣乙建設股份有限公司（下稱廣乙公司），並辦妥登記。被上訴人間所約定租金相當低廉，明顯與周遭土地交易價額相悖，顯係偽以有償之外觀達成使用借貸或設定無償地上權之效果，被上訴人間關於上開地上權的設定應為無效。又土地法第34條之1既不適用於無償處分行為， 因此須全體共有人同意始得設定無償之地上權， 陳碧雲等3人以多數決方式在系爭土地分別設定甲、乙、丙地上權與廣乙公司，未經伊等2人同意，即屬無權處分，該等地上權應不生效力。 縱系爭地上權之設定為有償，因呂耀聿為東昇公司實際負責人，亦為廣乙公司董事，陳碧雲則為廣乙公司負責人陳淑娟之姊妹，在多數決之計算上，應將陳碧雲等3人視為1人，系爭地上權的設定均因共有人同意人數不足而不生效力。再者，被上訴人設定系爭地上權，目的僅係便於廣乙公司在新北市○○區○○段9-1、9-2、11、12、13-1、111、112、113、
114、115、116-2等土地上興建地上7層、 地下2層之大樓（下稱系爭大樓）通行系爭土地， 惟依民法第832條規定，「通行」並非設定地上權之要件，況系爭大樓興建之初已選定由新北市○○區○○路○○巷接聯外道路出入，並已於同路段43巷埋設相關管線，附近設有排水渠道，廣乙公司在系爭土地並無設置排水管線等建築物或工作物必要，上開設定地上權行為有違地上權之本旨，違背物權法定主義，不生效力。另被上訴人為換得少許通行利益，設定低額租金之地上權，致伊等所有土地交換價值及陳佩君、楊建興擔保利益均被低估而受有鉅額損失，被上訴人顯係以損害他人為主要目的而設定系爭地上權，違反誠信原則，已構成權利濫用，應屬無效。上開地上權之存在，影響伊等就系爭土地之使用收益、所有權能，自得請求塗銷地上權登記等情。 爰依民法第767條第1項中段規定， 求為命被上訴人塗銷甲、乙、丙地上權登記之判決，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將甲、乙、丙之地上權設定登記均予塗銷；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因廣乙公司確有使用系爭土地之需要，伊等間設定系爭地上權並非通謀虛偽意思表示。又伊等間有關甲、乙、丙地上權之設定，均約定有租金之給付，並非無償，且系爭土地原本即供通行之用，經濟價值不高，該租金額以申報地價4%計算，並無顯低於市價而得視為無償情形，伊等依土地法第34條之1第1項規定，以多數決同意在系爭土地設定甲、乙、丙地上權，且依同條第2項規定通知上訴人， 並為上訴人提存租金，上訴人收受通知後亦無異議，地上權之設定應合於法律規定。再者，伊等係合意設定甲、乙、丙地上權，不以設定時土地上有建築物或工作物為必要，與民法所規定地上權設定本旨並無不合。另系爭土地原本即供通行之用，伊等設定地上權確保通行，非基於損害他人之目的，設定行為非屬權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、查： ㈠張凱俊、陳碧雲、呂耀聿為附表編號1所示土地之共有人， 應有部分依序為4/24、9/24、11/24，張凱俊提供其應有部分， 於101年8月16日設定擔保債權總金額2,400萬元之最高限額抵押權與陳佩君，其後陳碧雲、呂耀聿基於其等應有部分合計已逾2/3， 於102年5月31日設定甲地上權與廣乙公司，約定以設置道路及排水、水電瓦斯管線等工作物為目的，期限為永久，地租為每年1萬2,000元，並完成設定登記。㈡張凱俊、東昇公司、 呂耀聿為附表編號2所示土地之共有人，應有部分分別為1/3、1/4、5/12，張凱俊提供其應有部分， 於101年10月8日設定擔保債權總金額2,400萬元之最高限額抵押權與陳佩君，東昇公司、呂耀聿以其等人數已逾共有人及應有部分合計均過半數為由，與廣乙公司合意設定以通行及排水、水電瓦斯管線等雜項工作物為目的、期限為永久、地租為每年1萬2,000元、地上權人為廣乙公司之乙地上權，並於102年5月29日完成設定登記。㈢謝誼臻、陳碧雲、呂耀聿為附表編號3土地之共有人，應有部分分別為1/6、9/24、11/24，謝誼臻提供其應有部分， 於101年8月16日設定擔保債權總金額2,600萬元 之最高限額抵押權與楊建興， 嗣陳碧雲、呂耀聿基於其等應有部分合計已逾2/3，與廣乙公司合意設定以通行及排水、水電瓦斯管線等雜項工作物為目的、期限為永久、地租為每年6萬6000元、 地上權人為廣乙公司之丙地上權，並於102年7月1日完成設定登記。 陳碧雲、東昇公司、呂耀聿於102年2月25日通知上訴人有關設定地上權契約、租金額並領取租金。上情為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、契約書、通知函等件可資佐據（見原審卷第184至187、24至25、20至21、22至23頁），堪認為真實。
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人主張被上訴人間係為無償通行系爭土地，相互間基於通謀虛偽意思表示合意設定甲、乙、丙地上權云云，惟上訴人就被上訴人間通謀設定之事實，並未舉證以明， 且陳碧雲等3人不僅完成設定地上權之登記，提供系爭土地與系爭大樓住戶通行使用，亦於辦妥地上權登記前， 函知上訴人有關陳碧雲等3人與廣乙公司成立地上權契約、租金額及領取租金之事，有通知函2件、 系爭土地現況照片10幀在卷（見原審卷第21、23、78至82頁），可見被上訴人依有償地上權契約行使權利義務，上訴人是項主張，並不足採。
五、次按民法第87條第2項 所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言。上訴人主張被上訴人間縱有設定地上權之意思，亦係虛偽成立有償地上權設定契約，實際上隱藏設定無償地上權契約云云，並以被上訴人間約定之租金額與其等設定最高限額抵押權擔保金額差距過大為由。然查：地上權之地租係地上權人對於土地所有權人所支付使用土地之報酬，重在土地用益關係而為給付；抵押權作用則係為確保債權經濟價值，就債務人所提供擔保標的物，得以其交換價值優先受償，著眼擔保物之交換價值是否足以清償債務，兩者因社會作用及衡量標準迥異，將兩者額度併為比較，已有未合。況且，編號1之土地面積19.51平方公尺， 被上訴人間於102年5月3日所設定地上權租金為每年1萬2,000元， 有土地登記謄本可參（見原審卷第184頁）， 每平方公尺之月租金為51元（12000÷12÷19.51=51，小數點以下四捨五入）；又同土地申報地價於102年1月為每平方公尺1萬4,800元，為上開謄本登載明確，依土地法第97條規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，若以週年利率4%計算，每平方公尺之月租金為49元（14800×4%÷12=49，小數點以下四捨五入）。編號2之土地面積21.52平方公尺，被上訴人間於102年5月29日所設定地上權租金為每年1萬2,000元，有土地登記謄本可按（見原審卷第185頁反面）， 每平方公尺之月租金為46元（12000÷12÷21.52=46， 小數點以下四捨五入），若依土地法第97條規定方式計算，同筆土地於102年1月申報地價為1萬4,800元，依週年利率4%計算，每平方公尺之月租金為49元 （14800×4%÷12=49，小數點以下四捨五入）。編號3之土地面積112.01平方公尺， 被上訴人間於102年7月1日所設定地上權租金為每年6萬6,000元， 有土地登記謄本在卷（見原審卷第187頁）， 每平方公尺之月租金為49元（ 66000÷12÷112.01=49，小數點以下四捨五入）， 若依土地法第97條規定方式計算，同筆土地於102年1月申報地價為1萬4,800元，依週年利率4%計算，每平方公尺之月租金應為49元（14800×4%÷12=49，小數點以下四捨五入）。可見若基於土地用益關係，甲、乙、丙地上權之租金與土地法第97條所規定城市土地之法定租金以4%計算相近，被上訴人所陳考量土地法上開規定，酌定租金額等語，尚非無據。再者，編號1之土地於101年1月之公告地價僅8萬1,500元， 有土地登記謄本足參（見原審卷第15頁）。張凱俊於101年8月16日提供其應有部分設定擔保債權額2,400萬元 之最高限額抵押權與陳佩君，因其應有部分4/24， 相當於編號1土地面積
3.25平方公尺（19.51×4/24=3.25小數點二位數後四捨五入），因此每平方公尺擔保金額為738萬4,615元 （00000000÷
3.25 =0000000，元以下四捨五入）， 每平方公尺擔保金額為公告地價金額之91倍 （0000000÷81500=91，小數點以下四捨五入）。編號2地號之土地於101年1月之公告地價僅8萬1,500元，有土地登記謄本附卷（見原審卷第17頁）， 張凱俊於101年10月8日 提供其應有部分設定擔保債權額2,400萬元之最高限額抵押權與陳佩君，因其應有部分1/3， 相當於編號2之土地面積7.17平方公尺（21.52×1/3=7.17小數點二位數後四捨五入），因此每平方公尺擔保金額為334萬7,280元（00000000÷7.17=0000000，元以下四捨五入），每平方公尺擔保金額為公告地價金額之41倍 （0000000÷81500=41，小數點以下四捨五入）。 編號3之土地於101年1月之公告地價僅8萬1,500元，有土地登記謄本足按（見原審卷第18頁），謝誼臻於101年8月16日提供其應有部分設定擔保債權額2,600萬元之最高限額抵押權與楊建興， 因其應有部分4/24， 相當於122地號土地面積18.67平方公尺（112.01×4/24=
18.67，小數點二位數後四捨五入）， 因此每平方公尺擔保金額為139萬2,608元 （00000000÷18.67=0000000，元以下四捨五入），每平方公尺擔保金額為公告地價金額之17倍（0000000÷81500=17，小數點以下四捨五入）。 可見上訴人所設定抵押權擔保金額均遠高於系爭土地公告地價，恐均有未能清償債務之虞，所擔保債權額顯然過高。上訴人僅以其所設定抵押權擔保金額高於租金額甚多，即謂被上訴人間係隱藏設定無償地上權之意思，陳碧雲、東昇公司、呂耀聿以多數決設定甲、乙、丙地上權，違反土地法第34條之1第1項規定，均屬無權處分而無效云云，即屬無據。
六、又共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。又所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾3分之2，指應有部分逾3分之2者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，僅以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準，土地法第34條之1執行要點第6點第1項前段定有明文。 上訴人雖謂：呂耀聿為東昇公司實際負責人，亦為廣乙公司董事，陳碧雲則為廣乙公司負責人陳淑娟之姊妹，於多數決之計算，應將陳碧雲、東昇公司、呂耀聿視為1人， 該多數決不符土地法第34之1規定，被上訴人逕為地上權設定， 亦為無權處分而無效云云。 但查：陳碧雲、呂耀聿就編號1之土地應有部分合計為20/24（9/24＋11/24=20/24）， 已逾2/3；陳碧雲、呂耀聿就編號3之土地應有部分合計為20/24（9/24＋11/24），亦逾2/3， 有土地登記謄本可稽（見原審卷第184
184、186頁），依上揭說明，不須計算人數，即得由陳碧雲、呂耀聿之多數決設定甲、丙地上權。編號2之土地， 東昇公司與呂耀聿應有部分合計為8/12（1/4＋5/12= 8/12） ，有土地登記謄本足參（見原審卷第185頁）， 同意設定乙地上權之共有人人數及應有部分均已過半數，可見依土地登記簿上之登記，被上訴人間同意設定甲、乙、丙地上權，均合於土地法第34條之1第1項規定。且土地法第34條之1第1項亦無在同意之共有人間具有相同利害關係時，即自動縮減人數至1人之計算規定，上訴人此部分主張，要無足取。
七、再按地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物或其他工作物存在為必要。上訴人另主張廣乙公司興建系爭大樓時已於同路段43巷埋設相關管線，附近設有排水渠道，在系爭土地已無設置排水管線等建築物或工作物必要，被上訴人間所設定地上權並設置建築物、工作物之可能，違反地上權設定本旨云云，然查：被上訴人就系爭土地之使用，陳稱：系爭大樓固可經由新北市○○區○○路○○巷（下稱檳榔路53巷）接聯外道路出入，惟該巷道原本另一端為死巷不能通行，經過系爭土地可開闢道路連接同路段72巷，所以系爭大樓除可直接從檳榔路53巷通行到中興路一段，亦可由53巷經過系爭土地通行72巷，再通行中興路一段，如此有二種通行可能，比較便利。未來會將系爭土地與道路旁的土地整併利用， 並設置工作物等語（見本院卷第93、107頁）。
核與甲、乙、丙地上權設定目的為通行及設置排水、水電瓦斯管線等雜項工作物及街道現況相符，有契約書、示意圖、街景照片附卷可參（見原審卷第24頁，本院卷第87、88、89頁），可見被上訴人將於未來始設置工作物。且上訴人亦自陳被上訴人欲取得系爭土地之地上權，實係廣乙公司為將現有之大型水溝渠道改道至系爭土地，以遂行整合鄰近土地，發展大型土地開發建築之企圖等語（見本院卷第36頁），益見廣乙公司未來勢必有設置工作物計畫。上訴人僅以目前系爭土地並未設置工作物必要，即謂甲、乙、丙地上權契約不符成立要件云云，諉不足採。
八、復按民法第148條係規定行使權利， 不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。上訴人主張被上訴人僅為換取少許通行利益，設定地上權，致伊等所有土地交換價值及陳佩君、楊建興擔保利益均被低估而受有鉅額損失，係權利濫用云云，惟查：被上訴人間設定甲、乙、丙地上權使系爭大樓住民除可直接從53巷通行到中興路一段，亦可由53巷經過系爭土地通行72巷，再通行中興路一段，已如上述，又檳榔路53巷僅6公尺， 勉強供兩輛車併駛，業據被上訴人陳稱明確， 並有照片足稽（見本院卷第107頁反面，原審卷第133頁編號24號照片）， 上訴人亦不爭執。
復參以系爭大樓附近道路通行狀況，除上行檳榔路53巷通行中興路一段公路外，若未開闢經系爭土地至同路段72巷道路，並無其餘道路可資通行，亦有系爭道路通行圖在卷（見本院卷第96頁），上訴人亦自陳被上訴人在系爭土地設定甲、
乙、丙地上權供通行，可提昇系爭大樓之市場價值等語（見本院卷第85頁）。可見系爭大樓住民僅由同路段53巷出入，確實有道路寬度過窄，對外通行困難的困擾，在系爭土地設定甲、乙、丙地上權，係唯一增加對外通行道路選擇之方法，於開闢道路後，可提昇系爭大樓的市場價值。至上訴人在系爭土地之用益，固因被上訴人間設定甲、乙、丙地上權後，受地上權所登載僅能設置道路及排水、水電瓦斯管線等工作物的用途之限制，惟該限制係本於地上權作用的結果，並無權利受違法限制可言，且上訴人仍能在限制的用途下，為系爭土地之使用收益。上訴人僅以其對系爭土地之利用將受到甲、乙、丙地上權之限制，即主張被上訴人係濫用權利云云，亦無可取。
九、綜上所述，上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷甲、乙、丙地上權設定登記，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬────────┐│編號│土地地號│面 積 │共有人及│設定抵押權│設定地上權內容 ││ │ │（平方公│各別應有│內容 │ ││ │ │尺） │部分 │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│1 │新北市新│19.51 │張凱俊 │張凱俊於 │陳碧雲，呂耀聿先││ │店區廣明│ │：4/24 │101年8月16│行與廣乙公司約定││ │段109地 │ │陳碧雲 │日以其應有│，同意設定以供設││ │號 │ │：9/24 │部分設定 │置道路排水、水電││ │ │ │呂耀聿 │2,400萬元 │瓦斯管線等工作物││ │ │ │：11/24 │之最高限額│為目的，期限為永││ │ │ │ │抵押權與陳│久、地租為每年1 ││ │ │ │ │佩君 │萬2,000元之地上 ││ │ │ │ │ │權（稱甲地上權）││ │ │ │ │ │與廣乙公司。並於││ │ │ │ │ │102年2月25日通知││ │ │ │ │ │上訴人，因其等應││ │ │ │ │ │有部分合計20/24 ││ │ │ │ │ │（9/24＋11/ ││ │ │ │ │ │24=20/24），應有││ │ │ │ │ │部分已逾2/3，得 ││ │ │ │ │ │逕為設定地上權的││ │ │ │ │ │處分，嗣於102年5││ │ │ │ │ │月31日在新北市新││ │ │ │ │ │店地政事務所，以││ │ │ │ │ │新登字第032040號││ │ │ │ │ │辦妥地上權設定登││ │ │ │ │ │記。 │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│2 │新北市新│21.52 │張凱俊 │張凱俊於 │東昇公司，呂耀聿││ │店區廣明│ │：1/3 │101年10月 │先行於102年2月18││ │段111-2 │ │東昇公司│8日以其應 │日與廣乙公司約定││ │地號 │ │：1/4 │有部分設定│，同意設定以供設││ │ │ │呂耀聿 │2,400萬元 │置道路排水、水電││ │ │ │：5/12 │之最高限額│瓦斯管線等工作物││ │ │ │ │抵押權與陳│為目的，期限為永││ │ │ │ │佩君 │久、地租為每年 ││ │ │ │ │ │4,000元之地上權 ││ │ │ │ │ │（稱乙地上權）與││ │ │ │ │ │廣乙公司。並於 ││ │ │ │ │ │102年2月25日、3 ││ │ │ │ │ │月20日通知上訴人││ │ │ │ │ │，因其等應有部分││ │ │ │ │ │合計8/12（1/4＋ ││ │ │ │ │ │5/12=8/12），共 ││ │ │ │ │ │有人的人數及應有││ │ │ │ │ │部分合計均已過半││ │ │ │ │ │數，得逕為設定地││ │ │ │ │ │上權的處分。嗣於││ │ │ │ │ │102年5月29日在新││ │ │ │ │ │北市新店地政事務││ │ │ │ │ │所，以新登字第 ││ │ │ │ │ │068680號辦妥地上││ │ │ │ │ │權設定登記，並將││ │ │ │ │ │地租改為每年1萬 ││ │ │ │ │ │2,000元。 │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│3 │新北市新│112.01 │謝誼臻 │謝誼臻於 │陳碧雲，呂耀聿於││ │店區廣明│ │：1/6 │101年8月6 │102年2月18日與廣││ │段122地 │ │陳碧雲 │日以其應有│乙公司約定，同意││ │號 │ │：9/24 │部分設定 │設定以供設置道路││ │ │ │呂耀聿 │2,600萬元 │排水、水電瓦斯管││ │ │ │：11/24 │之最高限額│線等工作物為目的││ │ │ │ │抵押權與楊│，期限為永久、地││ │ │ │ │建興 │租為每年6萬6,000││ │ │ │ │ │元之地上權（稱丙││ │ │ │ │ │地上權）與廣乙公││ │ │ │ │ │司。並於102年2月││ │ │ │ │ │25日、3月2日通知││ │ │ │ │ │上訴人，因其等應││ │ │ │ │ │有部分合計20/2 4││ │ │ │ │ │（9/24＋11/24） ││ │ │ │ │ │，應有部分已逾 ││ │ │ │ │ │2/3，得逕為設定 ││ │ │ │ │ │地上權的處分。嗣││ │ │ │ │ │於102年7月1日在 ││ │ │ │ │ │新北市新店地政事││ │ │ │ │ │務所，以新登字第││ │ │ │ │ │084970號辦妥地上││ │ │ │ │ │權設定登記。 │└──┴────┴────┴────┴─────┴────────┘