臺灣高等法院民事判決 104年度上字第297號上 訴 人 王陳妙玉訴訟代理人 郭芳宜律師被 上 訴人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 周威君律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第909號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上如附圖紅線範圍部分所示面積八七．一三平方公尺之排水溝拆除，將土地回復原狀。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣壹佰零叁萬玖仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰壹拾壹萬柒仟柒佰柒拾叁元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，於民國93年間在系爭土地如附圖所示紅線範圍、面積計87.13平方公尺部分設置排水溝（下稱系爭排水溝），占用後復以系爭土地上存有公用地役關係，不欲進行徵收或給付伊租金。爰依民法第767條之規定提起本訴，求為命被上訴人拆除系爭排水溝，將占用土地回復原狀之判決等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖紅線範圍部分所示面積87.13平方公尺之系爭排水溝拆除，將土地回復原狀。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地現為桃園市○○區○○○街○○○巷及同巷16弄、28弄，於68年間即為供公眾通行使用之既成道路，具備公用地役關係，上訴人所有權應受限制。系爭排水溝至少於87年間已設置存在，迄今年代久遠，且於施作之初上訴人無阻止之情，亦成立公用地役關係，上訴人有容忍之義務。又系爭排水溝施作於道路中間，為當地唯一排水設備，倘予拆除將造成每逢下雨必淹水之慘況，具備公共利益，上訴人不得請求拆除系爭排水溝等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查系爭土地為上訴人所有，現為桃園市○○區○○○街○○○巷（門牌整編前為大福街150巷）及同巷16弄、28弄（門牌整編前為大福街150巷36弄、48弄），如附圖即桃園市八德地政事務所103年8月6日土地複丈成果圖紅線範圍部分所示之排水溝（即系爭排水溝），占有使用系爭土地面積共87.13平方公尺之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，其得依民法第767條之物上請求權規定，請求拆除系爭排水溝回後土地原狀等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之爭點為：㈠系爭土地是否有公用地役關係存在？㈡上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭排水溝，將系爭土地回復原狀，有無理由？茲論述如後。
四、系爭土地是否有公用地役關係存在？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。又既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。
㈡查系爭土地現為桃園市○○區○○○街○○○巷、108巷16弄、
108巷28弄，自60、70年間起系爭土地即鋪設道路供不特定公眾通行使用之事實，業據證人即桃園市八德區大正里里長郭明法證稱：伊自60年間起迄今均居住在大正里，上開巷弄之道路於60、70年間鋪設，當時就有這幾條巷弄，且已經是道路，自60、70年間起迄今均作為道路供不特定人通行使用，正福一街108巷原本是大福街150巷，伊很小的時候就已經有大福街150巷，後來經過重劃門牌整編等語明確（見原審卷第81頁反面至第83頁）。次查系爭土地於供公眾通行之初，並無證據證明當時土地所有權人曾加以阻止之情事，而上訴人於81年5月19日因拍賣登記取得系爭土地所有權（見原審卷第7頁土地登記謄本）後，亦無反對通行之舉，甚且上訴人於原審否認系爭土地為既成道路之事實（見原審卷第83頁），於本院就此事實已不再爭執（見本院卷第114頁反面）。可見系爭土地確係供不特定之公眾通行所必要，於60、70年間公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，揆諸前開說明，系爭土地應屬供不特定公眾通行所必要之既成道路，成立公用地役關係無訛。
㈢被上訴人雖抗辯系爭排水溝於87年間已設置存在，迄今年代
久遠，於施作之初上訴人無阻止之情，系爭排水溝乃為公眾利益作排水之用，成立公用地役關係，上訴人應予容忍等語，並以郭明法證言、當地里民尤劉玉鳳之次女尤怡惠於87年間舉行文定宴席時所拍攝之照片、喜帖照片及戶籍謄本為證（見原審卷第61至66頁）。惟觀諸林務局農林航空測量所（下稱航空測量所）於87年4月24日、87年11月11日、91年10月25日攝影之照片均無系爭排水溝存在（見本院卷第40至42頁），於93年6月14日攝影之照片方顯示系爭排水溝之影像（見本院卷第43頁），參以上訴人所提出之92年5月24日拍攝照片顯示系爭土地上無系爭排水溝之存在，可見系爭土地於87年間不存在系爭排水溝，上訴人主張系爭排水溝係93年間設置，應屬可採。至於被上訴人所提上開文定宴席照片無拍攝日期，上訴人復否認拍攝地點為系爭土地；另證人郭明法證稱：伊自91年間起開始擔任大正里里長時，系爭排水溝已經存在，伊曾詢問里民，里民表示系爭排水溝於80年間就存在等語（見原審卷第81至82頁），核與前開航空測量所攝影之照片不符，尚難據上開證據證明系爭排水溝於87年間設置之事實。而系爭排水溝於93年間方設置，距上訴人本件於103年間起訴未逾10年，年代尚非久遠。且上訴人未居住系爭土地附近，有戶籍謄本可憑（見本院卷第151至157頁），上訴人主張系爭排水溝設置之初，因不知悉而未阻止，亦堪以採信。依前開說明，系爭排水溝尚無公用地役關係，被上訴人此部分抗辯自不足採。
五、上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭排水溝，將系爭土地回復原狀，有無理由？㈠按「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機
關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」（司法院釋字第440號解釋參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院101年度台上字第5043號裁判意旨參照）。惟土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。查系爭土地因實際供公眾通行數十年之道路使用，成立公用地役關係，上訴人行使所有權應受限制者，僅限於原供公眾通行之既成道路部分，於其地下權利之行使，非依法律仍不得妨害。次按政府機關為利於公眾通行，整理道路環境，雖得於既成道路旁設置水溝，為必要之改善、維護，以利排水而維護公共利益，惟應於原道路之範圍內設置排水溝，始為原來之公用地役權效力所及，或應編列預算徵收鄰近之土地供道路及排水溝之整體設置與改善，方可兼顧公眾利益及憲法第15條所保障之人民財產權。如係為利道路兩旁建築物排水，變更原既成道路之排水設施，另行設置排水溝，尚非原公用地役權效力所及，土地所有權人當不受限制。是系爭土地為既成道路雖具公用地役關係，被上訴人於系爭土地上如附圖所示紅線範圍部分設置系爭排水溝，倘非屬因公眾通行所必要，而係任意變更原公用地役關係之位置或擴張其範圍，難認上訴人所有權應受限制，上訴人自仍得請求拆除系爭排水溝。
㈡查系爭土地所在巷弄兩旁之建物係於63年間同時興建者，屬
集中二幢以上房屋，依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第7條規定，於興建申請建照時，應檢送包括道路、水電、雨水及污水排洩等設施之工程圖說，此有被上訴人建築管理處105年8月8日桃建施字第1050032876號函暨檢送之上開管理辦法可稽（見本院卷第85至87頁）。是上開建物之雨水及污水排洩之設施依法應設置於該建物所在基地上，系爭土地非屬該建物所使用基地範圍，應無築設於系爭土地中間之設計，參諸前開92年5月24日拍攝之照片，呈現原有水溝位置在緊靠房屋處，系爭土地上尚未出現系爭排水溝（見原審卷第9頁、本院卷第50頁），足見系爭土地所在巷弄兩旁建物之原有排水溝確實非設置在系爭土地上。而上開建物之住戶逾界擴建房屋而占用系爭土地，於93年間乘上訴人遠住臺北，未徵得上訴人同意，擅自申請興建系爭排水溝於系爭土地中間，而未依建物原有排水溝位置修建，此觀上訴人訴請拆屋還地事件之原法院101年度訴字第420號判決暨確定證明書（見本院卷第116至128頁）及前開航空測量所之照片即明。故被上訴人變更系爭土地既成道路原有排水設施，設置系爭排水溝顯侵害上訴人土地所有權，至為灼然。被上訴人抗辯係為公共利益設置系爭排水溝，上訴人不得請求拆除云云，委非可採。
㈢被上訴人另抗辯系爭排水溝施作於道路中間，為當地唯一排
水設備，並無側溝，倘予以拆除將造成當地每逢下雨必淹水之慘況，系爭排水溝具公共利益，上訴人亦不得請求拆除云云。惟系爭土地所在巷弄兩旁建物原即有排水溝之設施，否則，在被上訴人93年間設置系爭排水溝前，長達30餘年期間如何排水？是將系爭排水溝移除，回復既成道路及道路兩側上開建物原有排水溝之原狀，當不影響住戶及原有道路排水。被上訴人所辯系爭排水溝為唯一排水設備，無側溝，倘拆除必造成淹水云云，尚難信實。至於被上訴人所提97年6月計畫範圍雨水下水道系統現狀圖（見本院卷第136至138頁）模糊不清無法辨認，且係93年間設置系爭排水溝以後之圖，自不足據此證明被上訴人設置系爭水溝時係為公共利益。又系爭排水溝設置距本件起訴僅10年，倘被上訴人確實係因公共利益必須在系爭土地設置系爭排水溝，理應通知上訴人，依法徵收，並就其撥用公款、設計施工、建造驗收等文件列檔留存，然被上訴人就此工程確無法提出檔案資料，致無從查知系爭排水溝設置緣由，被上訴人辯稱系爭排水溝設置具有公共利益，上訴人不得請求拆除云云，亦非可採。
㈣是則，本件被上訴人設置系爭排水溝，無權占有系爭土地如
附圖所示紅線範圍部分面積共87.13平方公尺，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭排水溝移除，回復既成道路之原狀，自屬於法有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭排水溝拆除，回復系爭土地原狀，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。