臺灣高等法院民事判決 104年度上字第20號上 訴 人 游阿順訴訟代理人 江松鶴律師被上訴人 游春吉訴訟代理人 林志嵩律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國103年8月1日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1811號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例要旨參照）。次按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。又確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院91年度台上字第2534號判決意旨參照）。查上訴人主張其為祭祀公業游六七世祖（下稱系爭祭祀公業）之派下員，惟為系爭祭祀公業派下員之被上訴人所否認（原審卷一第51頁、101頁背面、本院卷六第20頁），則上訴人就系爭祭祀公業之派下權存否既不明確，並致其在私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，是上訴人對被上訴人訴請確認上訴人對系爭祭祀公業有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益。被上訴人辯稱上訴人應以系爭祭祀公業為被告，當事人始為適格云云，容有誤會。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：系爭祭祀公業於日治時期大正5年（即民國5年）之前即已成立，並無規約，僅存有大正5年5月書立之「祀事分辨合約字鬮書」（下稱系爭鬮書），就派下員之認定，依祭祀公業條例第4條第1項規定，應為設立人及其男系子孫（含養子）。而依系爭鬮書記載「仝立祀事分辨合約字人鬮首游瑞夘游垂相游貽鎏等緣有承先人合資買置台北廳下田畑山林建物敷地共贌小租年收台斗計四百八拾四石五斗七升五合以為六七世祖考祖妣祭祀公業祇因...」，於立鬮書日期之後載有3鬮首，仝立祀事分辨合約字人第1鬮首游瑞夘外8名是公號游寬性、寬義設立人之代表相續人（下稱第1鬮），第2鬮首游垂相現撫游貽火為鬮首管理人外8名是公號游利洪設立人之代表相續人（下稱第2鬮），第3鬮首游貽鎏外8名是公號游餘記設立人之代表相續人（下稱第3鬮）。顯見系爭祭祀公業為3鬮首之先人合資購買不動產，奉祀先祖所設立，伊為第3鬮首公號游餘記之男系子孫（即游餘記─游構章─游鼎渠─游垂娘─游阿田─游阿順），自為系爭祭祀公業之派下員。又系爭祭祀公業為大公，祭祀公業游利洪、祭祀公業游餘記、祭祀公業游憲章、祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳等則為小公，大公與小公分別有其享祀人、設立人及不同之財產，伊係上開小公之派下員，亦係大公即系爭祭祀公業之派下員，而祭祀公業游寬義亦係系爭祭祀公業之小公，被上訴人為該小公之派下員，復為系爭祭祀公業之派下員，二者間並無衝突。再依系爭鬮書所載，僅係約定3鬮之派下就系爭祭祀公業即大公及其他小公之財產收取之租金辦理祭祀，且依日治時期之土地台帳可知，坐落八里坌堡塔藔坑庄土名坑底00-1、00-2、00-3、00-1、00-1、00-7（於昭和6年即民國20年自00-1番號土地分割而出）、00-1、00-2、00-1、00-2、000-3等番號之11筆土地（即36年總登記編為桃園市○○區○○○段○○小段00-1、00-2、00-3、00-1、00-1、00-7、00-1、00-2、00-1、00-2、000-3地號土地，104年重測依序編為桃園市○○區○○段000、000、000、000、000、000、0、0、000、000、9地號土地，下稱系爭土地；如後附表一所示），於明治41年（即民國前4年）或大正4年（即民國4年）即已登記系爭祭祀公業為業主，現仍登記為系爭祭祀公業所有，足認系爭鬮書並無分產之意。詎被上訴人於民國101年12月11日向公所申報系爭祭祀公業清理案時，竟未將伊列於系爭祭祀公業派下現員名冊，並否認伊之派下現員資格。爰聲明求為判決：確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴】。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被上訴人則以：系爭鬮書所載3鬮首及各房代表所組成之游六七世祖祭祀公業（下稱原祭祀公業），於大正5年書立系爭鬮書後，已因鬮分財產各辦祭祀，各鬮分別選任管理人而不存在。系爭祭祀公業由系爭鬮書所載第1鬮派下所設立，雖援用「游六七世祖」為名，然二者僅享祀人相同，設立人及派下員、財產均異，為不同之祭祀公業。系爭祭祀公業派下員係由第11世寬義公、寬性公部分派下所組成，分為9房份即寬義公派下第12世龍福、龍招、龍巨、龍賓、龍讚、龍貴、龍燦各1房份，寬性公派下坤崗半房份、桃園寬性公派下（即世盛、公恩、世乳）1房半份，其派下員均係上開11大房9房份傳下男系子孫，此9房份亦均屬系爭鬮書所載第1鬮之派下而與第2鬮、第3鬮派下無涉。且系爭祭祀公業原管理人游瑞夘於昭和9年死亡，於昭和17年（即民國31年）改選游春法為管理人時，係由第1鬮之9房份派下男系子孫所選任，亦無第2鬮、第3鬮派下參與，均徵系爭祭祀公業之設立人及派下員與原祭祀公業不同。又原祭祀公業依系爭鬮書於大正5年鬮分財產後，其祀產管理人均由游景生變更為各鬮派下或該房子孫，隨後分給第2鬮、第3鬮之財產，陸續遭出售移轉他人，實因原祭祀公業財產已遭分析由各鬮取得所有權，始能處分其等分得之財產。系爭祭祀公業之財產亦係依系爭鬮書所載分由第1鬮取得之土地。至於系爭鬮書記載由第1鬮取得土地經列明番號者，雖僅如後附表二所示，然觀諸系爭鬮書就第1鬮分得之土地尚批明「該前記土地原帶山林壹所...他日山林拂下之時...該山林亦當歸瑞夘管理」，可知第1鬮所分得之土地非僅以列明番號者為限，系爭土地即係系爭鬮書所載未有地號之土地，亦已鬮分由第1鬮取得。況原祭祀公業自鬮分後，從未開過派下員大會，更未選出管理人，而系爭祭祀公業自鬮分後由第1鬮各房子孫選出管理人，第2、3鬮所屬派下員，從未參與系爭公業之財產管理，也從未到系爭祭祀公業所在追遠堂（位在宜蘭縣壯圍鄉）參加祭祀典禮，更從未參與相關會議及活動，從近百年之事實，已足證系爭公業係由第1鬮之派下及前述鬮分取得之祀產所組成，與上訴人所屬第3鬮無涉。系爭祭祀公業復於民國71年10月4日經宜蘭縣壯圍鄉公所發給派下全員證明書，於88年選任新管理人即被上訴人，經宜蘭縣壯圍鄉公所准予備查，後95年9月26日再發給更正後派下員證明書，派下員係以9房份傳下男系子孫為代表，並經政府公告確定核發派下員名冊內所列人員為派下員。上訴人既非9房份之直系男系子孫，自非系爭祭祀公業之派下員而無派下權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、關於系爭鬮書為真正，及上訴人為系爭鬮書所載第3鬮首公號游餘記之男系子孫（即游餘記─游構章─游鼎渠─游垂娘─游阿田─游阿順），被上訴人為系爭鬮書所載第1鬮首外龍巨相續人游瑞敬之男系子孫（即游龍巨─游德芳─游永靈─游瑞敬─游貽松─游春吉）等情，有系爭鬮書、繼承系統表、上訴人及其父游阿田之戶籍謄本、日治時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁附卷可稽（原審卷一第10至14、92、99、104至110頁），且為兩造所不爭執（原審卷二第296頁背面、本院卷一第170頁背面、本院卷五第84頁背面），應與事實相符。
四、又上訴人主張：系爭祭祀公業雖曾於大正5年書立系爭鬮書，然系爭土地卻未經妥適分配，仍應屬系爭祭祀公業之祀產，且屬3鬮派下共有，則被上訴人於101年12月11日申報系爭祭祀公業清理時，竟未將伊列入派下員，即有為誤。伊確為系爭祭祀公業設立人之後代子孫，具有派下員資格，對於系爭祭祀公業有派下權存在等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在（臺灣民事習慣調查報告第752至753頁可資參照）。復按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式固有多種，惟派下資格之認定，仍以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人雖為祭祀公業所祭祀之特定祖先即設立目的，然亦僅及於此，享祀人及其後裔仍無派下權（最高法院74年度台上字第2780號判決意旨參照）。又祭祀公業之取名，並無一定之標準，係任由設立人隨意定之；祭祀公業，雖以特定死者之祭祀為目的而設立之團體者，但亦無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（臺灣民事習慣調查報告第765至766頁可資參照）。
(二)上訴人主張：系爭祭祀公業亦名為「祭祀公業游六七世祖」，其祀產即系爭土地早於明治41年或大正4年即登記為「祭祀公業游六七世祖」所有，足認系爭祭祀公業確為系爭鬮書上所載3鬮首之先人所設立之原祭祀公業云云，固提出系爭鬮書及日治時期土地台帳為據（原審卷一第10至24頁）。然查：
1、系爭鬮書記載：「仝立祀事分辨合約字人鬮首游瑞夘游垂相游貽鎏等緣有承先人合資買置台北廳下田畑山林建物敷地共贌小租年收台斗計四百八拾四石五斗七升五合以為六七世祖考祖妣祭祀公業祇因管理人游景生辦理治繁難以維持於是邀集族親祀份人等當場妥議追思游景生自祖父辦理至今數十年被祀份派下波累破費不少除抽出台斗壹百貳拾四石五斗七升五合土地田畑支付景生為酧勞之資其餘參百六拾石分作參鬮辨理各辨祭祀原祀份貳拾四名念游垂相自帝國領台以來幫辦該祭祀公業亦甚盡力破費不少祀眾等愿加入參名以為由游垂相酧勞之資合計貳拾七名作三鬮分配每鬮九名俾得分辨收租名數均平此係當場祀眾俱各甘心喜悅其批明条款土地表示附後口恐無憑合立祀事分辦合約字參通壹樣各鬮首分執壹通為炤即日當場立祀事分辦合約字參通壹樣各鬮首分執壹通是實再炤大正五年歲次丙辰五月日仝立祀事分辨合約字人鬮首（龍燦相續人）游瑞夘龍招相續人游阿流龍貴相續人游源清龍讚相續人游娘枝龍賓相續人游阿韮龍福相續人游永深龍巨相續人游瑞敬作限相續人游旺作限相續人游垂頭鬮首游垂相垂謙相續人游貽火垂謙相續人游景銘垂謙相續人游景生垂謙相續人游景生垂謙相續人游景生垂謙相續人游景生士碍相續人游景生觀海相續人游有權鬮首（餘記相續人）游貽鎏游垂相游垂相作追相續人游深兼常相續人游垂桶成章相續人游英何作追相續人游木成士滯相續人游永金士椿相續人游貽進」（原審卷一第10至11頁）。已揭明由3鬮首先人合資買置祀產以為六七世祖考祖妣祭祀公業，因原管理人游景生辦理治繁難以維持，故應按3鬮分配分辦祀事之事宜，則被上訴人抗辯：書立系爭鬮書之原祭祀公業雖以「祭祀公業游六七世祖」為名，然已以系爭鬮書鬮分祀產，故系爭祭祀公業與原祭祀公業已非同一等語，尚非全然無據。
2、上訴人雖主張：依系爭鬮書所載，僅係約定3鬮之派下就原祭祀公業即大公及其他小公之財產收取之租金辦理祭祀，並非分產各辦祭祀，故系爭祭祀公業與系爭鬮書所載原祭祀公業仍屬同一云云。惟系爭鬮書除上開1、所示記載外，尚記載：「土地表示一批明抽出祭祀公號游觀蘭所有土地...以上八筆年贌小租穀百五拾石內抽出台斗參拾石付景生為酧勞額其從前對佃收入無利磧地金貳百四拾円景生應分擔五拾円他日贌耕終了期景生應備出金五拾円付還佃人其土地持分額（照百五拾石，參拾石小租為持分）亦歸景生自為業主炤」、「...以上拾參筆年贌小租穀台斗百四拾石內抽出五拾五石六斗付景生以為酧勞之資該持分土地（照全部小租百四拾石內景生得五拾五石六斗計算）亦歸景生所有是實以上拾參筆係祭祀公號游餘記名下之額」、「又游觀蘭游宗榮合買之土地表示...以上參筆游宗榮份額全部年收九拾四石除游联甲游垂相游景生合約內五拾五石貳升五合付景生以外尚剩參拾八石九斗七升五合亦歸景生以為酧勞該持分土地亦屬景生所有是實以上參處年分收台斗小租穀百貳拾四石五斗七升五合概為管理人游景生酧勞額就租聲以為持分額土地亦屬景生所有...」（原審卷一第10頁背面至第12頁），已提及部分祀產土地所有權移轉予管理人游景生作為酬勞；再觀系爭鬮書記載：「鬮首游瑞夘外八名所分辨之土地表示...以上拾貳筆原用六七世祖為祭祀業主今當場議此業年收小租穀百貳拾石付鬮首游瑞夘外八名收入以為祭祀費用該田地原帶佃人無利磧地金百五拾円歸鬮首負擔歷年應納地租水租及其他雜稅亦歸鬮首游瑞夘支出至於該土地之契据及登記濟證交瑞夘收執為炤一批明該前記土地原帶山林壹所山林調查之際管理人游景生申告仍用游景生為管理人他日山林拂下之時應用諸費歸瑞夘由公業支出該山林亦當歸瑞夘管理設法聲明批炤」（原審卷一第12頁至第13頁）、「鬮首游垂相外八名所分辨祀事年分收租穀土地表示列明於左...以上八筆年贌小租谷台升百五拾石內抽出參拾石付景生為管理人之酧勞額其田地持分百五拾分之參拾分亦屬景生之業該土地全部年尚剩小租穀百貳拾石則付游垂相外八名收為祭祀費用該業前帶佃人無利磧地金貳百四拾円景生應分擔五拾円之額炤」（原審卷一第13頁正背面）、「鬮首游貽鎏外八名分辨祀事年分收租額之土地表示列左祭祀公業主游亨衢、游龍招、游世盛、游守文之土地...以上拾壹筆年台斗小租穀六拾石帶佃人無利磧地金六拾円祭祀業公號游龍招游亨衢、游世乳、游憲章之土地...以上計七筆祭祀業公號游聚成、游龍盛、游宗周之土地...以上計參筆合前七筆計拾筆年贌台斗小租穀六拾石帶佃人無利磧地金六拾円合舊路坑之小租額六拾石計百貳拾石歸游貽鎏外八名收為祭祀費前向佃人收入磧地金亦歸貽鎏外八名負擔聲明炤」（原審卷一第13頁背面至第14頁背面），更已記載各鬮分配之土地範圍、應分擔之租穀磧地金、費用等；另系爭鬮書末尚揭明載：「一批明各業年應納地租金水租金及其他雜稅由各鬮首支理有餘不足各自負擔繳納其各業之契券及各保存證副本交各鬮首收存聲明炤」、「一批明日後各鬮首或變更管理由鬮下名數選舉與別鬮人數無干批炤」、「一批明分辨收租辨祭祀事自丁巳年起不得異言批炤」（原審卷一第14頁背面）；綜上記載，可知各鬮分辨祀事之土地不僅由各鬮各自收租，且就土地上之負擔即佃農所繳無利磧地金（即佃農承作土地所繳無利息之保證金）及其餘雜費均歸各鬮各自負盈虧，並將土地之契據及登記證交鬮首收執，各鬮各自選任鬮首及變更管理人與別鬮無關，分辨收租辨祭祀事不得異言等各業各管。復參以系爭鬮書所載「游景生自祖父辦理至今數十年」等語，及系爭鬮書上所載各筆土地之土地登記簿、台帳（本院卷二第9至276頁、本院卷三第3至125頁）於系爭鬮書書立之時之管理人均載為游景生可知，原祭祀公業原先之共同管理人應為游景生，然於書立系爭鬮書之後乃未再選出共同之管理人，毋寧係因系爭鬮書已有分鬮、分產之意，堪認系爭鬮書應屬3鬮首先人合資購置台北廳土地等不動產後進行分產協議。且臺灣關於家產分析，通常以鬮分方法為之，鬮分之效果在於終止或消滅共有關係（最高法院86年度台上字第2290號判決、98年度台上字第2332號判決意旨參照），核與系爭鬮書內容均記載財產分配事宜並表明各業各管等內容，乃屬相符，是被上訴人主張原祭祀公業之派下一致同意以書立系爭鬮書之方式分割原祭祀公業之財產等語，應屬有據。上訴人主張系爭鬮書僅係3鬮之派下就系爭祭祀公業財產收取租金辦理祭祀，並非協議分割云云，顯與前述之當時習慣不符，尚非可採。
3、況依系爭鬮書記載，第1鬮分得之祀產包括如附表二所示八里坌堡塔藔坑庄土名坑底00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00地號等12筆土地（下稱第1鬮之12筆土地）及所謂「原帶山林壹所」之系爭鬮書上未記載地號之土地（系爭鬮書見原審卷一第12至13頁）。上開附表二所示12筆土地於大正2年（即民國2年）登記所有權人為祭祀公業游六七世祖、管理人游景生，大正5年書立系爭鬮書後，於大正5年11月13日變更管理人為游瑞夘，其中00、00、00地號於大正8年因贌耕權移轉所有權與游羊、游皮（土地登記見本院卷二第56至59、121至126頁），另00、00、00、00、00、00、00、00、00地號依昭和17年9月28日新竹地方法院單獨部調解，移轉登記與游如松等9人，於民國36年5月21日移轉登記與游春法等9人，且00、00、00、00、00、00地號已依據實施耕者有其田條例由政府徵收放領他人，此有日治時期及光復後初期土地登記簿謄、台帳附卷可稽（本院卷二第9至130頁），及兩造不爭執之土地沿革列表足資參照（本院卷三第152至155、198至201頁、本院卷六第199至203頁）。而第2鬮依系爭鬮書分得者為擺接堡南勢角庄土名外南勢角00、0
0、00、00、00、00、00、00第號等8筆土地（下稱第2鬮之8筆土地，系爭鬮書見原審卷一第13頁），於明治41年（即民國前4年）登記所有權人為祭祀公號游觀蘭、管理人游景生，大正5年書立系爭鬮書後，於大正6年4月21日變更管理人為游貽火，其中41地號於大正10年10月26日被合併，其餘7筆土地於大正11年3月8日因杜賣契字移轉登記與周清泉，此有日治時期及光復後初期土地登記簿謄、台帳附卷可稽（本院卷三第67至145頁），及兩造不爭執之土地沿革列表足資參照（本院卷三第157至159、202至205頁）。另第3鬮依系爭鬮書分得者為桃澗堡舊路坑庄土名舊路坑000、000、000-
1、000-2、000-3、000、000、000、000、000、000地號土地（下稱舊路坑11筆土地），及文山堡安坑庄土名大楠坑0、0、0、0、0、0、0、0、00、00地號等21筆土地（下稱大楠坑10筆土地，與舊路坑11筆土地合稱第3鬮之21筆土地，系爭鬮書見原審卷一第13頁背面至14頁背面）；其中舊路坑11筆土地於明治41年（即民國前4年）登記所有權人為公號六世祖公、管理人游景生，大正5年書立系爭鬮書後，460地號於明治43年12月6日被合併，其餘10筆於大正6年4月5日變更管理人為游匏黎，大正6年6月11日變更管理人為游垂相、游深、游貽新，大正13年名義人更正為祭祀公業六世祖公，昭和5年（即民國19年）2月28日因買賣移轉登記與黃金定；另大楠坑0、0、0、0、0、0、0地號於明治41年登記所有權人為祭祀公業游龍招、祭祀公業游亨衢、祭祀公業游世乳、祭祀公業游憲章，管理人游景生，大正5年書立系爭鬮書後，於大正6年8月13日變更管理人為游貽通、游深、游貽鎏、游垂相，昭和13年（即民國27年）1月6日因買賣移轉登記與丁清三、丁榮美；大楠坑0、00、00地號於明治41年登記所有權人為祭祀公業游聚成、祭祀公業游龍盛、祭祀公業游宗周，管理人游景生，大正5年書立系爭鬮書後，11地號於大正6年3月5日被合併，0、00地號於大正6年8月13日變更管理人為游貽通、游深、游貽鎏、游垂相，昭和13年1月6日因買賣移轉登記與丁清三、丁榮美，此有日治時期及光復後初期土地登記簿謄本、台帳附卷可稽（本院卷二第131至282頁、本院卷三第2至65頁），及兩造不爭執之土地沿革列表足資參照（本院卷三第161至167、207至216頁）。可知於大正5年書立系爭鬮書後，各鬮分得之土地均已依系爭鬮書變更管理人，亦即第1鬮分得土地管理人於大正5年11月13日由游景生（第2鬮首外垂謙相續人，見原審卷一第10頁背面）變更為游瑞夘（第1鬮首龍燦相續人，見原審卷一第10頁），第2鬮分得土地管理人於大正6年4月21日由游景生變更為游貽火（第2鬮首外垂謙相續人，見原審卷一第10頁背面），第3鬮分得土地其中舊路坑土地管理人於大正6年4月5日由游景生變更為游匏黎（第3鬮游餘記之子孫，見原審卷一第99頁），大正6年6月11日變更為游垂相（列於系爭鬮書第3鬮首外，見原審卷一第10頁背面）、游深（第3鬮首外作追相續人，見原審卷一第10頁背面）、游貽新（第3鬮游餘記之子孫，見原審卷一第98頁背面），大楠坑土地管理人於大正6年8月13日由游景生變更為游貽通、游深、游貽鎏（第3鬮首餘記相續人，見原審卷一第10頁背面）、游垂相；且各鬮分得之土地各自管理，後續均有處分行為，其中第2鬮之8筆土地其中7筆於大正11年3月8日因杜賣契字移轉登記與周清泉，第3鬮之21筆土地中舊路坑11筆土地其中10筆於昭和5年2月28日因買賣移轉登記與黃金定、大楠坑10筆土地於昭和13年1月6日因買賣移轉登記與丁清三、丁榮美，益證3鬮於各自分得上開土地後，不但已實際分管，且有消滅共有之約定，始能任意出售、處分土地，並點交予買受人，足見系爭鬮書應確有分產之合意至明。至於上訴人雖主張：第2鬮之8筆土地所有權人係祭祀公號游觀蘭，第3鬮之21筆土地所有權人分別如上係公號六世祖公、祭祀公業游龍招、祭祀公業游亨衢、祭祀公業游世乳、祭祀公業游憲章、祭祀公業游聚成、祭祀公業游龍盛、祭祀公業游宗周，嗣後移轉與他人，並非系爭祭祀公業依系爭鬮書所為之分產云云（本院卷六第123至127頁）；然上開土地確已列明於系爭鬮書進行分配，且原祭祀公業之土地非必即以其名義登記，此種名實不符之現象亦為日治時期祭祀公業常見情形（臺灣民事習慣調查報告第766頁可資參照），上訴人前復已陳稱其他祭祀公業都是小公，小公的財產也都是屬於游六七世祖大公的財產（本院卷五第24頁背面）；倘如上訴人所主張游六七世祖為大公，上開系爭鬮書上所載祭祀公號游觀蘭、祭祀公號游餘記、祭祀公業游龍招...等均為小公，則該等土地雖非直接以原祭祀公業名義登記，然原祭祀公業之派下係均認屬原祭祀公業之土地，並以系爭鬮書之方式將非登記原祭祀公業之土地加以約定處分，自屬分產無疑。原祭祀公業經鬮分為3，則上訴人猶以其為系爭鬮書所載原祭祀公業第3鬮派下子孫，即主張為系爭祭祀公業派下員云云，自難逕信。
4、又查：被上訴人主張：系爭祭祀公業係由系爭鬮書上所載第1鬮子孫所設立，於分鬮之初乃由游瑞夘為管理人，其死後經改選管理人為游春法，且於71年依法申報，並經宜蘭縣壯圍鄉公所發給派下全員證明書等語，業據提出系爭祭祀公業於昭和17年（即民國31年）之管理人改選決議書、祭祀公業管理人變更代位登記申請書、宜蘭縣壯圍鄉公所函、派下員全員名冊、財產清冊影本為證（本院卷四第55頁至第65頁、原審卷一第54至56頁）。上訴人雖否認上開管理人改選及登記申請等文書之形式證據力；惟按私文書如經他造否認，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院00年度台上字第1376號判決意旨參照）。
查經本院向宜蘭縣史館調閱系爭祭祀公業管理人改選決議書、祭祀公業管理人變更代位登記申請書之原本，由該館助理員阮韻蘭攜帶到庭，並陳稱：今日庭提游錫財先生於00年寄存於本館之「壯六游氏家廟祭祀公業等資料」中之「管理人改選決議書」、「祭祀公業管理人變更代位登記申請書」原本到院等語（本院卷四第95頁背面），且上開宜蘭縣史館提出之原本確核與被上訴人提出之影本相符（影本附於本院卷四第192背面至197頁），上訴人亦不爭執形式上相符（本卷院四第95頁背面）。審酌上開文書與兩造不爭執形式真正之系爭鬮書均早已寄存於宜蘭縣史館，且紙張老舊部分破損（本院卷四第178、183頁），復參以該等文書之作成係為向日治時期之新竹地方法院桃園出張所申請變更祭祀公業管理人之用，當非臨訟作成，應可認其形式上真正。又依系爭鬮書記載之第1鬮派下有：「鬮首（龍燦相續人）游瑞夘、龍招相續人游阿流、龍貴相續人游源清、龍讚相續人游娘枝、龍賓相續人游阿韮、龍福相續人游永深、龍巨相續人游瑞敬、作限相續人游旺、作限相續人游垂頭」（原審卷一第10頁），其中「作限」應為第11世祖「作恨」（寬性公），游世盛、游公恩、游世乳、游坤崗為寬性公所屬第12世祖，另第12世祖龍燦、龍招、龍貴、龍讚、龍賓、龍福、龍巨為第11世祖寬義公所屬各房等情，有游世追遠堂族譜內頁、繼承系統表附卷可稽（本院卷五第108頁、原審卷一第81頁）。再依上開管理人改選決議書、祭祀公業管理人變更代位登記申請書所載意旨：因系爭祭祀公業原管理人游瑞夘於昭和9年（即民國23年）死亡，乃由系爭祭祀公業派下游如松、游垂啟、游阿呆、游貽川、游如抄、游槌、游榮、游阿樹、游春法等9人選任游春法為管理人並辦理變更代位登記等語（本院卷四第192至195頁），而上開9人經對照上訴人提出之系爭祭祀公業派下全員系統表均為系爭鬮書上開所載第1鬮派下之男系子孫（即游寬性─游公恩─游任線─游永觀─游木成─游旺─游春法，原審卷一第88頁；游寬性─游神崗─游德傳─游永犀─游垂柳─游貽川，原審卷一第88頁反面；游寬義─游龍招─游彩徵─游永聚─游忠抄─游如抄，原審卷一第89頁；游寬義─游龍福─游攀湖─游永祝─游垂城─游槌，原審卷一第90頁；游寬義─游龍巨─游德埤─游永福─游垂啟，原審卷一第93頁；游寬義─游龍賓─游德水─游永羅─游阿柳─游阿韮─游阿樹，原審卷一第93頁；游寬義─游龍讚─游德桃─游偏─游壽仁─游榮，原審卷一第93頁反面；游寬義─游龍貴─游德雄─游周道─游阿呆，原審卷一第94頁反面；游寬義─游龍燦─游如山─游永照─游基─游如松，原審卷一第96頁反面）。參依系爭祭祀公業於民國71年10月4日、95年9月26日經宜蘭縣壯圍鄉公所發給派下員證明書之派下員（代表）名冊（原審卷一第179、172頁），可知系爭祭祀公業確由第1鬮11世祖寬義派下之12世祖龍招、龍福、龍巨、龍賓、龍讚、龍貴、龍燦之子孫（7房份）及11世祖寬性派下之12世祖坤崗（半房份）、世盛、公恩、世乳（1房半份）所組成，從而被上訴人主張系爭祭祀公業雖採用「祭祀公業游六七世祖」為名，然確係於分鬮後由第1鬮子孫所設立，與上訴人所屬第3鬮無涉等語，亦非無據。
至上訴人雖辯稱：大正12年（即民國12年）1月1日起，習慣上之祭祀公業已不得新設，上開昭和17年（即民國31年）之管理人改選決議書、祭祀公業管理人變更代位登記申請書無法證明是由第1鬮子孫設立系爭祭祀公業（本院卷六第181、30頁）；惟被上訴人係主張系爭祭祀公業於大正5年原祭祀公業分產即已設立，僅以上開資料作為系爭祭祀公業之派下自始為第1鬮子孫之佐證。上訴人此節抗辯，自屬無據。
5、再查系爭祭祀公業於71年首次辦理申報時，所列報財產雖即為系爭土地，有財產申報可稽（原審卷一第56頁）；且該11筆土地於日治時期之土地台帳卻登載業主為「祭祀公業游六七世祖」及管理人「游景生」乙節，亦據上訴人提出土地台帳為憑（原審卷一第15至24頁）。然系爭祭祀公業於100年8月1日申報之財產清冊乃如後附表三所示，即除系爭土地外，尚有系爭鬮書列明應分歸首鬮取得之86番號、91番號及92番號，以及分別自85番號及95番號分割而來00-10、00-12、00-13、00-14地號土地在內，有該清冊及謄本足稽（原審卷一第136、137、141至167頁，本院卷二第29、92頁）。則被上訴人抗辯：系爭祭祀公業初係由第1鬮派下以系爭鬮書分得祀產設立，非等同於原祭祀公業等語，已非無稽。又觀諸系爭鬮書記載分歸第1鬮之土地番號之後，尚另批明：「一批明該前記土地原帶山林壹所山林調查之際管理人游景生申告仍用游景生為管理人他日山林拂下之時應用諸費歸瑞夘由公業支出該山林亦當歸瑞夘管理設法聲明批炤」（原審卷一第13頁），足認第1鬮分得之土地除第1鬮之12筆土地外，應尚有系爭鬮書上未記載地號之土地。而系爭土地坐落位置與第1鬮分得之12筆土地較為相近，此有系爭土地及第1鬮之12筆土地於重測後地號改編之地籍圖謄本、土地登記第二類謄本可參（本院卷六第441、423至439、297至317頁），及系爭土地中坑底00-1、00-2、00-3、00-1、00-1、00-1、00-2、000-3地號土地台帳上於大正四年均載有管理人為游景生及「地方林野調查委員會查定」等語（原審卷第16至22、24頁），足認該等土地與系爭鬮書上開記載於山林調查之際由管理人游景生申告之土地相符。則被上訴人主張系爭土地依系爭鬮書亦歸第1鬮分得等語，尚屬有據。雖上訴人主張：系爭鬮書上開批明所載「原帶山林壹所」並非系爭土地，而係桃園郡龜山庄塔寮坑字坑底000、000、000、000、00-2、
00 -3、000、00-2、000、000地號土地（下稱坑底000地號等土地），並提出日治時期土地登記簿謄本為憑（本院卷六第365至403頁）。惟依上開土地登記簿謄本記載，坑底000地號等土地係於大正11年12月28日保存，業主為國庫，迨於大正12年1月10日因拂下（土地放領）移轉於「祭祀公業游六七世祖」（管理人游瑞夘），不僅未見於大正5年書立鬮書前由管理人游景生申告「祭祀公業游六七世祖」為業主仍用游景生為管理人之登記，更無於大正5年書立鬮書前已為山林調查之記載。則坑底000地號等土地是否為系爭鬮書上開批明所載「原帶山林壹所」，實非無疑；縱認坑底000地號等土地係系爭鬮書所載分與第1鬮之未載地號土地，然從系爭土地上開位置及登記等情，亦不能排除系爭土地亦同屬系爭鬮書所載分與第1鬮之未載地號土地。況主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例意旨參照）。查系爭土地除坑底00-2地號外其餘10筆土地，大正5年書立鬮書後，於大正5年12月27日管理人均由游景生變更為第1鬮之游瑞夘（原審卷一第16至24頁、本院卷六第185頁），核與分歸第1鬮之12筆土地處理情形相同，均係於原祭祀公業鬮分祀產後，即依系爭鬮書約定將相關土地之契據及登記證交第1鬮首收執而變更管理人。再參以系爭土地於日治時期未經保存登記，僅有台帳（日本政府據以核課稅賦）可考，光復後民國35年以游瑞夘或游春法名義申辦總登記，並繳驗權利憑證即納稅證，經主管機關審查、公告確定，而為第一次登記，當時即有土地承租人游羊，嗣後坑底00-1、00-1、00-1、00-2、000-3地號土地更訂有三七五租約等情，有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、民國35年至84年間土地登記簿謄本足稽（本院卷六第211至229、231至273頁），上開申報書復載有「本筆未保存登記台帳面之所有人如左」等字（本院卷六第225、227頁）。綜上各節事實以觀，堪認被上訴人抗辯：
系爭土地亦屬第1鬮分得之土地，故自鬮分後即由第1鬮實際管領該等土地等語，應非子虛。從而上訴人徒憑：系爭祭祀公業將日治時期登記為「祭祀公業游六七世祖」名義之系爭土地列為祀產，即逕論系爭祭祀公業與原祭祀公業乃同一，伊自具派下員資格云云，亦無足採取。
6、末依祭祀公業游利洪、祭祀公業游餘記、祭祀公業游憲章、祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳等6個祭祀公業及該6公業於99年10月16日合併之祭祀公業法人新北市游利洪之派下現員名冊、派下全員系統表之記載，可知其設立人為游利洪之子游成章、游憲章、游煥章、游構章等4人，其派下員均為上開4人之男系子孫，經對照均屬第2、3鬮子孫（原審卷二第35至47、71至83、87至99、175至180、210至215、239至244、268至第273），甚且名為祭祀公業游龍招、祭祀公業游世乳之派下員並非由游龍招、游世乳（均為第1鬮12世祖）而係由游利洪之男系子孫所組成。再徵以前述祭祀公業法人新北市游利洪及其所合併之祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳、祭祀公業游憲章之沿革均提及：「一、緣起：緣我游姓第十一世祖游士倍，祖籍福建省詔安縣漳州府二都秀篆，於清朝康熙中業，由祖籍地渡海來台...其傳業予第十二世祖長男游利洪，先祖考諱源遠公在世奮發置產、勤儉持家、立業有成，乃由後裔子孫以第十三世長男游成章、次男游憲章、三男游煥章、四男游構章等四大房，為設立人創立本公業，當初祖先奮發開墾置產及游成章等四大房合資置產，遍及桃園龜山鄉大坑口、臺北新店庄大楠坑及中和市南勢角等地方皆有土地存在，因土地太多，祭祀公業名稱計有：游憲章、游龍招、游享衢、游世乳、『游六七世祖』、六世祖公、游聚成、游龍盛、游宗周、游宗榮、游天增、游觀蘭、游餘記、游利洪、游大川、游源遠、游兆琳、游二世祖、游八世祖、游九世祖等二十幾家祭祀公業，當時不論是已歿或未亡者之姓名，皆拿來在各置產土地上命名，因日據時代土地是要保存登記，後裔子孫就以設立人當時各地開墾及合資置產之土地命名之姓名為祭祀公業名稱，所以會有享祀人也是設立人發生，也有享祀人是設立人之後代...」等語（原審卷二第23、184頁背面、218頁背面、247頁背面、276頁背面，另『』為本院自行標註），及游利洪等6個祭祀公業於99年10月16日99年度派下員大會會議記錄中亦載明：「本公業派下全員證明書核發後是『數個不同之祭祀公業（祭祀公業游利洪、祭祀公業游餘記、祭祀公業游憲章、祭祀公業游龍招、祭祀公業游享衢、祭祀公業游世乳等六個祭祀公業），其派下全員系統表及派下現員名冊均相同』，要合併成立一個祭祀公業法人...」等語（原審卷二第14頁，另『』為本院自行標註），足認祭祀公業是否同一及派下員資格之認定，均非僅憑祭祀公業之名稱或享祀人之名稱或享祀人即得據以認定，上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，仍應舉證其為該祭祀公業設立人之子孫，始得認其有派下權。本件原祭祀公業雖為系爭鬮書上所載3鬮子孫所組成，然已依系爭鬮書分產，上訴人為原祭祀公業第3鬮之男系子孫，惟系爭祭祀公業乃分鬮後由第1鬮男系子孫以鬮分所得祀產所設立，與原祭祀公業已非同一，，均如前述。上訴人既非系爭祭祀公業設立人之男系子孫，揆諸上揭說明，仍無派下權可言，從而上訴人主張其對系爭祭祀公業有派下權云云，要無足採。
五、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 蕭清清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 強梅芳