臺灣高等法院民事判決 104年度上字第38號上 訴 人 台實實業股份有限公司法定代理人 高光治訴訟代理人 李金澤律師被上訴人 劉芷雲訴訟代理人 劉韋廷律師
王奕仁律師上列當事人間確認股東會決議不成立等事件，上訴人對於中華民國103年11月26日臺灣臺北地方法院103年度訴字第901號第一審判決提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人之股東及監察人，高光治於民國102年1月4日經補選為上訴人董事及董事長， 高光治當選為董事長後為掌握上訴人經營權，未依法召集董事會，即以董事長高光治名義於102年12月30日 召集102年度第3次股東會（下稱系爭股東會）並決議分配盈餘及改選董監事（下稱系爭股東會決議），縱高光治確有召集董事會，亦未依公司法第204條規定通知監察人即被上訴人到場列席， 該次董事會召集程序違法，董事會決議無效，系爭股東會為無召集權人所召集，所為系爭股東會決議均不成立，縱為成立，依法亦屬無效。如認前開不成立或無效之主張為無理由，系爭股東會以董事長高光治而非董事會名義召集，有違公司法第171條規定，召集程序即有瑕疵， 被上訴人自得於系爭股東會決議之日起30日內，訴請法院撤銷系爭股東會決議，爰先位訴請確認系爭股東會決議不成立或無效，備位則依公司法第189條規定提起撤銷系爭股東會決議等語。 於本院答辯聲明：上訴駁回。（原審就被上訴人先位聲明判決系爭股東會決議不成立，備位聲明未審酌，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦主張如受不利判決，請就備位聲明為裁判）
二、上訴人則以：被上訴人提起本件確認之訴並無確認利益，且上訴人董事長高光治於召集系爭股東會前， 業於102年12月12日召集董事會（下稱系爭董事會）， 就101年度盈餘分配提請股東會承認及102年股東會召集時間、地點、 議事內容等事項作成決議（下稱系爭董事會決議），並寄發股東會開會通知，亦如期召集系爭股東會，系爭董事會雖未通知監察人到場，然監察人到場亦僅係列席而無權表示意見，且公司法並未規定未通知之法律效果，自不宜將系爭董事會決議解釋為無效。又縱認系爭股東會之召集確有程序上瑕疵，惟被上訴人已出席系爭股東會並參與表決，被上訴人於會中就101年度盈餘分配、董事及監察人之改選未提出異議， 並受領盈餘分配完畢，改選之董事及監察人亦已就任執行職務，該程序之瑕疵即應治癒。另系爭股東會雖係以董事長名義為召集，然既已經系爭董事會決議召集，董事長僅係代表董事會通知而已，其召集程序自屬合法等語，資為抗辯。於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執之事項：被上訴人主張其為上訴人之股東，於上訴人於102年12月30日 召集系爭股東會改選前為上訴人公司之監察人，任期自101年7月25日起至103年7月24日止，高光治則於102年1月4日經補選為上訴人之董事長。 高光治以上訴人董事長名義於102年12月30日 召集系爭股東會，決議將完納營利所得稅後之盈餘新臺幣（下同）14,043,662元， 提列10％公積金後，101年度可分配盈餘為12,639,296元，訂102年12月30日為股利分配發放基準日， 並改選董事及監察人，由高大順、高光治、高光毅當選董事，黃薇羽當選監察人，任期自102年12月30日起至105年12月29日止等事實，為上訴人所不爭執， 並有公司變更登記表、102年12月
30 日第3次股東會開會通知書、掛號郵件函件存根、簽到簿、改選董事統計表、改選監察人統計表、會議紀錄在卷可稽，堪信為真實。至被上訴人主張其提起本件訴訟有確認利益，及上訴人召集之系爭董事會未通知監察人即被上訴人到場所為決議為無效， 上訴人依系爭董事會決議召開之102年12月30日召開之系爭股東會及做成之系爭股東會決議亦均為不成立或無效等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件兩造爭執要點厥為：㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡系爭董事會未通知當時之監察人即被上訴人到場，其召集程序是否合法？系爭董事會決議是否成立？若是，系爭董事會決議是否有效？㈢依系爭董事會決議召開之系爭股東會是否合法？系爭股東會決議是否成立？若是，系爭股東會決議是否有效？ ㈣被上訴人備位依公司法第189條規定提起撤銷系爭股東會決議，是否有理由？茲析述如下。
四、被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其為上訴人之股東及監察人， 上訴人於102年12月30日所召集之系爭股東會所為之全部決議均不成立或無效，爰先位訴請確認系爭股東會所有決議不成立或無效。上訴人雖抗辯被上訴人並無確認利益云云，惟上訴人既爭執系爭股東會決議已成立且有效，則兩造間就系爭股東會決議之成立與否及效力為何即有不明確，而影響股東權益甚鉅，並致被上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對上訴人之確認判決除去，故被上訴人主張系爭股東會決議不成立或無效，而提起本件確認訴訟，自有確認利益。
五、上訴人是否曾召集系爭董事會並決議召集系爭股東會？如有，其未通知監察人即被上訴人到場，所為董事會決議效力為何？㈠被上訴人主張上訴人未召集董事會決議召集系爭股東會云云
， 上訴人則抗辯其於102年12月12日召集系爭董事會決議召集系爭股東會等語，並提出會議紀錄、簽到簿為證（見原審卷第52至53頁）。 查前開會議紀錄記載上訴人於102年12月12日上午11時召集102年第3次董事會，應到及出席人員為高光治、李義杰、孫家琪， 紀錄為陳智琦，討論事項第1案為提請股東會承認101年度盈餘分配， 並經決議通過，討論事項第2案則係擬定於102年12月30日上午9時30分 召集股東會，召集事由為101年度盈餘分配案及董事、 監察人改選案，惟未記載決議通過與否（見原審卷第53頁）。證人即上訴人於102年間之董事孫家琪證稱：董事長高光治有通知於102年12月12日召集董事會，是要討論盈餘分配，在公司的大會議室召開，現場有高光治、李義杰和我，會中高光治有問李義杰願否改選董事、願否辭任，李義杰同意改選，高光治也問我是否同意改選董事，我回答你們同意就好了，當天有講年底要召集股東會，決議改選董事，但未說股東會召集地點、事由，董事會中實際上沒有講到開股東會全面改選，但公司董事只有我們三個，李義杰和我都願意辭任，所以我認為這就是要全面改選的意思。後來李義杰後悔認為太倉促而打電話給高光治，但高光治沒有接到，李義杰則留言說有空聯絡，後續情況我不清楚等語（見原審卷第96至98頁反面）；證人即上訴人員工陳智琦證稱： 我於上訴人102年12月12日召集之董事會擔任紀錄，與會者有高光治、李義杰、孫家琪，討論盈餘發放、召集股東會、改選董監事。前開董事會會議紀錄是我製作的，當天開完會下午即製作完成， 會中3人都有陳述，表示有無意見或異議以表決等語 （見原審卷第115頁至117頁）；證人即上訴人員工林睦怡證稱： 我未參加系爭董事會，但會中我請董事長接電話，他說他正在討論改選董監事的事，我沒有進會議室，只是站在門口，看到裡面有高光治、李義杰、孫家琪、陳智琦等語 （見原審卷第118至119頁）明確， 堪認上訴人主張其已召集系爭董事會，經董事長高光治、 董事孫家琪、李義杰3人到場，並決議召集系爭股東會改選董監事、分配盈餘之事實，應可採信。
㈡至證人即上訴人於102年間之董事李義杰雖證稱： 系爭董事
會主要在討論分配盈餘的問題，不記得有無提及要開股東會改選董監事，但決議事項只有分配盈餘一事，是聊一聊大家沒有意見就通過。高光治有無說要召集股東會改選董監事，我不記得。當天我沒有說要辭任董事，高光治也沒問我，開會時孫家琪從頭到尾沒說一句話，因為孫家琪與高光治有糾紛，我沒聽到孫家琪說同意辭任董事。開完董事會後孫家琪很生氣，我跟孫家琪都認為這個會開得很匆促，所以我有打電話給高光治，他沒有接，我留言說這個會議不算數等語（見原審卷第94頁至95頁、98頁），惟經原法院詢問認為開會決定何事項太過匆促，證人李義杰並未回答，再經原法院詢以其既稱董事會僅決議分配盈餘，除此之外認尚有決議何等事項而太過匆促，證人李義杰則證稱：當天主要就是在討論盈餘分配，其他都是題外話，都是高光治在跟我互動、抱怨，孫家琪一句話都沒有說要如何決議等語（見原審卷第98頁），惟查證人孫家琪於原審及本院均明確證稱：「當天有講要在102年12月31日開股東大會，決議改選董事」、 「有說年底要開股東會，並且問了李義杰願不願意辭任」，且證人李義杰證稱：「主要就是講前開經營的困境，我問他如何處理，高光治只有說他有辦法處理，而且他說不會影響到我董事的席位…。」就上開證言以觀，董事會中必然談到股東會改選董監事，才會言及會不會影響李義杰董事席位之事，否則經營困境與董事席次何干？況如僅討論分配盈餘，而未就改選董監事達成決議，證人李義杰又何須嗣後反悔打電話找上訴人董事長高光治？證人李義杰嗣於當年底股東會之董監事改選中，未當選董事，如果系爭董事會中未討論召開股東會改選董監事，證人又為何參加股東會且未表示異議？又何以喪失董事席位後未提訴撤銷或確認股東會決議無效？蓋此對證人李義杰權益影響甚大，何以不為？參以上開證人孫家琪、陳智琦之證詞及會議紀錄，足認證人李義杰此部分證述有違常情，並不可採。則上訴人就系爭董事會決議存在之事實已提出前開舉證，被上訴人主張上訴人未實際召集系爭董事會決議召集股東會以改選董監事云云，惟未提出任何證據以實其說，此部分主張，自非可採。
㈢按董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察
人；監察人得列席董事會陳述意見，公司法第204條第1項本文、第218條之2第1項分別定有明文。 本件被上訴人主張上訴人召集系爭董事會未通知該時之監察人即被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，辯稱依前開規定，監察人僅得列席而無權表示意見，上訴人縱疏未通知被上訴人列席，仍不致影響系爭董事會決議之效力等語。是以本件爭執之要點，闕為董事會召集未通知監察人列席，是否當然無效？被上訴人雖舉最高法院100年度台上字2104號判決，主張「公司法第218條之2規定賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利， 乃因監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權， 同法第204條因就董事會之召集明定應載明事由於7日前通知監察人， 以資遵循。而董事會為公司權力中樞，為充分確認權力之合法運作，其決定之內容能符合所有董事及股東之利益，自應嚴格要求董事會之召集程序及決議方式符合上開規範及其他相關法律規定，如有違反，其所為決議，公司法雖未設特別規定，亦無準用同法第189條之明文， 惟參諸董事會係全體董事於會議時經互換意見，詳加討論後決定公司業務執行之方針，依設立董事會制度之趣旨以觀，應屬無效。」固非無見，然上開判決並非判例，並無拘束本院之效力。按學者認為：「公司法就董事會決議瑕疵之原因，程序、方法、內容之瑕疵類型，未如股東會決議之瑕疵設有撤銷、無效制度之明文，是以就有瑕疵之董事會決議，究應如何處理？效力如何？值得探究。」（參閱劉連煜著，現代公司法第447頁） 更有學者進一步闡釋：
「從立法論之觀點而言，即使是注重嚴格程序正義之股東會，如其召集程序有瑕疵時，亦僅構成得於一定期限內訴請法院撤銷之事由，一旦除斥期間經過，其瑕疵即為治癒。何況對於應機動決定業務執行之董事會，如經過一段長期間後，仍得由任何人隨時主張其決議無效，而不區分其決議瑕疵之程度，縱然理論上得另謀他途，以保護善意交易相對人或交易安全，實仍有予以適當限制之必要。換言之，應比較衡量遵法經營之利益與法律關係安定性之利益，以決定董事會決議之效力。」（參閱王泰銓著、王志誠修訂公司法新論修訂五版第508頁）立論嚴謹，實值贊同。
㈣按董事會決議之瑕疵，學理上通常比照股東會決議之瑕疵，
區分為召集程序、決議方法或決議內容違反法令或章程三種情形，司法實務上，則尚有決議不成立之類型。（參見前揭王著第508頁）召集程序之瑕疵， 例如漏未為董事會開會通知、非以書面為董事會開會通知、開會通知未記載召集事由或未於法定期間發出通知、漏未通知監察人列席、董事會在不當之開會期間或場所舉行，情況不一，影響董事會決議之結果或程度，亦有所不同，如不論情節輕重，一律無效，顯不合理。學者及實務均認為，如董事會之召集程序不合法，而全體董事及監察人皆已出、列席董事會，且對於召集期間不足並無異議而參與決議，似尚難解為董事會之召集程序違反法令。申言之，如全體董事及監察人皆已出、列席董事會，一旦參與決議，即無異事後放棄受通知之權利，應解為已治癒召集程序之瑕疵。（參照法務部七五法參字第六二三○函法規諮詢意見，劉著前揭書第448頁、王著前揭書第511頁）， 又最高法院98年度台上字第871號民事判決要旨明確認定「參照修正前公司法第204條規定，董事會之召集， 應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之。乃因董事會係全體董事於會議時經互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針，故須於開會前予各董事充分瞭解開會內容，俾便各董事得以充分討論。查被上訴人公司於董事缺額達三分之一後，因無監察人，所餘三位董事以董事身分召集董事會，互選其中一人擔任董事長。既為其三名董事所召集，召集事由本即為其三人所知悉，自無再以書面於七日前通知董事之必要，故其三人召集董事會時，縱未踐行公司法第204條規定之程序， 亦難謂該董事會所為決議違反法令而為無效。」揭示董事會召集之程序雖有違反公司法第204條之情形， 若召集之事由原即為董事間所知悉，並經討論作成決議， 縱未踐行公司法第204條規定之程序，要難認該董事會所為之決議違反法令而無效。由此可見，學者及實務均認為，如瑕疵顯然輕微，實質上顯不足以影響董事會決議，即不宜一律解為無效。然依法理而論，無效係自始、當然、確定、絕對無效，不能因嗣後補正而使無效又變為有效，自無所謂「治癒召集程序之瑕疵」之問題，則反面推論，既得以「治癒瑕疵」，或「召集事由本即為其三人所知悉時，」 「縱未踐行公司法第204條規定之程序，亦難謂該董事會所為決議違反法令而為無效。」足認並非所有召集程序之瑕疵，無論情節輕重，是否得以補正治癒，均一律無效。（參閱王志誠著，董事會決議瑕疵之效力，法學講座，第32期，2005年3月）㈤再按股東會為公司最高意思機關，注重嚴格程序正義，對於
召集程序、決議方法均有較董事會更為嚴密之程序規定，然而公司法第189條明定： 「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」，且依最高法院判例意旨，得提起撤銷股東會決議之股東， 應受民法第56條第1項之限制，以曾當場表示異議之股東為限。且「公司法第一百八十九條規定：股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。該項法定期間為除斥期間，其期間自決議之日起算，於期間經過時，撤銷訴權即告消滅。」最高法院九十六年台上字第三六二號著有裁判可稽。是以股東會召集程序或其決議方法之瑕疵，得以自決議之日起三十日內確定，避免因撤銷之訴而變動既有長期已形成之法律秩序。立法者為防止撤銷訴訟之濫用，更於民國90年修法時增訂公司法第189條之1，明定「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」反觀董事會決議召集程序之瑕疵，僅因「董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第一百八十九條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之」（最高法院86年度台上字第8911號判決參照）顯屬輕重倒置。且因無效係自始、當然、確定、絕對無效，即使經過一段相當長的期間後，仍得由任何人隨時主張其決議無效，更容易發生明顯之不合理現象。實務上，本院95年度上更㈠字第86號判決即認：「系爭董事會後，被上訴人公司之原股東均已依董事會決議繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，上訴人復曾用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦公司本次減、增資事宜，經投資審議委員會許可後，繳納股款，且於依增資後，被上訴人公司更進而召開增資後之股東常會，改選董事長及董、監事，上訴人於新股東結構之股東會當選董事，復就任董事，行使董事職權長達7年之久，領取被上訴人公司董事酬勞400萬餘元之利益，始終未爭執系爭董事會決議之合法性，均如上述，且為上訴人所不爭執，上訴人親身參與本件減、增資手續，始終未爭執系爭董事會決議之存在或有效，迨公司上開股東會所選任之董監事任期屆滿，多年後被上訴人公司監察人擬召開股東會以改選任期業已屆滿之董事職位時，始出而提起本件訴訟，為否認增資效力之主張，自不符禁反言原則，更有背於誠信。」、「均已依董事會決議辦理增資手續，繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，並辦畢增資登記，被上訴人公司更進而對外公示長達7年， 倘許業已參與公司經營之少數股東即上訴人， 事隔多年後再出面主張7年前之董事會增資決議不存在或無效，公司因此負有抽還股本之義務，顯然足以變動既有長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人公司之經營，並影響多數股東權益。」顯係因受限於董事會決議召集程序之瑕疵一律無效，且無法定期間之限制，即使經過一段相當長的期間後，仍得由任何人隨時主張其決議無效，而發生明顯之不合理現象，不得不以「不符禁反言原則，更有背於誠信。」、「顯然足以變動既有長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人公司之經營，並影響多數股東權益。」為理由，駁回原告確認董事會決議不存在或無效之訴，益加突顯出：如以概念法學方式推論無限上綱，不論召集程序瑕疵之情節輕重，是否得以補正治癒，是否影響決議之結果，均一律無效，且無法定期間之限制，將導致即使經過一段相當長的期間後，仍得由任何人隨時主張其決議無效，明顯不合理。
㈥綜上所述，本院認為，法律的生命，不在邏輯，而在經驗。
法學的解釋與裁判，早已從概念法學，進步到實證法學、目的法學，法律的解釋，必須兼顧法律之安定與理想，自應以一般的妥當性為指導理念，適時予以價值補充與漏洞補充，而創造最合乎目的性的論理解釋。（參見楊仁壽著，法學方法論第116至118頁）關於董事會決議之瑕疵，正本清源之道，應由主管機關迅速立法，明定瑕疵之類型及效力與法定期間。在立法之前，為避免上開不合理現象，對於無效應為限縮解釋，考量增訂公司法第189條之1，規定「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」之立法理由，以及本院65年法律座談會民事類第28號提案，亦以「致有影響決議結果之虞」為前提要件，本院認為，判斷董事會召集程序之瑕疵是否無效之標準，應以瑕疵是否重大且影響決議結果而定。至於何謂「瑕疵重大」及「是否影響決議結果」，允宜由司法機關於個案中，「比較衡量遵法經營之利益與法律關係安定性之利益。」以決定董事會決議之效力。
㈦經查系爭董事會，依會議記錄所載，應到及出席人員為高光
治、李義杰、孫家琪共三位董事，即全體董事已全數出席。討論事項第1案為提請股東會承認101年度盈餘分配，並經決議通過， 討論事項第2案則係擬定於102年12月30日上午9時30分召集股東會， 召集事由為101年度盈餘分配案及董事、監察人改選案， 如前所述，堪信為真實。按公司法第204條規定董事會開會應通知監察人到場列席，參照立法理由可知，其目的在於使監察人得以列席之方式監督董事會之召開及其決議之過程是否符合法令、章程，是以監察人於董事會中並無表決權，應堪認定。至於就董事會決議內容及結果，有無影響力？自應審視董事會決議內容及結論而定。經查就系爭董事會中討論議題中第1案分配101年盈餘案，參與董事會之三位董事及記錄均證稱確有討論並一致通過，核與會議記錄記載相符。況上訴人公司於102年5月28日召開之台實公司102年第二次董監事會議中，就101年營業報告書及財務報表，提請董監事會審議，會中並說明會後送請監察人查核並提請股東常會承認之事。 是以就101年盈餘分配案，實早於該次董監事會中提出經被上訴人即當時之監察人劉芷雲審議並無異議， 並於102年年底股東會中無異議通過盈餘全額發放，有董監事會議記錄（見本院卷第74頁）、股東會議記錄（見原審卷第57至59頁）在卷可稽。則被上訴人於本案中空言否認，已非可採。況查本件提案與股東會是否由有召集權人召集無關，既經股東大會通過，又是盈餘全額發放，理應無人反對，被上訴人對於確已受盈餘分配之事實亦不爭執，則本件提案顯與被上訴人聲明之勝敗無關（當然，如系爭董事會決議經認定無效，影響股東會之成立，本件提案亦跟著不成立，然此係另一問題），且監察人是否列席，亦不影響決議之結果， 應堪認定。而系爭董事會中討論議題中第2案，即有無於年底召集股東會，提前改選董事、監察人案，參與董事會中之二位董事高光治、孫家琪及記錄陳智琦均證稱確有討論並通過，參與之另一位董事李義杰雖證稱：「只討論盈餘分配，未討論開股東會董監改選」，並稱：「監察人列席與否，應該會影響當天的董事會決議」云云。惟查本院認由李義杰之證詞前後矛盾，且與證人高光治、孫家琪及陳智琦之證詞不符，再由李義杰提及「高光治說不會影響到我董事的席位…。」，及嗣後又反悔打電話找上訴人董事長高光治之事實觀之，董事會中必然談到股東會改選董監事，才會言及會不會影響李義杰董事席位之事，足認證人李義杰此部分證述有違常情，並不可採，有如前述。則本院認定李義杰開完會後方反悔，不影響當時董事會決議，系爭董事會中討論議題中第2案， 應是全體董事一致通過。而證人孫家琪於本院準程序中證稱，法官問：「系爭董事會沒有通知劉芷雲出席，公司法規定監察人應該受通知列席，你認為就當天討論議案內容觀之，如果劉芷雲列席，是否會影響你們董事會開會之會議結論？」證人答：「我認為會議結論應該不會改變，因為高先生的股份最大。」而證人高光治亦作如是證言。查董事會每一董事僅有一表決權，與股東會係以持股數計算不同，證人之認知容有違誤，惟查上訴人公司僅有三位董事，董事高光治、孫家琪均已明確證稱監察人是否列席不受影響，則縱使另一董事李義杰因此而改變，亦不足影響當時董事會決議之結論。且上開召集股東會之決議，亦無違反法令、章程或股東會決議之情事，並不生監察人應行使監察權制止董事之問題。從而，以前述判斷董事會召集程序之瑕疵是否無效應以瑕疵是否重大且影響決議結果為標準，本件董事會漏未通知監察人列席之瑕疵，應非重大，且不足影響當時董事會決議之結論。再就「比較衡量遵法經營之利益與法律關係安定性之利益。」以決定董事會決議之效力來看。本件董事會決定召開股東會提前改選董、監事，所有利害關係人，包括當時之監察人即被上訴人、董事高光治、孫家琪及嗣後反悔之董事李義杰，均已親自參加，並投入董、監事改選，有改選董事統計表、改選監察人統計表及股東會議記錄在卷可稽（見原審卷第86至90頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。足見系爭股東會之召開，實質上並不影響兩造權益。再就股權結構來看，上訴人公司股權共計70,000股，董事長高光治為43,402股，占百分之62，被上訴人僅有1699股，占百分之2點42， （見原審卷第69頁之上訴人公司變更登記表）相差懸殊，如再加計董事長高光治家族股權－高大順7,000股，高光毅700股，黃薇羽（高光治配偶，見原審卷第42頁戶籍謄本）700股，合計占百分之73點4（見原審卷第41頁反面公司變更登記表），參以上開改選董、監事結果，均由高光治家族成員以超過百分之73點4之權數當選， 則無論重選多少次，被上訴人如未獲得高光治家族支持，均不可能當選。假設本次股東會，高光治家族仍支持被上訴人當選董事或監察人，則合理推論，因雙方繼續合作，即很有可能不致有本件訴訟，亦即董事會召集程序是否有瑕疵，根本無人在意。然而，如多年之後，兩造不再合作，被上訴人仍可主張系爭董事會決議無效，顯非事理之平。假設本次股東會，高光治家族仍支持被上訴人，當選董事或監察人，則合理推論，因雙方繼續合作，即很可能不致有本件訴訟，亦即董事會召集程序是否有瑕疵，根本無人在意。然而，如多年之後，兩造不再合作，被上訴人仍可主張系爭董事會決議無效，顯非事理之平，由此益加可證本件董事會召集程序之瑕疵，實質上不會影響董事會及股東會之決議結果及被上訴人之權益，不宜輕易解為無效。
六、系爭股東會是否係無召集權人所召集？被上訴人先位訴請確認系爭股東會決議不成立或無效，有無理由？按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之，公司法第171條定有明文。 無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議， 此與公司法第191條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異（最高法院70年度台上字第2235號判決意旨參照）。股東會必須由有召集權之人召集，由無召集權人召集之股東會，欠缺股東會決議之成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力（最高法院82年度台再字第3號判決意旨參照）。 又按股份有限公司股東會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之召集，或成立決議之情形。通常而言，必須先有股東會決議之成立，始得進一步探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由（最高法院92年度台上字第1174號、98年度台上字第1724號判決意旨參照）。 查系爭董事會之決議因違反公司法第204條規定而有召集程序之瑕疵，然而系爭董事會決議召集股東會以分配盈餘及改選董、監事案，係經全體董事一致通過，董事李義杰開完會後方反悔，不影響當時董事會決議，且董事高光治、孫家琪均已明確證稱監察人是否列席不受影響，則縱使另一董事李義杰因此而改變，亦不足影響當時董事會決議之結論。且上開召集股東會之決議，亦無違反法令、章程或股東會決議之情事，並不生監察人應行使監察權制止董事之問題。從而，以前述判斷董事會召集程序之瑕疵是否無效，應以瑕疵是否重大且影響決議結果為標準，本件董事會漏未通知監察人列席之瑕疵，應非重大，且不足影響當時董事會決議之結論，應解為有效，有如前述。則系爭股東會顯非無召集權人召集之股東會，從而，被上訴人請求確認系爭股東會決議不成立或無效，即屬無據，應予駁回。
七、被上訴人備位訴請撤銷系爭股東會決議，有無理由？㈠按訴之客觀預備合併，當事人就此數項請求定有順序，預慮
先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判 （最高法院97年度台上字第111號判決意旨參照）。本件被上訴人先位訴請確認系爭股東會所為決議不成立或無效部分既無理由，依前開說明，其備位之訴即撤銷系爭股東會決議部分，本院自應予以審判。
㈡被上訴人備位之訴主張，系爭股東會以董事長高光治而非董
事會名義召集， 有違公司法第171條規定，召集程序即有瑕疵，被上訴人自得於系爭股東會決議之日起30日內，訴請法院撤銷系爭股東會決議， 爰備位依公司法第189條規定提起撤銷系爭股東會決議等語。上訴人則以系爭股東會雖係以董事長名義為召集，然既已經系爭董事會決議召集，董事長僅係代表董事會通知而已，其召集程序自屬合法等語，資為抗辯。
㈢按「公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東
臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因。」最高法院79年台上字第1302號著有判例可稽。本件系爭股東會之召集，業經系爭董事會全體董事一致通過，有如前述，則縱以董事長高光治而非董事會名義召集，不過係公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因。依上開判例意旨，召集程序並不違法。是以被上訴人執此指摘，訴請撤銷系爭股東會決議，為無理由，不應准許。
八、綜上所述， 系爭董事會之決議雖因違反公司法第204條規定而有召集程序之瑕疵，然而系爭董事會決議召集股東會以分配盈餘及改選董、監事案，係經全體董事一致通過，董事李義杰開完會後方反悔，不影響當時董事會決議，且董事高光治、孫家琪均已明確證稱監察人是否列席不受影響，縱使另一董事李義杰因此而改變，亦不足影響當時董事會決議之結論。而上開召集股東會之決議，亦無違反法令、章程、或股東會決議之情事，並不生監察人應行使監察權制止董事之問題。從而，以前述判斷董事會召集程序之瑕疵是否無效，應以瑕疵是否重大且影響決議結果為標準。本件董事會漏未通知監察人列席之瑕疵，應非重大，且不足影響當時董事會決議之結論，應解為有效。則系爭股東會顯非無召集權人召集之股東會，被上訴人先位聲明請求確認系爭股東會決議不成立或無效，即屬無據，應予駁回。又系爭股東會之召集，業經系爭董事會全體董事一致通過，則縱以董事長高光治而非董事會名義召集，不過係公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因。是以被上訴人備位聲明訴請撤銷系爭股東會決議，亦無理由，不應准許。從而，被上訴人先、備之訴均無理由，應予駁回。原審未予詳查系爭董事會召集程序之瑕疵是否重大且影響決議結果，逕認定為無效，而就被上訴人先位聲明判決系爭股東會決議不成立，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、 據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。