臺灣高等法院民事判決 104年度上字第399號上訴人即附帶被上訴人 林吉一訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被上訴人即附帶上訴人 汪小龍訴訟代理人 林秀蓉律師上列當事人間請求抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣新北地方法院103年度訴字第406號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人汪小龍後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認就中和地政事務所收件字號九十九年北中地登字第一０七三二０號抵押權，附帶上訴人汪小龍有其中二分之一權利存在。
附帶被上訴人林吉一應將前項所示之抵押權設定登記，權利範圍二分之一移轉登記予附帶上訴人汪小龍。
上訴人林吉一之上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人林吉一負擔。
原判決主文第一項更正為：「確認就中和地政事務所收件字號九十九年北中地登字第一０七三二０號抵押權所擔保之債權（含本金、違約金），原告有其中二分之一權利存在。」。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。查，被上訴人即附帶上訴人汪小龍（下逕稱姓名）於原審主張其就新北市○○區○○段572、5
73、574、575、713、714、716、827地號土地，應有部分各為240分之12（合稱系爭土地），經新北市中和地政事務所以民國（下同）99年北中地登字第107320號收件，以讓與為登記原因（受讓自訴外人周有水設定、79年中和地政收件字號第038661號抵押權設定契約），於99年4月28日登記，權利人為上訴人即附帶被上訴人林吉一（下逕稱姓名），設定權利範圍240分之12，存續期間自82年10月1日至84年10月1日，擔保債權總金額記載為債權額新臺幣（下同）1千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權（含本金、利息及違約金，下稱系爭擔保債權）有2分之1權利存在，聲明：㈠請求確認汪小龍就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1權利存在。㈡林吉一應將系爭抵押權登記權利範圍2分之1移轉登記予汪小龍。㈢林吉一應給付汪小龍1,136萬3,389元（見原審卷第196、225頁）。原審判決確認汪小龍就系爭擔保債權有2分之1權利存在，並駁回汪小龍其餘之訴。汪小龍就其敗訴部分提起附帶上訴，將上開第㈢項聲明變更為：林吉一應將其自原法院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭抵押權所優先受償之價金，依2分之1比例給付汪小龍（見本院卷㈠第31頁），並將上開第㈡、㈢項聲明更正為：先位請求林吉一應將系爭抵押權權利範圍2分之1移轉登記予汪小龍，如無法移轉則備位請求林吉一應將其自系爭執行事件就系爭抵押權所優先受償之價金，依2分之1比例給付汪小龍（見本院卷㈡第80頁反面）。汪小龍上開聲明之變更，核屬不變更訴訟標的補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、汪小龍主張：訴外人許貽鄭（已歿，其繼承人為許張惠珍及許鴻良）於79年間為擔保其對訴外人周有水之借款債權，於79年10月2日就其所有之系爭土地設定收件字號北中地登字第038661號之第一順位系爭抵押權（嗣經變更登記結果，存續期間為82年10月1日至84年10月1日，清償日期為84年10月1日），並記載擔保債權總金額為1千萬元，違約金依照契約約定（即每逾1日每1萬元加收10元之違約金）。李秋鳳於99年間，向周有水買賣取得其對許貽鄭之借款債權及抵押權（含系爭抵押權及其擔保債權）後，因有資金需求，欲將系爭抵押權及其擔保債權出售予林吉一及其弟陳金吉，約定價金為500萬元，惟林吉一給付價金250萬元後，陳金吉反悔退出，遂由伊向李秋鳳以250萬元購買系爭抵押權及其擔保債權之2分之1權利，兩造合意由林吉一為系爭抵押權及其擔保債權之名義人，並登記為系爭抵押權人，而林吉一於99年4月28日以讓與為登記原因，自周有水取得系爭抵押權（登記字號：99年北中地登記字第107320號），因此就系爭抵押權權利範圍2分之1，成立借名登記契約。嗣許貽鄭之債權人羅昭興（亦為系爭土地第四順位抵押權人）向原法院就系爭土地聲請強制執行，林吉一並已具狀聲請參與分配，因此伊就林吉一於系爭執行程序應買取得之土地或可領回之分配款均有2分之1之權利。經伊多次聯繫及發函告知林吉一應交付2分之1之權利所得，詎林吉一均置之不理，並於系爭執行程序聲明異議，否認兩造間就系爭抵押權及其擔保債權之借名登記法律關係。伊已以起訴狀繕本之送達終止兩造借名登記法律關係之意思表示，先位依終止借名登記後之返還請求權、不當得利請求權、回復原狀請求權（見原審卷第168頁），請求林吉一即應移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，如無法移轉，則備位請求林吉一應於系爭執行程序，可領得因系爭抵押權優先受償之價金時，依2分之1比例給付予伊。原審判決確認汪小龍就系爭擔保債權有2分之1權利存在，並駁回汪小龍其餘之訴。林吉一、汪小龍分別就渠等敗訴部分提起上訴、附帶上訴。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於汪小龍部分廢棄。㈡確認汪小龍就系爭抵押權有2分之1權利存在。
㈢先位請求林吉一應將系爭抵押權權利範圍2分之1移轉登記予汪小龍。備位請求林吉一應於系爭執行程序，可領得因系爭抵押權優先受償之價金時，依2分之1比例給付汪小龍。另答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、林吉一則以：伊及其弟陳金吉原欲各出資250萬元向李秋鳳購買系爭抵押權及其擔保債權，陳金吉雖因故退出，然李秋鳳已同意伊以250萬元受讓系爭抵押權及其擔保債權，且汪小龍迄未舉證證明其已給付250萬元予李秋鳳乙事，則汪小龍主張其就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1權利，及兩造就系爭抵押權權利範圍2分之1成立借名登記契約，均非事實。又系爭抵押權因系爭土地經拍賣而消滅，則汪小龍請求確認伊就系爭抵押權有2分之1權利，並請求伊移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，為無理由。再者，因李秋鳳（即系爭土地第二、六順位抵押權人）向伊就系爭執行程序所製作之分配表提起分配表異議之訴，迄今仍繫屬於最高法院，伊於系爭執行程序優先受償之價金尚非確定，汪小龍預為請求伊給付2分之1優先受償之價金，與民事訴訟法第246條規定不符。縱認汪小龍就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1之權利，惟因汪小龍受伊委託處理系爭抵押權及其擔保債權移轉登記，及於系爭執行程序聲請強制執行及陳報債權金額，處理委任事務有過失及逾越權限之行為，致伊受有1,682萬6,611元之損害，伊自得依民法第184條第1項、第544條規定，為抵銷之抗辯等語，資為置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於林吉一部分廢棄。㈡上開廢棄部分，汪小龍在第一審之訴駁回。另答辯聲明：對造之附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第44頁反面、第50頁正、反面、卷㈠第8至9頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠許貽鄭（已歿，其繼承人為許張惠珍及許鴻良，並於99年12
月8日就系爭土地辦理繼承登記）於79年間為擔保其對訴外人周有水之借款債權，於79年10月2日就其所有之系爭土地設定系爭抵押權，並記載擔保債權總金額為1千萬元，違約金依照契約約定（即每逾1日每1萬元加收10元之違約金）。
林吉一於99年4月28日以讓與為登記原因，自周有水移轉登記為系爭抵押權人。有系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書、變更契約書移轉登記申請書及契約書為證（見原審卷第30至31、36至37、42至43、48至49、54至55、60至61、66至67、72至73、89至95頁、系爭執行林吉一聲請參與分配影卷第17至22頁）。
㈡兩造與李秋鳳於99年5月4日簽立抵押權讓與協議書（下稱系
爭協議書），約定兩造向李秋鳳購買系爭抵押權及其擔保債權，總金額為500萬元，並同意債權登記名義人為林吉一。
林吉一並以交付面額250萬元支票1紙（下稱系爭250萬元支票）予李秋鳳茲為價金，經李秋鳳於99年5月5日提示兌現。
有系爭協議書、上開支票及兌現紀錄為證（見原審卷第9頁正、反面、本院卷㈠第281至283頁）。
㈢許貽鄭之債權人羅昭興（為系爭土地第四順位抵押權人）向
原法院就系爭土地聲請強制執行，林吉一、李秋鳳（第二、六順位抵押權人）、羅昭興及陳謹（第三順位抵押權人）於100年3月18日具狀聲請參與分配。系爭土地於100年6月3日拍賣，由林吉一、李秋鳳、陳謹、羅昭興共同以總價5,133萬元拍定，並於102年5月29日製作分配表（下稱系爭分配表）。有拍賣公告、投標書、拍賣筆錄、分配表為證（見原審卷第203至209、231至233頁），並經本院依職權調取系爭執行卷查閱無訛。
㈣李秋鳳就系爭分配表所載林吉一之分配金額聲明異議，並向
原法院提起分配表異議之訴，經本院104年度重上字第749號民事判決林吉一依系爭抵押權可受分配金額為本金403萬1千元、違約金1,023萬7,636元，合計為1,426萬8,636元（下稱另案分配表異議之訴），李秋鳳及林吉一均提起上訴，現繫屬於最高法院尚未確定。有本院104年度重上字第749號、原法院104年度重訴更一字第3號民事判決、最高法院民事第一庭函為證（見本院卷第175至190、227至228頁）。
四、汪小龍主張：兩造於99年4月間共同以500萬元向李秋鳳購買系爭抵押權及其擔保債權，約定林吉一出名為權利人，並為系爭抵押權登記，而就系爭抵押權權利範圍2分之1成立借名登記契約，伊已終止該借名登記法律關係，爰請求確認伊就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1權利存在，並依回復原狀請求權及不當得利法律關係，先位請求林吉一應移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，備位請求林吉一應於系爭執行程序，可領得因系爭抵押權優先受償之價金時，依2分之1比例給付予伊等語，為林吉一否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠汪小龍主張其就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1之權利存在，有無理由？㈡汪小龍依借名登記法律關係，請求林吉一移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，有無理由？㈢汪小龍請求林吉一應於系爭執行程序，可領得因系爭抵押權優先受償之價金時，依2分之1比例給付，有無理由？㈣林吉一之抵銷抗辯，有無理由？爰析述如下。
五、就汪小龍主張其就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1之權利存在，並依借名登記法律關係，請求林吉一移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，有無理由部分：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查，證人李秋鳳證稱：伊向周有水購買其對許貽鄭第一、二、六順位抵押權及其擔保債權，嗣伊本來要將其中第一順位之系爭抵押權及其擔保債權以總價500萬元賣給林吉一和陳金吉，他們兄弟說好要登記在林吉一名下，嗣林吉一交付系爭250萬元支票後，伊即將系爭抵押權由周有水移轉登記予林吉一，伊於登記完後打電話通知陳金吉給付250萬元，但陳金吉說他不買了，伊與伊先生即汪小龍討論，汪小龍說由他購買另外2分之1，伊與兩造始於99年5月4日簽立系爭協議書，確認兩造共同購買系爭抵押權及其擔保債權，且汪小龍就系爭抵押權2分之1權利借名登記在林吉一名下等語（見本院卷㈠第82頁反面至第84頁反面）。次觀以系爭協議書首段謂：
「立協議書人林吉一、汪小龍2人（以下簡稱甲方），向李秋鳳（以下簡稱乙方）購買債權及其抵押權（甲乙雙方同意債權人登記名義人為林吉一），買賣債權之抵押權標的物詳細如下說明：原民國79年中和地政收件字號：北中地登字第000000號之抵押權設定。……。現抵押權讓與已辦理完竣，中和地政收件字號：北中地登字第107320號，債權人現為林吉一。……。抵押權及債權讓與買賣總金額：新台幣五百萬元整。」等語（見原審卷第9頁），已載明兩造以500萬元向李秋鳳購買系爭抵押權及其擔保債權。林吉一亦不爭執其僅出資250萬元（見不爭執事項㈡），並稱：陳金吉本欲出資250萬元，但對李秋鳳提出之契約內容無法接受，遂未出資該250萬元等語（見本院卷㈡第55頁），可知李秋鳳以500萬元價金出售系爭抵押權及其擔保債權，原係由林吉一與陳金吉各出資250萬元，共同向李秋鳳購買，惟於林吉一99年4月28日登記為系爭抵押權人後，因陳金吉退出，李秋鳳乃於同年5月4日與兩造簽立系爭協議書，約定系爭抵押權及其擔保債權由兩造以總價500萬元購買，林吉一之出資仍為250萬元，則系爭抵押權及其擔保債權其餘2分之1權利、250萬元部分（即本應由陳金吉購入部分）即係由汪小龍向李秋鳳購買取得至明。林吉一辯稱：李秋鳳委由汪小龍將系爭抵押權全部移轉登記予伊，並於伊交付之系爭250萬元支票自行填寫金額為250萬元後提示兌現，且汪小龍迄未提出已給付250萬元之證明文件，可知李秋鳳於陳金吉退出後，已同意伊以250萬元受讓系爭抵押權及其擔保債權全部云云（見本院卷㈡第50頁正、反面、第55頁反面），核與系爭協議書記載不符，為無足取。林吉一雖稱其並未細看系爭協議書內容云云，核與常情不符，亦難信取。至於汪小龍如何給付及是否給付李秋鳳250萬元，乃汪小龍與李秋鳳間之債權債務關係，與林吉一並無關涉，亦與汪小龍已依買賣契約取得系爭抵押權及其擔保債權2分之1權利無涉，林吉一以汪小龍未舉證已給付250萬元，抗辯汪小龍未取得系爭抵押權及其擔保債權2分之1權利，自不足取。系爭抵押權及其擔保債權名義人既登記為林吉一，則汪小龍請求確認其就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1權利存在，即為有理。依系爭抵押權登記設定契約書及移轉契約書，其上記載之債權額為1千萬元，違約金為每逾1日每1萬元加收10元（見不爭執事項㈠），並無利息。又汪小龍係請求確認其就系爭擔保債權有2分之1權利存在（見原審卷第196頁），至於系爭擔保債權實際金額（含本金及違約金）究係為何，要非汪小龍本件請求之內容，兩造互就系爭擔保債權本金所為爭論（見本院卷㈠第222頁、第234頁反面），本院即無予以審究之必要，至於原判決主文第一項所載：「……抵押權所擔保之債權（含本金新臺幣壹仟萬元及每逾壹日每新臺幣壹萬元加收新臺幣拾元之違約金），……」等語（見本院卷㈠第4頁），贅載汪小龍訴之聲明所未載之內容，爰以更正。
㈡次按借名登記之法律關係，在性質上應與委任契約同視，類
推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上字第990號裁判意旨）；又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項已有明示。經查：
⒈查，林吉一於99年4月28日登記為系爭抵押權人後，因陳金
吉退出，兩造始與李秋鳳於同年5月4日簽立系爭協議書，已如前述。而兩造共同出資各2分之1即250萬元向李秋鳳購買系爭抵押權及其擔保債權，且兩造簽立系爭協議書時，林吉一業已登記為系爭抵押權人，倘兩造就其中2分之1部分未成立借名登記契約，自無在系爭協議書敘明：「兩造同意債權人登記名義人為林吉一」之必要，因此探求兩造真意，應認兩造已就汪小龍所購得之系爭抵押權權利範圍2分之1，成立借名登記法律關係，揆諸上開說明，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定，林吉一空言否認兩造就系爭抵押權2分之1權利成立借名登記法律關係，並無可採。汪小龍已於102年10月9日以起訴狀繕本送達終止兩造間借名登記法律關係之意思表示（見原審卷第3頁反面），則汪小龍基於終止借名登記契約後之返還請求權（即民法第767條第1、2項）及不當得利返還請求權（即民法第179條），訴請林吉一應移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，即屬有據。
⒉按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物
之拍賣而消滅，民法第873條之2第1項固定有明文。惟參之該項立法理由：「抵押權所支配者係抵押物之交換價值，此項價值已因抵押物之拍賣而具體化為一定價金，該價金並已由抵押權人依其優先次序分配完畢，是抵押權之內容已實現，該抵押權及其他抵押權自應歸於消滅。上開見解為學說及執行程序之實務上所採用，復配合強制執行法第98條之規定，爰增訂第1項規定，以資明確。」，可知於實行抵押權且經拍定之情形，必待拍賣所得價金由抵押權人依其優先次序分配完畢，即其抵押權之內容已實現者，始歸於消滅。於完成分配前，該抵押權及其得優先受償之權利，仍移存於抵押權人對抵押物得受優先分配之價金，且不因抵押權設定登記業經塗銷，而異其結果（參照最高法院104年度台抗字第1055號裁判意旨）。系爭土地經實行抵押權結果，雖於100年6月3日拍定（見不爭執事項㈢），惟系爭執行法院所製作之系爭分配表尚未確定（見不爭執事項㈣），亦未核發不動產權利移轉證書，且系爭抵押權迄未塗銷（見本院卷㈠第213頁），徵諸前開說明，系爭抵押權尚不因系爭土地經拍定而消滅，林吉一則以系爭抵押權因系爭土地經拍賣而消滅為由，抗辯稱汪小龍不得請求確認系爭抵押權有2分之1權利存在，及移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1云云，為無理由。
㈢綜上，汪小龍請求確認其就系爭抵押權及其擔保債權有2分
之1權利存在，並請求林吉一移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，為有理由，應予准許。汪小龍此部分請求既有理由，其備位請求林吉一應於系爭執行程序，可領得因系爭抵押權優先受償之價金時，依2分之1比例給付汪小龍，即無再予審酌之必要。另按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件（參照最高法院49年台上字第125號判例意旨），林吉一固依民法第184條第1項、第544條規定，請求汪小龍應賠償其所受損害1,682萬6,611元，並為抵銷之抗辯，然此屬於金錢債務，顯與林吉一所負移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1之債務，彼此種類不同，性質互異，依民法第334條之規定，自無主張抵銷之餘地（參照最高法院43年台上字第363號判例、81年度台上字第59號裁判意旨），是林吉一所為抵銷抗辯，亦屬無據，兩造就此所為爭執及舉證，本院不另論述，併此敘明。
六、從而，汪小龍請求確認其就系爭抵押權及其擔保債權有2分之1之權利存在，並依終止借名登記契約後之返還請求權（即民法第767條第1、2項）及不當得利返還請求權（即民法第179條），請求林吉一應移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分（即汪小龍請求確認系爭抵押權有2分之1之權利存在，並請求林吉一應移轉登記系爭抵押權權利範圍2分之1），為汪小龍敗訴之判決，尚有未洽，汪小龍提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。另其他應予准許部分（即汪小龍請求確認就系爭擔保債權有2分之1之權利存在），原判決為林吉一敗訴之諭知，核無不合，林吉一上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另就原判決主文第一項贅載汪小龍訴之聲明未載之內容，更正如本判決主文第6項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件林吉一之上訴為無理由，汪小龍之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。