臺灣高等法院民事判決 104年度上字第323號上 訴 人 臺灣地網事業股份有限公司法定代理人 陳萬枝訴訟代理人 楊延壽律師複 代 理人 吳永鴻律師被 上 訴人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 馬傲秋律師
張少騰律師複 代 理人 吳光禾律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣臺北地方法院103年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按撤銷仲裁判斷之訴，性質上為形成之訴，如就仲裁判斷之
事項有仲裁法第40條第1項所列9款之原因之一者，即得提起撤銷仲裁判斷之訴。故各個提起撤銷仲裁判斷之訴之原因，在法律上為分別獨立之形成權，乃不同之訴訟標的，如原告對於同一仲裁判斷，主張有數項原因事實分別該當於該條所列數款法定撤銷仲裁判斷之事由，或有數項均可獨立據為撤銷仲裁判斷之原因事實該當於同一款事由，或一原因事實同時該當於數款撤銷仲裁判斷之事由，而提起撤銷仲裁判斷之訴，乃數個形成權之競合，而為數個訴訟標的之客觀的訴之合併，並非僅為數種獨立之攻擊方法（最高法院92年度台抗字第406號及100年度台抗字第657號裁判參照），亦即仲裁法第40條第1項所規定得提起撤銷仲裁判斷訴訟之各款事由，每一事由均為獨立之訴訟標的，「抗告人於原主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第38條第2款之事由外，另主張有違反同條第1款之事由，核屬訴之追加」（最高法院96年度台抗字第612號及100年度台抗字第657號裁判參照）。查上訴人在原審主張中華民國仲裁協會於民國103年5月19日、103年6月27日作成之101年度仲聲仁字第072號仲裁判斷書、仲裁判斷更正書（系爭仲裁判斷），有仲裁協議不存在、逾越仲裁協議範圍及逾越仲裁協議聲明之瑕疵，依仲裁法第40條第1項第2款及仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷，嗣上訴人上訴後，另主張系爭仲裁判斷未採納兩造所簽立之「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫投資契約書」（下稱系爭投資契約）第19.4條約定，應附理由而未附理由以及未予上訴人充分陳述意見之機會故仲裁程序違反法律，乃「補充增加」依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款及第40條第1項第4款之規定為請求（見本院卷第56、62至64頁）。惟揆諸前揭規定，仲裁法第40條第1項所列9款之事由，每一事由均為獨立之訴訟標的，且於有數項可獨立據為撤銷仲裁判斷之原因事實，雖該當同一款事由，乃屬數個形成權之競合，而為數個訴訟標的之客觀的訴之合併。是上訴人於本院增加依仲裁法第40條第1項第4款之規定為請求，核屬訴之追加，堪予認定；又上訴人於本院另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2款之應附理由而未附之瑕疵，然此為可獨立據為撤銷仲裁判斷之原因事實，與上訴人於原審主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款之逾越仲裁協議範圍及逾越仲裁協議聲明，分屬不同獨立之訴訟標的，雖同樣引用仲裁法第40條第1項第1款為請求，上訴人前述於本院另主張部分仍屬訴之追加，並非僅為數種獨立之攻擊方法，亦非僅在補充法律上陳述，合先敘明。另經核上訴人前開追加請求之基礎事實均係基於系爭仲裁判斷於程序上有無瑕疵所衍生之爭執，與原訴之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許上訴人之訴之追加，併此敘明。
㈡上訴人雖引最高法院93年度台上字第673號及87年度台抗字
第504號裁判，主張其於本院另主張系爭仲裁判應附理由而未附理由，而有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款之撤銷仲裁判斷事由，為補充法律上之陳述，非屬訴訟標的之追加云云，惟最高法院93年度台上字第673號裁判係認：「法院以訴為非變更或追加之裁判，不論其說明之理由如何，依民事訴訟法第258條第1項規定，均不得聲明不服，此項規定依同法第463條規定於第二審程序亦有準用，則原審認為仲裁法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由係：『有第38條各款情形之一者』，無論是主張第38條中任何1款，均未逾越仲裁法第40條第1項第1款之範圍，僅屬於不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，被上訴人於第一審已於法定期間內就此訴訟標的起訴，於原審補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更，且未逾30日不變期間，上訴人要無對之聲明不服之餘地。」，最高法院87年度台抗字第504號裁判亦同斯旨。亦即，最高法院93年度台上字第673號及87年度台抗字第504號裁判僅旨在闡述二審法院以訴為非變更或追加之裁判，不論其說明之理由如何，依民事訴訟法第258條第1項規定，當事人均不得聲明不服，此項裁判即不受第三審法院之審判，是最高法院前揭二裁判並未表示認同第二審法院關於仲裁法第38條中任何1款，均未逾越仲裁法第40條第1項第1款之範圍，僅補充或更正法律上之陳述，不屬於變更訴訟標的之法律見解。因此，上訴人引最高法院前揭二裁判主張其於本院另依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款規定請求撤銷系爭仲裁判斷部分，非屬訴之追加等語，顯係有誤解而不足採。
㈢按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，
30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。是於提起撤銷仲裁判斷之訴後，始為追加仲裁法第40條第1項所列各款之原因事實，其所追加者既可據以獨立提起撤銷仲裁判斷之訴，即應受首揭30日不變期間規定之限制（最高法院100年度台抗字第657號裁判參照）。查上訴人分別於103年6月4日收受系爭仲裁判斷書、於103年7月2日收受系爭仲裁更正書，有上訴人於該仲裁事件代理人之事務所收文章附卷可憑（見原審卷一第158至159頁），嗣上訴人於本院104年5月13日第一次準備程序時，主張系爭仲裁判斷未採納系爭投資契約第19.4條約定，應附理由而未附理由以及未予上訴人充分陳述意見之機會故仲裁程序違反法律，而追加仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款及第40條第1項第4款之規定為訴訟標的（見本院卷第56、62至64頁），是上訴人於本院所為前開訴之追加，已逾首揭30日不變期間規定，其前開追加之訴即非合法，不應准許，而應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為徵求民間機構參與「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫」（下稱系爭計畫），依「促進民間參與公共建設法」相關法規及系爭計畫申請須知之規定，經甄審評定並於99年3月1日以府水衛字第0000000000號函通知達闊企業聯盟已獲選為系爭計畫工程最優申請人，被上訴人與達闊企業聯盟議約完成後，達闊企業聯盟成立上訴人公司，以辦理系爭計畫工程之興建、營運及移轉等事宜。兩造乃於99年8月10日簽立促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫投資契約書即系爭投資契約。依系爭投資契約第19.1條及第19.2.1條規定，雙方就系爭投資契約發生爭議時，應先協商解決，協商不成，得提送協調委員會決議，仍無法解決時方得提付仲裁，故前揭協商及協調程序，為提起仲裁之必要前置程序。又依系爭投資契約第六章用地交付之約定，被上訴人應排除污水處理廠及管理中心基地占用物並交付該用地予上訴人，及系爭投資契約第
7.2.3.4條約定，上訴人須於簽約後2年內完成第一期污水處理廠興建規模達39,200CMD，否則即構成重大違約事由。因基地上有訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）既設供電設施即高壓電塔、電桿等，依被上訴人核定之興建執行計劃書，臺電公司既設供電設施若未遷移，影響污水處理設備及管理中心後續之興建，惟被上訴人未依約定移除基地上既設供電設施並辦理用地交付，致上訴人無法於許可年限2年內完成污水處理廠之約定興建規模，乃不可歸責於上訴人，此2年期間應扣除前述用地無法使用之期間，即不構成逾期，兩造因此而生爭議，乃針對「系爭投資契約中對於許可年限之起始點重新起算許可年限」而為仲裁前置程序之協商，並於101年10月19日召開協調委員會第一次會議，被上訴人於101年11月8日來函表示無庸再召開協調委員會第二次會議繼續協調，調解不成。上訴人於101年11月21日就「被上訴人應移除污水處理廠用地之既設供電設施並辦理用地交付」之爭議（下稱系爭爭議）提付仲裁，中華民國仲裁協會分別於103年5月19日、103年6月24日作成101年度仲聲仁字第072號仲裁判斷書、仲裁判斷更正書（即系爭仲裁判斷），卻以被上訴人已終止系爭投資契約為由，駁回上訴人於仲裁之請求。惟觀諸兩造並未就系爭爭議協調或召開協調委員會，亦未就「系爭投資契約終止與否」之爭議而為協商或召開協調委員會，即無調解不成立，未經仲裁之前置程序，不符合提付仲裁之約定，故兩造間就系爭爭議及終止與否之爭議無仲裁協議存在，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款之撤銷事由。縱令兩造間有就系爭爭議提付仲裁之仲裁協議存在，但系爭仲裁協議標的為系爭爭議，系爭仲裁判斷卻為「被上訴人以上訴人未於期限內依約完成第一期污水處理廠興建為由，於101年9月14日所為終止系爭投資契約之意思表示是否合法」及「被上訴人以上訴人未依約完成簽訂融資契約為由，於101年9月14日所為終止系爭投資契約之意思表示是否合法」之判斷，顯逾越仲裁協議範圍及逾越仲裁聲明，仍構成仲裁法第40條第1項第1款及仲裁法第38條第1款之撤銷事由。又依系爭投資契約第19.4條規定，除非系爭投資契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，兩造均應繼續履行本契約，而所謂全部確定終止，係指以系爭投資契約是否終止為標的之訴訟或仲裁已全部確定，而兩造間既未有以系爭投資契約是否終止為標的之訴訟或仲裁，系爭仲裁判斷卻逕認系爭投資契約業已終止，而駁回上訴人對被上訴人移除污水處理廠用地之既設供電設施並辦理用地交付之請求，完全無視系爭投資契約第19.4條約定，且於仲裁判斷書中全然未說明此部分之理由，是該仲裁判斷未附理由而具仲裁法第40條第1項第1款之撤銷事由，且系爭投資契約第19.4條之規定，於上訴人利害關係重大，屬本案之重要爭點，系爭仲裁判斷未予採納，卻全未予上訴人陳述意見之機會，系爭仲裁判斷自違仲裁法第23條第1項之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反法律規定之撤銷仲裁判斷事由等情，爰依仲裁法第40條第1項第2款、第40條第1項第1款及第38條第1款、第2款、第40條第1項第4款之規定，聲明請求撤銷系爭仲裁判斷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加依仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款、第40條第1項第4款之規定為請求權基礎）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人於提付仲裁前，兩造業就「排除占用並辦理用地交付」（即系爭爭議）進行協商，協商不成立後，召開協調委員會，亦無法協調成立，故已履行系爭投資契約第19條約定之前置程序，並無仲裁協議不存在之情事。何況系爭爭議有無經協調，亦不影響系爭仲裁判斷之有效性，蓋仲裁前置程序之目的僅要求兩造進行協調，只要兩造任一方認召開協調會議已無實益，即得逕付仲裁。是以，雙方既已就系爭投資契約可能發生或已經發生之一切爭議，約定得提付仲裁，即無所謂仲裁協議不存在之情事。本件皆由上訴人主動提付協調、聲請仲裁，僅因系爭仲裁判斷書主文駁回其請求，上訴人詎全盤否認仲裁之效力。上訴人之聲請仲裁聲明一即為「排除占用土地之供電設施及辦理用地交付」，基於禁反言及誠信原則，上訴人不得再主張系爭爭議未經協調先行程序而無仲裁協議之適用。況依仲裁法第29條第1項之規定，上訴人於仲裁程序並未就系爭爭議未踐行仲裁前置程序及無仲裁協議存在，提出異議，自不得再據為仲裁判斷得撤銷之理由。又系爭仲裁判斷主文為「一、聲請人（即上訴人）之請求駁回……」，並無上訴人所指摘之「系爭仲裁判斷有逾越仲裁聲明及仲裁協議之越權判斷」情事，上訴人指稱之「投資契約是否終止」，係屬系爭仲裁判斷之判斷理由，而非仲裁判斷主文，系爭契約是否經合法終止，係屬仲裁判斷之前提法律關係，仲裁庭於判斷上訴人請求事項時，自得就兩造於仲裁程序之攻防論述加以判斷，否則即可能屬仲裁法第38條第2款仲裁判斷未附理由之情形。且系爭仲裁判斷辯論關於系爭投資契約終止是否合法時，上訴人並未主張系爭投資契約第19.4條之約定，是以，系爭仲裁判斷對於系爭投資契約第19.4條約定是否影響該契約之終止，自無從進行認定並要求雙方辯論，況系爭投資契約第19.4條乃約定雙方於契約爭議期間，仍應繼續履行本契約，實與仲裁庭認定投資契約是否有效終止無關，該約定亦無禁止仲裁庭針對投資契約是否終止進行判斷之意涵。另上訴人於上訴後再依仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款、第40條第1項第4款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，乃屬訴之追加，已逾30日之不變期間，不得再提起等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為徵求民間機構參與「促進民間參與桃園縣○○○
區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫」，依「促進民間參與公共建設法」相關法規及系爭計畫申請須知之規定，經甄審評定並於99年3月1日以府水衛字第0000000000號函通知達闊企業聯盟已獲選為系爭計畫工程最優申請人，被上訴人與達闊企業聯盟議約完成後，達闊企業聯盟成立上訴人公司，以辦理系爭計畫工程之興建、營運及移轉等事宜，嗣於99年8月10日兩造簽立「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫投資契約書」即系爭投資契約（見原審卷一第8至45頁）。
㈡兩造於101年10月19日召開「污水處理廠用地交付爭議協調
委員會第一次會議」，會議結論記載：「…（三）若任一方認為召開第二次協調委員會議已無實益，亦可主動提出毋須召開第二次協調委員會…」，嗣後，被上訴人於101年11月8日以府水衛字第0000000000號函向上訴人表示無庸繼續協調，故兩造調解不成立（見原審卷一第151、164至167頁，本院卷第149、150頁）。
㈢上訴人於101年11月21日依系爭投資契約第19.1條約定，將
系爭爭議提付仲裁，中華民國仲裁協會並分別於103年5月19日、103年6月24日作成101年度仲聲仁字第072號仲裁判斷書、仲裁判斷更正書（即系爭仲裁判斷），駁回上訴人於仲裁之請求（見原審卷一第46至157、160至162頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項第2款之撤銷仲裁判
斷事由？⒈按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效
或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。復按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能（最高法院93年度台上字第992號民事判決意旨參照）。
⒉查系爭投資契約第19.1條約定：「雙方就本契約相關事項發
生爭議時，應本於誠信原則，先以協商方式解決之。如無法以協商方式解決，得提送協調委員會決議之。」；第19.1.2條約定：「協調委員會…得提出協調方案召集雙方代表溝通後作成決議，任一方如有不同意協調方案者，應於收到委員會決議文後30日內向協調委員會以書面提出異議，則協調不成立」；第19.2.1條約定：「本契約所生爭議，如無法透過本契約第19.1條之規定解決時：1.任一方得於協調不成力後14日內提付仲裁，他方不得拒絕，雙方並合意以中華民國仲裁協會為仲裁機構。2.進行訴訟。」（見原審卷一第43頁），是系爭投資契約關於兩造爭議之解決，約定有協商、提送協調委員會決議之前置程序，而協調不成立時得提付仲裁或訴訟。
⒊上訴人主張前揭第19條約定之協商、協調程序，為提起仲裁
前之必要前置程序，未經協商、協調程序，不得移付仲裁，兩造僅就「用地交付完成時點」及「對系爭投資契約起始點起算之影響」召開協調會議，兩造於101年10月19日所進行協調委員會第一次會議時，被上訴人業已確認表示「確認『污水處理廠用地交付爭議』經協商而無法解決之爭點如下：『臺灣地網公司表示對用地交付完成時點與縣府認知不同，並認為用地交付事宜對投資契約起始點起算有所影響』…」，是上開協調會議並未就「被上訴人是否負有移除污水處理廠用地之既設供電設施並辦理用地交付之義務」之系爭爭議為協調，亦未就「系爭投資契約終止與否之爭議」而為協調，兩造既未就系爭爭議及終止與否之爭議為協商，亦未就此召開協調委員會，無協調不成立之情，即無仲裁協議之存在，故未符合系爭投資契約第19.1條及第19.2.1條第1款提付仲裁之約定，自不得就系爭爭議及終止與否之事項逕行仲裁程序等語。惟查，被上訴人以101年7月30日府水衛字第0000000000號函文予上訴人，稱：上訴人再次提出完備污水處理廠用地交付程序，然其業已完備污水處理廠用地交付程序，關於基地內臺電公司既設電塔及電桿不影響污水處理廠各項設施規劃，故暫不遷移等語（參原審卷一第151、152頁，本院卷第145、146頁），上訴人則於101年8月9日以臺地中字第000000000號函覆被上訴人，該函主旨記載：「有關『促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫』（下稱本計畫）用地交付爭議，成立協調委員會乙案，復如說明」；及該函理由為：「說明：…二、因貴我雙方無法就本計畫用地交付爭議，達成協商共識。準此，為使本計畫能順利執行，本公司同意依投資契約第19.1條約定，提送協調委員會解決之。三、若旨揭爭議處理…協調不成立，本公司將依投資契約書第19.2條：訴訟或仲裁之相關規定辦理」（參原審卷一第48頁背面，本院卷第146頁），嗣於101年10月19日召開前述計畫污水處理廠用地交付爭議協調委員會第一次會議，會議中上訴人陳述意見：「1.有關用地之交付貴我雙方訂立之契約書第六章規定詳細，而其實際完成日期及處理過程，本公司所提之會議資料已陳述…」；被上訴人陳述意見：「1.縣府（指被上訴人）與民間機構（指上訴人）…確認『污水處理廠用地交付爭議』經協商而無法解決之爭點如下：『臺灣地網公司表示對用地交付完成時點與縣府認知不同，並認為用地交付事宜對投資契約起始點起算有所影響』2.污水處理廠用地業於99.09.24以現況一次交付予民間機構執行興建營運之用…」；協調委員謝佳伯提問：「…2.民間機構究竟係請求展延工期，抑或請求重新起算興建期？營運期？…原係陳述用地交付爭議，後又表示影響IRP計算…5.用地交付爭議係自投資契約終止前即進入協調程序，惟考量縣府終止投資契約之態度明確，請雙方就續行用地交付爭議之協調過程與否表達意見…」；會議結論：「（一）若縣府不同意將終止契約納入本件用地交付協調委員會協商或協調之前提下，臺灣地網公司仍願意就本件用地交付召開第二次協調委員會議，則請臺灣地網公司於下次開會前將資料準備完整並訴求清楚…」等語，有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第164至167頁），嗣被上訴人於101年11月8日以府水衛字第0000000000號函向上訴人表示：「貴公司所提協商訴求，要求本府認同旨揭計畫用地交付程序尚未完成部分，本府於101年10月19日第一次協調委員會已明確說明，本府礙難同意本訴求』等語（見原審卷一第152頁，本院卷第149、150頁），是被上訴人以前述101年7月30日函針對上訴人要求完備污水處理廠用地交付程序乙案，表明用地交付程序已完備，暫不遷移基地上台電公司既設供電設施，上訴人則以前開101年8月9日函已表明兩造就用地交付爭議無法達成協商共識，且其同意將系爭爭議依投資契約第19.1條約定，提送協調委員會解決，並於協調不成立時提付仲裁等語，則綜觀上開二函文，上訴人所稱提送協調委員會解決之用地交付爭議，即為要求被上訴人完備用地交付程序，亦即為移除基地上台電公司既設供電設施並辦理用地交付之系爭爭議。且於協調委員會第一次會議時，上訴人表示用地爭議於系爭投資契約第六章約定詳細，而系爭投資契約第6.2.5條即是關於被上訴人負責排除污水處理場基地之不法占用之約定（見原審卷一第20頁背面）；及被上訴人雖於前述協調會議時提到兩造經協商而無法解決之爭點為「用地交付完成時點」及「對投資契約起始點起算之影響」，但亦提及污水處理廠用地以現況交付之情形；以及協調委員謝佳伯亦表示上訴人原係陳述用地交付爭議，後又表示期間之起算時點，及因被上訴人堅持已終止契約而請兩造就續行用地交付爭議之協調過程與否表達意見，準此，被上訴人是否須「排除占用並辦理用地交付」，以系爭投資契約尚未終止為前提，若雙方只有「用地交付完成時點」及「對投資契約起始點起算之影響」進行協調，此僅涉及上訴人於終止契約前之逾期是否具可歸責事由，與系爭投資契約是否已合法終止無關，協調委員謝佳伯不必請兩造就續行用地交付爭議之協調過程與否表達意見；再者，兩造於該會議中亦達成上訴人仍願意就本件用地交付召開第二次協調委員會議之結論，嗣被上訴人向上訴人通知已於第一次協調委員會明確表示不同意上訴人所提要求被上訴人認同用地交付程序尚未完成部分之協商訴求，毋庸再行協調程序，故綜上以觀，足認兩造前協商範圍及協調委員會第一次會議範圍包括系爭爭議在內。甚者，上訴人於101年11月9日協調不成立後，即於101年11月21日，依系爭投資契約第19.2.1將系爭爭議提付仲裁，於仲裁程序中，上訴人亦表明系爭爭議業經協商及協調委員會協調不成立，且「本件爭議係相對人（即被上訴人）未依約交付系爭工程計畫用地，又因相對人遲未交付用地，必然導致聲請人（即上訴人）興建營運之開始時點延後，二者爭議彼此間環環相扣。」（參原審卷一第49、51頁）。是據上所述，足認系爭爭議業經系爭投資契約第19條約定之前置協商、協調程序而得移付仲裁。
⒋系爭仲裁判斷書亦就協調範圍認定：「綜觀協調會議前後兩
造往來之函文，聲請人先於101年7月13日以台地中字第000000000號函文予相對人（即被上訴人），函文中業已表明：
『…貴府應依約定，於本基地交付前，先行負責排除臺電公司不法占用之情事，再以現況交付本公司使用』，相對人則於101年7月30日覆函：『…業已完備污水處理廠用地交付程序…旨揭計畫污水處理廠基地應無貴公司所提投資契約第6.
2.5條『不法占用』情事』，顯見兩造就相對人應否排除台電公司既設電杆，系爭用地是否交付等情已有爭議，嗣後聲請人（即上訴人）旋於101年8月9日，就此履約爭議，依系爭契約第19.1條提付調解委員會解決，足見兩造在調解委員會之爭議，自應包括本件移除既設供電設施交付用地之爭議。此再觀相對人前揭第一次協調會議後101年11月8日發函予聲請人及副知各調解委員之函文中載明：『貴公司所提協商訴求，要求本府認同旨揭計畫用地交付程序尚未完成部分，本府於101年10月19日第一次協調委員會已明確說明，本府礙難同意本訴求』等語，尤徵該次調解委員會討論之爭點包含本件用地交付等事項再內。」（參原審一第151頁背面、第152頁）。是系爭仲裁判斷書亦認系爭爭議業經約定之仲裁前置程序。
⒌按當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而
仍進行仲裁程序者，不得異議，仲裁法第29條第1項定有明文。查縱使系爭爭議未踐行仲裁前置程序，兩造就此無仲裁協議存在（僅係假設），然此為上訴人所知悉或可得知悉，卻於本件仲裁程序並未為主張，自不得再執此為撤銷仲裁判斷之理由。且就系爭爭議提送協調、提付仲裁皆由上訴人自行為之，及於協商、協調過程及仲裁程序中，上訴人皆未就系爭爭議是否經仲裁前置程序為任何之抗辯，嗣後卻以此為由提起撤銷仲裁判斷之訴，其主張亦有違反誠信原則及禁反言原則。
⒍又上訴人主張縱使系爭爭議有經仲裁前置程序，然系爭仲裁
判斷卻就「系爭投資契約是否終止」為認定，該「系爭投資契約是否終止」之爭議未依約履踐協調之前置程序，而無仲裁協議存在等語。查系爭仲裁判斷載明：「本件聲請人（即上訴人）係依據系爭計畫投資契約請求相對人移除臺電公司既有供電設施並交付用地，然相對人（即被上訴人）則抗辯系爭計畫投資契約業經伊合法終止，相對人已無交付本計畫用地之義務，因此，聲請人得否依系爭計畫投資契約請求相對人移除既設供電設施？自應先審究相對人前揭終止契約之意思表示是否合法？倘相對人之終止合法，則系爭計畫投資契約既已終止，聲請人自無再依合約關係請求相對人履行合約交付用地；如相對人終止系爭計畫投資契約不合法，始須進一步審究聲請人得否依系爭計畫投資契約之約定，請求相對人移除既設供電設施並交付用地。」（見原審卷一第153頁），且於本件仲裁程序第一次詢問會，上訴人即表示希望將終止契約之爭議併入仲裁，仲裁人亦表示本件仲裁一定會審酌系爭投資契約是否已終止，以及兩造於本件仲裁程序之主要攻擊防禦，即在於系爭投資契約是否業經相對人於101年9月14日合法終止（見原審卷一第52頁背面至54、56、58至59、60至83、88至143頁），因此，上訴人所指稱之「投資契約是否終止」之爭議，係屬仲裁判斷書之判斷理由，而非仲裁判斷之標的，自無須經約定之仲裁前置程序之問題，亦無仲裁協議不存在之問題，亦即系爭仲裁判斷為釐清上訴人得否依系爭投資契約請求相對人移除既設供電設施，須依據兩造於仲裁程序之攻防論述加以判斷，即就系爭投資契約是否業經被上訴人合法終止之兩造主要攻防為判斷，是系爭投資契約是否經合法終止，係屬仲裁判斷之前提法律關係，仲裁庭於判斷上訴人請求事項時，自須先得就兩造於仲裁程序之攻防加以判斷，自無所謂未經仲裁前置程序而無仲裁協議之問題。
⒎綜上，系爭爭議業經協商、協調委員會協調均不成立之程序
，上訴人就系爭爭議提付仲裁，並無未經仲裁前置程序、仲裁協議不存在之情事，且系爭仲裁判斷僅於理由中就「系爭投資契約是否終止」為認定，並無以「系爭投資契約是否終止」為仲裁判斷之標的，自無須經約定之仲裁前置程序之問題，亦無仲裁協議不存在之問題。是上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，即非有理由。
㈡系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第38條第1款，有同法第40條
第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之
範圍者，法院應駁回其執行裁定之聲請；又有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第38條第1款前段、第40條第1項第1款分別定有明文。復按「所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。經查兩造所定系爭工程仲裁條款補充規定第一條約定：系爭合約有效期間兩造對於合約之履行如有爭議，經書面通知洽議而未能協議時，除另有書面特別約定外，得依中華民國商務仲裁條例（已修正為仲裁法）之規定辦理。此之所謂合約有效期間，係指兩造在系爭合約有效期間內，有關履行合約已經發生或可能發生之一切爭議而言。是以凡就系爭合約有效期間內所發生之履約爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍。」（最高法院92年度台上字第405號判決參照）。
⒉上訴人主張縱使系爭爭議有經仲裁前置程序，然仲裁協議標
的應為「被上訴人應否移除汙水處理廠用地之既設供電設施並辦理用地交付」，仲裁判斷卻為系爭投資契約是否終止，系爭仲裁判斷除與仲裁協議標的之爭議無關外，更有逾越仲裁協議及仲裁聲明範圍，故有仲裁法第38條第1款及第40條第1項第1款之撤銷事由等語。惟查，系爭仲裁判斷主文為「
一、聲請人（即上訴人）之請求駁回……」（見原審卷一第46頁背面），而仲裁之請求聲明略為「相對人應移除供電設施，並辦理用地交付聲請人使用」（見見原審卷一第47頁），是以，仲裁判斷主文僅對上訴人之請求事項為駁回之判斷甚明，並無上訴人所指摘之「系爭仲裁判斷有逾越仲裁聲明及仲裁協議之越權判斷」情事。又上訴人所指稱之「投資契約是否終止」，係屬仲裁判斷書之判斷理由，而非仲裁判斷
主文，而系爭投資契約是否經合法終止，係屬仲裁判斷之前提法律關係，仲裁庭於判斷上訴人請求事項時，自得就兩造於仲裁程序之攻防論述加以判斷，詳如前述。上訴人雖主張於仲裁程序，兩造之爭點在於到底基地上電塔、電桿之存在是否會影響上訴人污水處理廠及管理中心工程之進行，亦或被上訴人僅負現狀交付之義務，仲裁程序本無庸觸及系爭投資契約終止與否即得加以判斷被上訴人應否交付系爭用地等語，然兩造於本件仲裁程序之主要攻擊防禦，即在於系爭投資契約是否業經相對人合法終止，詳如前述，且仲裁人如何就兩造之攻防為判斷，係屬仲裁人職權之行使，上訴人前揭主張仲裁人無庸觸及系爭投資契約終止與否即得就系爭爭議加以判斷云云，尚非可取。因此，系爭仲裁判斷於理由中就「系爭投資契約是否終止」為認定，並不屬於仲裁法第38條第1款前段「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
⒊另兩造就系爭爭議確有仲裁協議存在，亦詳如前述，是系爭
仲裁判斷並無上訴人指摘之違反仲裁法第38條第1款仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之情形。因此，上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第1款，有同法第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由，而請求撤銷系爭仲裁判斷，亦非有據。
㈢系爭仲裁判斷是否有仲裁法第38條第2款之未附理由，依同
法第40條第1項第1款有撤銷之原因？是否有仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由？查上訴人於本院104年5月13日第一次準備程序時，主張系爭仲裁判斷未採納系爭投資契約第19.4條約定，應附理由而未附理由以及未予上訴人充分陳述意見之機會故仲裁程序違反法律，而追加仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款及第40條第1項第4款之規定為訴訟標的，已逾首揭30日不變期間規定，其前開追加之訴不合法，而不應准許，詳如前述。退一步言之，按仲裁判斷書有仲裁法第38條第2款之應附理由而未附者，依同法第40條第1項第1款規定，構成撤銷判斷之事由。次按仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書完全不附理由者而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院94年度台上字第266號裁判參照）。查系爭投資契約第19.4條約定：「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。」（見原審卷一第43頁背面）。本件上訴人主張兩造於本件仲裁程序時，均明確表示「系爭投資契約終止與否」，並非上訴人聲請仲裁之範圍，縱使系爭仲裁判斷將之納入仲裁理由中認定，系爭投資契約終止與否一事既未經另提起訴訟或提付仲裁以之為標的而確認，即非屬「全部確定終止」，依系爭投資契約第19.4條，兩造自應繼續履行系爭投資契約，其於仲裁程序亦為如此主張，然系爭仲裁判斷何以完全無視系爭投資契約第19.4條之拘束，而得逕認系爭契約業已終止進而駁回上訴人之仲裁聲請，全未說明與論駁，顯有仲裁判斷書應附理由而未附之情云云，並提出最高行政法院103年度判字第277號判決及本件仲裁第二次詢問會記錄為憑（見本院卷第69頁背面、第115頁背面）。惟查，系爭仲裁判斷已於理由中說明其認定系爭投資契約業已合法終止之理由，進而認為就「上訴人得否依系爭投資契約請求被上訴人排除臺電公司既設供電設施交付用地」之爭點毋庸論述（見系爭仲裁判斷書第214至222頁，原審卷一第153至157頁），足見系爭仲裁判斷確實有附理由，縱使未提及系爭投資契約第19.4條約定之適用，亦僅係屬理由不完備，不得謂其未附理由，揆諸前揭最高法院判決意旨，不屬於仲裁法第38條第2款之應附理由而未附之情形。因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2款之未附理由，依同法第40條第1項第1款有撤銷之原因云云，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依仲裁法第40條第1項第2款、第40條第1項第1款及第38條第1款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款、第40條第1項第4款之規定為同一聲明請求部分，為不合法，退一步言之，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。