臺灣高等法院民事判決 104年度上字第406號上 訴 人 張語喬訴訟代理人 徐志明律師
方瓊英律師被上訴人 張福泰訴訟代理人 胡坤佑律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於民國一０四年一月二十三日臺灣臺北地方法院一０三年度訴字第四五三０號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣柒拾壹萬陸仟玖佰叁拾玖元後，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍一萬分之八九之土地，及其上建號同段第四七六一號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號十二樓之八之房屋，於民國九十九年十二月三日共同設定登記、以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾伍萬元之普通抵押權塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。
二、本件上訴人在原審聲明請求：「被上訴人應於上訴人給付新臺幣（下同）二百二十七萬元同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍一萬分之八九之土地，及其上建號同段第四七六一號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號十二樓之八之房屋（下稱本件房地）經臺北市中山地政事務所以九九年中山字第三八一一七０號收件、於民國九十九年十二月三日設定登記、以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額二百五十五萬元之普通抵押權（下稱本件抵押權）塗銷」，上訴時原聲明請求：「被上訴人應於上訴人給付四十一萬一千零八十元同時將本件抵押權塗銷」，於一０四年九月十五日更改原上訴聲明並追加備位請求為：「先位聲明：被上訴人應於上訴人給付四十四萬八千零八十七元同時將本件抵押權塗銷；備位聲明：被上訴人應於上訴人給付法院酌定之違約金同時，將本件抵押權塗銷」，嗣於一０四年十月六日陳明如本院認其關於本件抵押權違反從屬性而無效之主張為不可採，則請求本院酌定違約金，經本院闡明酌定違約金為法院之職權、非屬聲明事項，請本院酌定違約金後為附條件給付之判決，並更改聲明為：「被上訴人應將本件抵押權塗銷」，經核其請求之基礎事實均同一，僅係擴張、減縮應受判決事項（關於上訴人所應支付金額）之聲明，依首揭規定，尚無不合，應予准許，本院爰就更改後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：本件房地原為訴外人陸柏熹所有，上訴人於九十六年七月間向陸柏熹買受，因上訴人信用不佳，遂借用訴外人趙善添之名義登記以向合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱合庫商銀）抵押貸款，另由趙善添以代上訴人清償對合庫商銀二百萬元借款債務方式無息貸與上訴人二百萬元；九十九年十一月間，被上訴人以前開方式存在風險為由，建議上訴人將本件房地信託登記在被上訴人名下，並表明願以代上訴人清償對趙善添二百萬元借款債務方式無息貸與上訴人二百萬元，上訴人遂指示趙善添將本件房地移轉登記予上訴人，再於同年十二月三日將本件房地以信託為原因移轉登記予被上訴人，另設定本件抵押權以擔保對被上訴人之二百萬元借款債務，嗣一０二年十一月四日上訴人始因塗銷信託取得本件房地所有權。惟兩造間貸款數額僅二百萬零三百八十七元，本件抵押權所擔保之債務卻登記為二百五十五萬元，兩造間並無二百五十五萬元之債權債務關係存在，本件抵押權違反抵押權之從屬性、難謂合法成立，爰依民法第七百六十七條第一項規定請求被上訴人塗銷。縱認本件抵押權並非違法無效，上訴人對被上訴人之金錢借貸債務於一００年二月十八日屆清償期後，被上訴人從未請求上訴人清償債務，甚至避不見面、委託仲介出賣本件房地，應認被上訴人業已同意上訴人延展還款期限，上訴人不負違約之責；又兩造間借貸契約所定違約金為「每萬元日息十元」、折合年息達百分之三六‧五，與金融行庫抵押擔保貸款利率約百分之二至百分之五相較，顯然過高，上訴人業於一０四年八月十一日清償借款本金二百萬零三百八十七元，爰依民法第二百五十二條規定請求鈞院酌減違約金至相當數額，並為命上訴人給付相當數額之違約金後，被上訴人應將本件抵押權塗銷之判決（上訴人於原審起訴請求被上訴人於上訴人給付二百二十七萬元同時塗銷本件抵押權，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴，並擴張應受判決事項之聲明為：被上訴人應將本件抵押權塗銷，另陳明請求法院為命上訴人給付相當數額之違約金後、被上訴人應將本件抵押權塗銷之附條件判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將本件抵押權塗銷。
二、被上訴人方面：上訴人確由被上訴人代為清償債務而向被上訴人借款二百萬零三百八十七元，並以本件房地設定抵押以為擔保，至本件抵押權所擔保債權總金額為二百五十五萬元，原係因上訴人表示欲貸款至二百五十五萬元，後上訴人固未再借款，兩造間借貸契約既有違約金之約定，該等差額用以擔保違約金並無違法，本件抵押權並非無效；上訴人於約定清償期屆至後本應主動清償，被上訴人基於雙方間情誼縱未立即以書面要求清償，而僅以口頭催告，並非同意延展清償期，上訴人不依約清償債務，反誣指被上訴人收取重利、欲侵吞本件房地云云，歪曲事實提出刑事告訴，意圖規避債務；另被上訴人僅向上訴人請求按週年利率百分之二十計算之違約金，並無過高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其於九十六年間向訴外人買受本件房地，因信用不佳而借用訴外人趙善添之名義登記並向合庫商銀抵押貸款，另由趙善添以代其清償對合庫商銀二百萬元借款方式無息貸與其二百萬元，九十九年間，被上訴人以代其清償對趙善添之借款方式無息貸與其二百萬零三百八十七元，其指示趙善添將本件房地移轉登記予其，再於同年十二月三日將本件房地以信託為原因移轉登記予被上訴人，另設定本件抵押權以擔保對被上訴人之二百萬零三百八十七元借款債務，嗣一０二年十一月四日其因塗銷信託取得本件房地所有權，其業於一０四年八月十一日清償借款本金二百萬零三百八十七元之事實，已經提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地／建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地／建築改良物登記申請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書、匯款申請書為證（見原審卷第九至二四頁、本院卷第七四頁），核屬相符，並經被上訴人肯認屬實，堪信為真實，惟上訴人主張本件抵押權違反抵押權之從屬性而無效，被上訴人同意上訴人延展還款期限、上訴人不負違約之責、本件違約金過高部分，則為被上訴人否認，辯稱：兩造間借貸契約有違約金之約定，本件抵押權擔保債權總金額超過借款本金部分用以擔保違約金之清償，並無違法，且其從未同意延展清償期，其請求按年息百分之二十計算之違約金並無過高等語。
四、茲分述如下：
（一）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限；得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第八百六十條、第八百六十一條定有明文。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院四十七年台上字第五三五號著有判例闡釋甚明。是普通抵押權所擔保之範圍，除契約約定排除外，本不以原債權為限，尚包括原債權之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，且當事人非不得約定以將來可能發生之債權為抵押債權，要難僅以普通抵押權所登記之「擔保債權總金額」高於設定登記時之抵押債權（原債權）數額，指為違反普通抵押權之從屬性。
本件被上訴人於九十九年十一月間以代上訴人清償對趙善添之借款方式無息貸與上訴人二百萬零三百八十七元，上訴人於九十九年十二月三日將本件房地共同設定本件抵押權以擔保對被上訴人之二百萬零三百八十七元借款債務，前已述及，而兩造於九十九年十一月十八日簽立、據以辦理本件抵押權設定登記之普通抵押權設立契約書，上載上訴人以本件房地所有權共同設定以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額二百五十五萬元、擔保上訴人對於被上訴人於九十九年十一月十八日之本件房地買賣代墊款及金錢借貸契約債務、債務清償日為一００年二月十八日、違約金依每萬元日息十元計算，有土地／建築改良物登記申請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第二十至二四頁），並經兩造供承明確，前已述及，是本件抵押權設定登記時，上訴人對於被上訴人非唯確有二百萬零三百八十七元之「於九十九年十一月十八日之本件房地買賣代墊款及金錢借貸契約債務」存在，且兩造之抵押權設定契約明定本件抵押權所擔保債權尚包括將來可能發生之違約金債權、債務清償日暨違約金計算方式，揆諸首揭判例、說明，本件抵押權於法自無不合、無違反從屬性之可言，參諸上訴人遲至一０四年八月十一日始清償前開二百萬零三百八十七元之金錢借貸債務，此經上訴人自承不諱，且有匯款申請書可佐（本院卷第七四頁），遲誤約定之清償日一００年二月十八日近四年六個月之久，難認無違約情事而應依約計付違約金（詳見後述），則在上訴人清償違約金之前，本件抵押權所擔保之債權尚未完全消滅，上訴人以本件抵押權違反從屬性、違法無效為由，請求被上訴人塗銷，難認有據。
（二）上訴人雖復稱其對被上訴人之金錢借貸債務於一００年二月十八日屆清償期後，被上訴人從未請求其清償債務，甚至避不見面、委託仲介出賣本件房地，應認被上訴人業已同意其延展還款期限，其不負違約之責云云，但已經被上訴人否認。經查：
兩造於九十九年十一月十八日簽立、據以辦理本件抵押權設定登記之普通抵押權設立契約書，上載兩造間金錢借貸契約債務清償日為一００年二月十八日、違約金依每萬元日息十元計算（見原審卷第二三頁土地／建築改良物抵押權設定契約書），前業提及，關於被上訴人避不見面、委託仲介出賣本件房地一節，上訴人並未提出任何證據以實其說，而上訴人所提律師函，僅能證明其於清償期屆至逾二年七月後之一０二年十月十五日、二十八日兩度委請律師發函表示願意清償借款、要求終止就本件房地之信託契約、請求被上訴人移轉本件房地所有權、塗銷抵押權設定登記（見原審卷第六八至七二頁），惟被上訴人業於同年十一月五日函覆上訴人，除告知上訴人還款帳戶外，並要求上訴人依約支付違約金（見原審卷第八五、八六頁臺北法院郵局第六二五號存證信函），被上訴人既於收受上訴人函文後旋以書面配合受領清償，並要求上訴人支付違約金，已難認被上訴人避不見面或曾同意上訴人延展還款期限，況所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院二十九年上字第七六二號著有判例可按，本件兩造間借貸契約已訂有清償期，前業提及，則本件被上訴人縱於一００年二月十八日清償期屆至後、至一０二年十一月五日寄發前開存證信函前，未曾催告上訴人清償（僅係假設），被上訴人既無其他舉動或情事足以間接推知其同意延展上訴人之還款期限，社會上亦無債權人不立即請求債務人清償債務即為同意延展清償期之通念，此一單純之沉默自不足認被上訴人業已同意延展上訴人清償期，否則民法消滅時效制度將成具文，上訴人此節主張，委無可採。本件上訴人遲至一０四年八月十一日始清償對被上訴人之二百萬零三百八十七元之金錢借貸債務，迭已述及，遲誤一００年二月十八日之清償期共四年又一七四日，約折合四‧四八年【以下四捨五入】，依前開約定，應負給付違約金之責，堪以認定。
（三）末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十二條規定甚明。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號、七十九年台上字第一九一五號著有判例可資參照。１本件上訴人遲至一０四年八月十一日始清償對被上訴人之
二百萬零三百八十七元之金錢借貸債務，遲誤一００年二月十八日之清償期共四年又一七四日，折合四‧四八年，此經本院審認如前，然違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
２經查：
①兩造間借貸契約並未約定利息，此經上訴人陳明在卷，核
與抵押權設定契約書所載一致（見原審卷第二三頁），並經被上訴人迭次坦認無訛，被上訴人並自承職業為中醫師、有積蓄、基於協助之意常將款項貸與他人、多未約定利息（見本院卷第一二二頁書狀），被上訴人既非以放款為營業，所貸與他人之金錢為自身之積蓄，貸與他人金錢亦多未約定利息，被上訴人經本院數度詢問，復始終未能說明究受有何實際損害，則被上訴人是否因上訴人逾期清償而受損害、所受損害若干，已非無疑。
②本國銀行、外商銀行、信用合作社、農漁會信用部自九十
九年十一月間兩造訂立借貸契約、簽立抵押權設定契約書時起，至一０四年八月間上訴人清償債務時止，存款利率均未達年利率百分之一，此亦有中央銀行全球資訊網存放款加權平均利率表可憑（見本院卷第一五七、一五八頁），則被上訴人如係將其寄託在本國銀行、外商銀行、信用合作社、農漁會信用部之存款貸與上訴人，因上訴人未能按時清償所受損害，至多為該筆金錢週年利率百分之一。③而本件兩造貸款起因為：上訴人於九十六年七月間買受本
件房地，借用訴外人趙善添之名義登記以向合庫商銀抵押貸款，另由趙善添以代上訴人清償對合庫商銀二百萬元借款債務方式無息貸與上訴人二百萬元，嗣被上訴人以此方式存在風險為由，建議上訴人將本件房地信託登記在被上訴人名下，並表明願以代上訴人清償對趙善添二百萬元借款債務方式無息貸與上訴人二百萬元，被上訴人代上訴人清償對趙善添之債務二百萬零三百八十七元後，上訴人指示趙善添將本件房地移轉登記予上訴人，再於同年十二月三日將本件房地以信託為原因移轉登記予被上訴人，另設定本件抵押權以擔保對被上訴人之借款債務，前業載明，簡言之，兩造訂立借貸契約係因被上訴人主動招攬，被上訴人僅取得原趙善添對上訴人之債權，上訴人則已貸得足額款項，並未因而增加借用之金錢，反因抵押權設定契約書清償期之約定，將借用期間大幅縮短為三個月即至一００年二月十八日止。
又我國五大銀行（九十七年十月以前為臺灣銀行、合庫商銀、第一銀行、華南銀行、彰化銀行，九十七年十一月以後為臺灣銀行、合庫商銀、土地銀行、華南銀行、第一銀行）於九十九年十一月兩造訂立借貸契約、簽立抵押權設定契約書時之購屋貸款利率為年利率百分之一‧七七五，於一００年二月間約定清償日屆至時之購屋貸款利率為年利率百分之一‧七八，其後雖略提高，但至一０四年八月間上訴人清償債務時，仍未逾年利率百分之二，有中央銀行全球資訊網五大銀行放款金額與利率統計表可考（見本院卷第五五、五六、一五五、一五六頁），亦即上訴人（借用趙善添名義）以本件房地設定抵押為擔保向合庫商銀貸款，所需負擔之利息至多按貸款金額年利率百分之二計算，其中向趙善添借用（由趙善添代償）之二百萬零三百八十七元部分，未另計利息，改向被上訴人借用部分，雖未計利息，惟借用期間縮短為三個月，其後則計付「每萬元日息十元」即日息百分之０‧一計算之違約金，折合年利率達百分之三六‧五，上訴人因本件借貸契約所增加之利益甚微。
④惟被上訴人於九十七至九十九年間確曾放款予他人並收取
按週年利率百分之二十計算之利息，此觀被上訴人所提臺灣臺北地方法院一０四年度司執更一字第三號執行事件民事執行處函暨強制執行金額分配表次序七所載即明（見本院卷第一四七至一五一頁），至被上訴人所提其他二紙民事執行處強制執行金額分配表（本院卷第一二七、一四三頁）、臺灣臺北地方法院一０一年度訴字第二六七四號民事判決（本院卷第一三一至一三七頁）及民間借貸利率表（原審卷第八三、八四頁），俱不足以證明被上訴人因上訴人逾期清償受有相當於年利率百分之二十計算之損害，蓋其他二紙民事執行處強制執行金額分配表及該民事判決所示被上訴人之其他三筆放款（二筆發生於000年間，一筆發生於000年間）並未約定利息，民間借貸利率表所指亦非以不動產設定抵押貸款之情形，此觀該表格劃分「遠期支票借款」、「借用拆借」、「存放廠商」欄位即明，而借用人就借款有無提供擔保、擔保品之價值高低、穩定度、是否易於取償，與貸款利息高低息息相關，此為週知之事實，該民間借貸利率表所載之民間放款既非以價值高昂、穩定且較易變價取償之不動產設定抵押為擔保，甚或毫無擔保，與本件借貸情形差異過鉅，自不足採。
３本院審酌兩造間借貸契約並未約定利息，被上訴人並自承
非以放款為營業、所貸與他人之金錢為自身之積蓄、貸與他人金錢亦多未約定利息，而九十九年十一月起至一０四年八月間止，本國銀行、外商銀行、信用合作社、農漁會信用部之存款利率均未達週年利率百分之一，本件貸款原係由趙善添貸與上訴人，被上訴人僅係代上訴人清償趙善添、取得趙善添對上訴人之金錢債權，而趙善添貸與上訴人之二百萬零三百八十七元並未另計利息，改向被上訴人借用部分，雖未計利息，惟借用期間大幅縮短為三個月，且訂有按年利率百分之三六‧五計算之高額違約金，上訴人因兩造間貸款所增加之利益甚微，但被上訴人九十九年間確曾放款予他人並收取按週年利率百分之二十計算之利息，上訴人遲誤清償期達四年又一七四日，約折合四‧四八年，於清償債務前即否認本件抵押權、請求被上訴人塗銷，進而訴請塗銷本件抵押權，使被上訴人債權擔保陷於危殆等情，認上訴人之違約金以週年利率百分之八計算為適當，則被上訴人得向上訴人收取之違約金應予酌減為七十一萬六千九百三十九元【小數點以下四捨五入】（計算式：「債權本金」二百萬零三百八十七元，乘以「違約年數」四‧四八年，乘以「違約金利率」週年利率百分之八）。
（四）本件上訴人業於一０四年八月十一日清償本件抵押權之抵押債權本金二百萬零三百八十七元，但本件抵押權所擔保之債權尚包括違約金，而抵押債權違約金部分經本院酌減為七十一萬六千九百三十九元，是上訴人應先清償抵押債權違約金七十一萬六千九百三十九元後，始得請求被上訴人塗銷本件抵押權。
五、綜上所述，本件抵押權設定登記時，被上訴人對於上訴人確有二百萬零三百八十七元之金錢借貸債權存在，且兩造之抵押權設定契約明定本件抵押權所擔保債權包括將來可能發生之違約金債權、債務清償日暨違約金計算方式，於法並無不合，上訴人遲至一０四年八月十一日始清償前開二百萬零三百八十七元之金錢借貸債務，遲誤約定之清償日一００年二月十八日達四年又一七四日、折合四‧四八年，應負給付違約金之責，於上訴人給付違約金之前，本件抵押權所擔保之債權尚未全部消滅，惟本件兩造間借貸契約約定之違約金即按年利率百分之三六‧五計算之數額顯然過高，應以週年利率百分之八計算為適當，則被上訴人得向上訴人收取之違約金應予酌減為七十一萬六千九百三十九元；本件上訴人業請求本院酌減違約金至相當數額，為命上訴人給付相當數額之違約金後，被上訴人應將本件抵押權塗銷之附條件判決，從而，上訴人依民法第七百六十七條規定請求被上訴人於上訴人給付七十一萬六千九百三十九元之違約金後，塗銷本件抵押權，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即主張本件抵押權違反從屬性無效而逕請求塗銷部分），則無理由，應予駁回。原審於一０三年十二月二十五日辯論終結，未及審究上訴人一０四年八月十一日清償抵押債權情節，就上訴人前開應予准許之請求部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，原審就上訴人前開不應准許之請求，所為上訴人敗訴之判決，則無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，則非有據，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。