臺灣高等法院民事判決 104年度上字第557號上 訴 人 張民傑訴訟代理人 林石猛律師
蘇偉哲律師複 代理人 王信仁律師被 上訴人 黃晉清訴訟代理人 周建才律師複 代理人 吳耀庭律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國104年3月25日臺灣新北地方法院103年度訴字第2517號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人為上訴人之外甥女，因往來密切、感情甚篤，被上
訴人曾數度向伊調度資金，被上訴人向上訴人邀約合夥，於被上訴人所有之新北市○○區○○路0段000號之4房屋開設貴族健康鍋店（下稱系爭火鍋店），約定由被上訴人出名經營，上訴人負責出資合夥資金新臺幣（下同）350萬元。上訴人分別於民國95年8月21日、22日將合夥資金匯款180萬元、170萬元至被上訴人合作金庫銀行林口分行帳戶，被上訴人不定期進行結算，如有盈餘，即分發紅利予上訴人。於99年5月間，被上訴人欲結束系爭火鍋店之營業，經上訴人同意後，約定被上訴人應返還上訴人出資額350萬元及紅利25萬元，清償日為99年8月31日，如逾期未清償，並應按月支付以年息12％計算之利息，被上訴人並因此簽發票面號碼分別為XV0000000、XV0000000，面額分別為350萬元、25萬元，發票日均為99年8月31日，受款人皆為上訴人之支票2紙（下稱系爭支票）交付予上訴人。又兩造間為隱名合夥關係，隱名合夥人退夥時，得由當事人自由約定返還出資，被上訴人既已開立系爭支票同意返還350萬元、25萬元，本件無須進行清算。惟系爭支票期限屆至後，被上訴人仍未清償，屢經催討，未獲置理，爰依兩造之隱名合夥契約及民法第709條之規定，請求被上訴人應返還上訴人出資額350萬元及紅利25萬元，共計375萬元予上訴人。
㈡求為命被上訴人應給付上訴人375萬元，及自99年8月31日起
至清償日止，按年息12％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人375萬元及自99年8月31日起至清償日止，按年息12％計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭火鍋店係依被上訴人之配偶陳廷鯤與貴族世家企業股份有限公司（下稱貴族世家公司）間授權經營契約書所經營，系爭火鍋店實際經營者為陳廷鯤，此有營利事業登記證及消防安全設備檢修申報受理單所載之負責人與管理權人可證。且上訴人就系爭火鍋店合夥事宜，均係與陳廷鯤商量與協議，被上訴人未曾參與討論，亦徵上訴人就系爭火鍋店事業之合夥對象應為陳廷鯤，上訴人向被上訴人為請求，顯有違誤。因上訴人前向陳廷鯤表示其為公務人員，不得在外兼職或投資，要求以簽發支票方式作為上訴人出資之憑證。因上訴人除第一次出資額350萬元外，於96年間另有增資25萬元，被上訴人依照陳廷鯤之指示簽發系爭支票，若認系爭支票係為退還上訴人退夥金及紅利所簽發，衡情上訴人應儘速將系爭支票兌現，惟何以於系爭支票期限屆至時未兌現；又被上訴人如曾要求上訴人延後提示，依一般交易習慣，上訴人應會請求被上訴人重新開立新支票，是由此可證，上訴人取得系爭支票非為領取退夥金及紅利，而為證明上訴人對於系爭火鍋店合夥事業共計有375萬元之出資。陳廷鯤與貴族世家公司間授權經營契約係於100年6月中旬到期，因系爭健康鍋店為虧損狀態，經兩造協議後決定不繼續與貴族世家公司續約，是系爭健康鍋店於100年6月17日已停止營業。而系爭健康鍋店雖已停止營業，然營業設備與裝潢均仍留於營業現場，而經陳廷鯤多次詢問上訴人有何進一步想法或計畫，上訴人均未置理，被上訴人始將營業現場出租予第三人，惟其並非將營業設備或裝潢盤讓予第三人，故兩造合夥關係仍未終止等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於95年8月21日、22日將合夥資金分成180萬元及170萬元匯至被上訴人所有合作金庫銀行林口分行帳戶內。
㈡被上訴人於99年間簽發票面號碼分別為XV0000000、XV00000
00，面額分別為350萬元、25萬元，發票日均記載為99年8月31日，受款人皆為上訴人之支票2紙交付予上訴人。
四、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院42年台上字第434號判例參照）。故隱名合夥之當事人有二：一為隱名合夥人，即出資之一方，二為出名營業人，即經營事業之一方；此雙方當事人之人數，通常各為單一人，但一方或雙方為多數人時，亦無不可。又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱名合夥契約得依民法第686條之規定得聲明退夥，即隱名合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；前項退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：㈠存續期限屆滿者。㈡當事人同意者。㈢目的事業已完成或不能完成者。㈣出名營業人死亡或受監護之宣告者。㈤出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。㈥營業之廢止或轉讓者。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第702條、第708條、第686條、第709條分別定有明文。是隱名合夥人出資後，其出資即移屬於出名營業人，如聲明退夥，或合夥事業終止，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。本件上訴人主張兩造間存在隱名合夥契約，並於99年5月間合意終止，被上訴人同意返還合夥出資款350萬元及給付紅利25萬元，並簽立系爭支票等語，被上訴人則辯稱上訴人係與其配偶陳廷鯤成立隱名合夥契約，系爭支票僅為上訴人出資之證明等語，是兩造均不爭執上訴人有對系爭火鍋店出資惟未參與經營而為隱名合夥人之事實，有爭執者為系爭隱名合夥契約之出名營業人究竟為何人？經查：
㈠系爭火鍋店營利事業登記上之營業名稱為「晉清餐館」，負
責人為陳廷鯤；陳廷鯤並與貴族世家公司簽訂授權經營契約書，約定陳廷鯤同意按照貴族世家公司指定之管理模式、經營模式，經營系爭火鍋店；系爭火鍋店之消防安全設備檢修申報受理單所載之管理權人亦為陳廷鯤，有台北縣政府營利事業登記證、貴族世家公司授權經營契約書、新北市政府消防局消防安全設備檢修申報受理單在卷可稽（見原審卷第22至24頁），是系爭火鍋店對外係以陳廷鯤為登記營業負責人。
㈡再被上訴人於本院陳稱：「（問：先生為何開火鍋店？）我
在94年有買一間店面地點在林口仁愛路2段，買下來就是打算出租、出售使用，當時買的價錢很便宜。」、「（問：店面如何使用？）買完後委託仲介出租或出售。我和舅舅（即上訴人）開始親近大概是93、94年舅舅想在高雄榮總投標美容中心，請我先生幫他畫圖，需要平面圖、設計圖、3D透視圖，後來上訴人沒有得標。中間常常聯絡畫圖的事情，所以變得很親近，舅舅、舅媽也跟我們傳教，我們也很喜歡他們，直到95年舅舅到我們家玩，吃飽飯我們一起去公園，我的店就在公園旁邊，我和舅媽及上訴人女兒都玩在一起，先生（即陳廷鯤）都是跟舅舅聊天，聽先生講有聊到店要出售、出租，先生有提到舅舅主動說可以合夥開店。之後他們就常常打電話聊天，跟之前舅舅投標美容中心時一樣，都聊很久。後來就有進一步討論，我先生本來就打算開店，聊聊後就決定開店。」、「（問：何人決定開火鍋店？）先生本來說要加盟補習班，考慮如果老師不來的話，我們也無法擔任老師。所以後來決定開餐飲店，因為之前我和先生有開過餐飲店」、「（問：舅舅給你們多少合夥金？）先生確定加盟後，貴族世家提供設計師，我們依他們的圖自己施工、依圖報價給舅舅，所以動線都有跟上訴人討論。我有看到先生有傳加盟貴族世家合約書及設計圖、報價單給上訴人。裝潢費總計700多萬，他們一人一半，一人350萬。」、「（問：裝潢後，火鍋店有無僱請員工，其薪資上訴人是否需要出資？）有僱請。開店就有收入，每個月營收扣除支出包括人事、物料、水電費及雜支就分紅，都是先生處理。」「（問：你有無在那邊顧店？先生顧店，我也有幫忙」、（問：加盟是否需要費用？）只要跟貴族世家進貨即可。細節要問先生，本來裝潢是貴族世家負責，價格要1千萬，我先生是室內設計師，所以只要7百萬」等語（見本院卷第70至72頁），上訴人對於被上訴人上開所述亦表示「講的內容大致正確，但合作時我不可能跟陳廷鯤講，他們都是出雙入對」等語（見本院卷72頁），證人即上訴人配偶吳文莉於原審亦到庭證稱：
（問：現場是由誰在負責？）是被上訴人，陳廷鯤也在場，陳廷鯤大部分是在廚房後台，是後面的出菜、管理」等語（見原審卷第42頁），足見陳廷鯤除了擔任系爭火鍋店之登記負責人外，實際上亦負責店內裝潢施工，開店後亦確實在店內工作、管理，上訴人亦不否認有建議陳廷鯤及被上訴人開店並承諾出資、與其等討論相關事宜等情，堪認陳廷鯤除擔任系爭火鍋店之登記負責人外，亦實際經營系爭火鍋店，而為系爭隱名合夥契約之出名營業人，上訴人係對於陳廷鯤經營之系爭火鍋店為出資而成立隱名合夥契約，上訴人主張陳廷鯤只是名義上負責人，而非實際負責人，系爭隱名合夥契約僅存在於伊與被上訴人間云云，尚難採信。
㈢上訴人雖主張：伊出資款係匯予被上訴人，而非陳廷鯤，系
爭支票亦係被上訴人所簽發，陳廷鯤亦稱其出資係自被上訴人之帳戶支出，被上訴人於原審先於103年5月7日以答辯狀陳稱：不爭執「兩造於95年間在新北市合夥經營系爭火鍋店，由被上訴人負責經營系爭火鍋店，上訴人以出資額負擔其盈虧，被上訴人亦不定期進行結算，如有盈餘，即分發紅利予上訴人」（見原法院103年度訴字第740號卷第25頁），復又稱上訴人係與被上訴人之配偶陳廷鯤合夥，其前後說詞反覆而不可採等語。被上訴人則辯稱陳廷鯤是系爭火鍋店之實際負責人，伊只是受陳廷鯤之指示代收代付云云。查被上訴人與陳廷鯤為夫妻關係，其等金錢混同共用，被上訴人受陳廷鯤之指示代收代付款項，衡情並無背於常情；縱認被上訴人與陳廷鯤係以共有資金出資並共同經營系爭合夥事業，亦僅能認定被上訴人與陳廷鯤同為系爭火鍋店之合夥人，尚不能以此逕認系爭火鍋店之登記負責人陳廷鯤即非出名營業人。
㈣綜上所述，陳廷鯤既為系爭火鍋店之出名營業人，上訴人主
張其已聲明退夥等語縱認屬實，依民法第709條之規定，負有返還出資額及紅利義務之人為出名營業人，上訴人既係依隱名合夥契約及民法第709條規定提起本件訴訟，而非依票據關係起訴，自應以出名營業人為被告方符規定，上訴人以被上訴人為被告，請求返還出資額及紅利，自無理由，不應准許。
五、從而，上訴人本於兩造之隱名合夥契約及民法第709條規定，請求被上訴人給付出資額及紅利共計375萬元及自99年8月31日起至清償日止，按年息12％計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。